国际私法讲义.doc

银河法大考研辅导 62227458银河法大考研辅导新增科目班国际私法讲义国际私法第一章 国际私法概述 一、 国际私法的调整对象1、国际私法的调整对象是具有国际因素的民商事法律关系，即国际民商事法律关系。从一国角度来说，可称之为涉外民商事法律关系。2、 国际民商事法律关系是指在法律关系的主体、客体或法律事实三因素中，至少有一个因素与国外有联系。 国际私法的调整方法1、间接调整方法（冲突法调整）。间接调整方法是指在国内立法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整和支配，而不直接规定当事人之间的实体权利与义务。 2、直接调整的方法（实体法调整）直接调整方法是指制定实体规范，直接规定国际民商事法律关系中当事人的具体权利与义务。 二、国际私法规范1、规定外国人民事法律地位的规范。是指确定外国的自然人、法人、外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。 2、冲突规范。又称“法律适用规范”、“法律选择规范”、“国际私法规则”。指明某种民商事法律关系应适用何种法律调整的规范。 3、统一实体规范。又称“统一实体私法规范”，是指国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。 4、国际民商事争议解决规范。包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范。 三、国际私法的渊源一、国内法渊源1、国内立法。（1）国内立法是国际私法规范的主要表现形式。国际私法中的外国人民事法律地规范、冲