日本刑事判例之机能与作用(翻译).doc

日本民事、刑事法判例制度檢討會 2010.10.29學習院大學法科大學院教授龍岡資晃北海道大學法學研究科碩士生 楊耕 譯日本刑事判例之機能與作用1. 首先，我由衷地感謝孫老師及參與本次研討會的各位，給予我跟大家介紹關於日本刑事判例的機會。我在任教於學習院大學法科大學院之前，約有40年的時間從事法官職務。在此期間，主要於地方法院及高等法院負責刑事事件之審理，其中有九年的時間擔任最高法院刑事調查官職務，因此能夠實際了解最高法院是如何審理案件及最高法院之判例是如何形成。我將藉由這樣的經驗，介紹日本刑事判例之機能與作用並檢討之，以提供各位參考。2. 最高法院判例(1) 最高法院所做出之裁判中，被認為重要者，每月由最高法院法官委員(由三個小法廷中各選出兩名法官)組成的判例委員會 最高法院的判例委員會除了委員外，在民事案件，由首席調查官及民事、行政調查官，在刑事案件，由首席調查官及刑事調查官，以監事之身分出席。，針對是否可刊載於判例集、判決事項、判例要旨及參考條文等項目作檢討，經過准予刊載之決議者，便刊載於判例集中 最高法院之網站上亦有刊載。其他對外公開的裁判集有高等法院裁判集、大審院裁判集等，而下級審法院的主要裁判書亦可由網站閱覽。此外，判例時報、判例等法律雜誌亦刊載附有判決評論的重要裁判書。 判例時報雜誌並會針對一年內最高法院的民、刑事關係判決等，分別作整理及介紹。關於刑事關係，除了以最高法院刑事判決廢棄等情況為題，介紹受到最高法院判決廢棄之刑事判決外，亦包含具爭議性之案件及具參考價值之案件的介紹。判例時報2055號、2056號、2057號中，刊載了2008(平成20)年度的案件。其中，該年度有6件判決駁回之案件(上訴最高法院案件3件、非常上訴案件2件、再抗告案件1件)、24件刊載於判例集之案件(該年度新收案件為2497件，審理終結案件為2500件)。 順帶一提，從最高法院判例集發行的1947(昭和22)年起，至去年2009(平成21)年為止，刊載於判例集者，民事合計4171件(13萬6776頁)，刑事為3869件(9萬9943頁)。(2) 案件負責之調查官，會針對該刊載於判例集之判例撰寫判例解說。亦即調查官針對該案件之事實概要、一審以來之事實經過、爭點、最高法院所採之論點及判決要旨、相關之判例學說等之解說。該解說刊載於法曹會所發行之法曹時報中，且由1954(昭和29)年開始，每年度按民、刑事案件，彙整成最高法院判例解說並發行之。判例解說本身是以該案件調查官之個人見解為主，探討該判例之射程範圍等，以提供實務作參考。3. 最高法院判例之機能及作用以刑事判例為主(1) 罪刑法定主義與判例日本刑事訴訟法第405條規定，關於合法上訴之理由，除了該判決違反最高法院判例外，無最高法院判例時，高等法院判決或最高法院成立前之大審院(最高審級)判決之違反，亦可作為合法上訴之理由 其他下級審之判決，雖然無法如同本文所述，具有先例拘束性而受訴訟法承認之判例一般，作為合法上訴之理由，但其具有先例之價值，在實務上，當無同種類之判例時，做為先例供參酌，仍具有一定之影響力。本文原則上以最高法院之法律判斷所形成的判決為論述對象。 日本為成文法國家，特別是關於刑事關係，因應近代各國所普遍承認的罪刑法定主義，日本亦採法律主義。因此，何者為犯罪，針對犯罪應如何科與刑責，在法律未予事先規定下，不得處罰(憲法第31條)。 雖然如此，但在事件之性質上，法律應具有一定之概括性與抽象性。由於實際發生之案件千差萬別，其評價亦隨時代及社會情勢之變動而有所變化，因此，於此變化下，為期具體導出適當之結論，針對法官於現有法令下，能柔軟地及有彈性地解釋並適用該法令之必要性，當無庸否認。但關於刑罰之法令，在司法權獨立性及法官獨立性(憲法第76條)原則之下，若無任何限制，而允許自由地類推適用並解釋法令，縱使具體的妥當性得以確保，但仍可能因容許任意地反面解釋法令，而造成違反罪刑法定主義之虞。(2) 最高法院刑事判例1) 以下，我將以日本最高法院之刑事判例為主，就判例與立法之關係等，做若干檢討。 上級審法院的判斷，對於下級審有一定的拘束力(裁判所法第4條)。但於此情形外，特別是做為最高審級之最高法院所為之法律判斷，一般而言，會超越該具體案件而適用於與該案件相類似的同種類案件，縱使沒有特別的合理事由，在違反該判斷的情況下，該案件仍會於上訴審法院遭駁回(刑事訴訟法第405條第2款、第410條等)。此外，判例之變更，原則上必須由全體最高法院法官15名所組成的大法廷做成(裁判所法第10條第2款)。 如此一來，特別是最高法院判例，做為法令解釋及適用的方針，具有引導實務及促進裁判上法令解釋統一之機能。因此，檢討此類判例拘束力所及之射程範圍成為判例研究之重要課題。2) 如上述，藉由以判例違反與否做為得否上訴最高法院等之理由(刑事訴訟法第405條、第433條、少年法第35條等)，在以最高法院為頂點的三審制中，判例得以逐漸統一，並形成具有理論上整合性的判例理論之理論體系(大致與民事判例之情形相同)。在判例的形成上，雖然沒有如同制定法或具有統一性理論研究成果的學說般，明確地有著井然有序的體系，但由其於實務上不斷被參酌，在沒有特別情事的狀況下，制度性地承認判決得以其作為判斷基準等事實看來，無法否認其亦具有相當於法令之作用。(3) 最高法院判例之角色與機能1) 最高法院判例對於具體事件，有規範法院之首要作用。法官有尊重及遵循判例之職務上之義務。然而，若以事前之行政規則等，對法官下達此條文應當如此解釋的一般性指令，將可能會違反法官對於法律解釋之權限僅受憲法及法律拘束之規定(憲法第76條第3項)，且亦可能會侵害到法官之獨立性(中野次雄編，判例読方，3訂版，頁57 ，東京:有斐閣)。除此情況外，藉由廣泛地尊重判例，關於同種類的案件累積相同的判斷，進而成為確定的判例，以規制下級審法院在同樣的事件中做出相同的決定，如此一來，將可產生預測之可能性，並能夠確保法律的安定性。因此，如上述般，若判例著重於以事實上裁判之規範及社會性之規範為機能，則判例將具有所謂不成文法之效力(同前揭書，中野次雄編(2009)，頁27)。2) 此外，對於具體案件之解決，未必為必要之法律判斷者，稱為傍論。原則上傍論不具有拘束力。 最高法院縱使因不具備刑事訴訟法第405條之上訴理由，而駁回其上訴，但針對與該案件相關之具體爭點及論點，具有應適用於同種類案件之先例性的事項，依職權做出法律上的判斷者，不在少數。由上訴駁回的形式判斷來看，最高法院關於未必需要判斷的事項做出實體判斷，此並非無法稱之為傍論。然而，雖然不具備上訴理由，但對於該案件之結論做出實體上應予維持的判斷，亦即，雖然不具備上訴理由，但對於成為爭點及論點者做出無理由之判斷，也可以說對於上訴駁回之結論表示其實體上之正當性。由此可知，此也不完全稱之為傍論。(4) 最高法院判例之作用1) 如此一來，最高法院判例在刑事訴訟上具有一定程度的拘束力及對於實務之引導有事實上的拘束力。這樣的拘束力，如同事實上的法令一般，有著規範社會生活的一面。 若將重點置於上述判例之機能與作用，則對於判例之創造，將可認其扮演著立法的角色。這也是判例之所以被稱之為判例法 成為判例法之核心者為判例理論。此為關於特定法律問題所產生的眾多判例(結論命題)中，法院一般性的法律見解，且對於某一些判例能夠做整體性說明的共通理論便稱之為判例理論。的原因。舉例而言，關於最高法院對於法令及行政處分等之司法審查(憲法第81條)，有憲法學者認為，以最高法院自行創造出的憲法判例，來界定統治行為理論或立法裁量理論等之範圍與界限，這樣的判例目前存在且將其視為妥適之法律的情形，不容忽視(戶松秀典(2000)，憲法訴訟， 東京:有斐閣，頁57)，並且一般亦指出判例具有法律之性質。2) 然而，法院，縱使是最高法院，擁有作為司法機關對於具體事件之訴訟、紛爭解決之使命，但其並未被賦予具備立法機能之角色(憲法第76條第1項) 最高法院關於訴訟程序等事項由於有司法自主性，作為實現該自主性之方法，其擁有制定內部規則之權(憲法第77條)。但並未被賦予確立與法律效力相同之一般性法規範之權限。判決與裁定雖然偶爾會出現法律的一般論，但其僅為對於具體事件之解決及論證該判斷之正當性之說理時，所表示之前提性法理論(法律命題)，並非一定具有確立一般性法律規範之意圖與目的 前揭書 中野次雄編(2009)，頁57中提及，雖然國會所制定之法律法官必須遵守，但最高法院統一解釋法令之機能乃透過各個案件之裁判，於事後發揮，並非以事前達到一般性的統一為目的。 當然，關於最高法院的判例，如同上述最高法院之機能，亦即所謂對於同種類之案件應做相同判斷的拘束力，以及對於該判斷之妥適與否作充分檢討之慣例等事實看來，並無法否定判例具有立法性質之要素。但其終究為順應該具體案件所做出之法令適用解釋及法律判斷，該判斷仍非法律規範，僅有對於後來之同種類案件適用法令之解釋時提供參考，即僅具有事實上的指導力。判例之創造，立法作用並非為其首要意義，而是以訴訟法上之制度性結果，所伴隨而來的作用。也就是說，應該將其視為反射效果，附隨效果或波及效用前揭書 中野次雄編(2009)，頁57中提及，縱使僅將判例視為一種結論命題，該結論命題乃最高法院本於職權，對於各該案件之裁判，所作出應有的判斷內容，縱使做為判例而達到某種拘束力，其僅為裁判上所當然伴隨之附隨及反射效果，並無法與裁判切離。3) 如此一來，以限定性、謙抑性地司法作用所容許之範圍，來理解判例之作用與機能，對於守護三權分立下之司法審判獨立性，及充分發揮法院所扮演之角色上，具有重大之意義。4. 具體案例以下舉2、3個與上述相關之案例。(1) 偽造影本與偽造文書罪的成立與否日本刑法第17章第154條以下規定了關於偽造及行使公文書、私文書等之處罰。此處所謂文書是指該文書之原本而言。然而，最高法院第二小法廷1976(昭和51)年4月30日判決(最高法院刑事判例集30卷3號453頁)卻承認了影本之文書性。隨著影印機技術之進步，能夠製做出與原本相當之正確及精密的影本，以及以此影本得代替原稿作為證明之方法，亦廣泛被使用等背景，這樣的社會機能受到重視，並產生對於影本本身之信用性保護的必要。因此，承認其文書性，進而對於足以使人信任有原本存在之影本的偽造，亦承認其構成偽造文書罪。 關於此判例，最高法院以文書與影本的類似性為依據做出類推解釋，與重新制定刑事法律相當，有違罪刑法定主義原則等，受到學說上強烈的批判。 然而，我認為這樣的批判並不妥當。在原本滅失的情形及影本本身即原本之情形，無製作該影本之權限者偽造該影本，將構成偽造文書罪。因此，以得視為原本存在者為前提，該影本與原本有同樣的使用目的時，其具有原本之性質，或者，簡言之，其有做為原本之文書性。如此解釋具有合理性，且得謂其做為刑罰法令之解釋，屬於一般得受容許之擴大解釋。關於承認影本成立偽造文書罪之此最高法院判例，乃社會通念所容許之刑法上的合理解釋，並非謂重新立法。 此判例在目前的裁判實務上及社會上已成為定論。依據最高法院對於法令依職權所做出解釋的判例，得認為其在一定的範圍內顯示出事實上立法之機能。然而，雖然於判例成立時，該結果之產生已受到預測，但其並非具有超越具體案件而確立一般性法理之目的。最多只能說其具有做為結論的事實上效果、波及效果或附隨效果。(2) 沒收第三人所有物之違憲判決及殺尊親屬罪之違憲判決1) 最高法院具有違憲立法之審查權(憲法第81條)最高法院大法廷1962(昭和37)年11月28日判決(最高法院刑事判例集16卷11號1577頁)認為，關稅法承認第三人所有之物品仍予沒收之規定，並未給予該物品所有人通知及陳述意見之機會，因此違反憲法第31條正當程序保障及憲法第29條財產權保障之規定。受到此判斷之影響，1963(昭和38)年制定刑事事件第三人所有物沒收程序應急措置法，其中於附則之第2項規定，過去受到沒收之判決確定者，得溯及既往請求救濟，亦即以立法解決判例變更之溯及效力問題 刑罰法令以適用於該法令施行後之行為為原則(罪刑法定主義)，溯及適用通常於附則中規定。相對於此，在判例變更之情形，由於沒有如同以附則規定之方式，可否溯及適用便產生疑問。最高法院並不承認判例的不溯及變更法理(最高法院第二小法廷平成8年11月18日判決(最高法院刑事判例50卷10號745頁)。2) 如是應對之策應回到司法與立法之關係上。法院之判斷基本上是針對該具體事件，而為使該判斷所表示之法理能夠廣泛地及普遍地適用，仍須借助國會立法。 利用違憲判決等情形，得快速地進行立法上的對策，相當妥適，而法律之修正卻未必能迅速地展開。 另舉一例。最高法院大法廷1973(昭和48)年4月4日判決(最高法院刑事判例集27卷3號265頁)中判斷，刑法第200條殺尊親屬罪之規定，無做為正當化其差別性處理之合理依據，因而違反憲法第14條無效。該判決後，於1995(平成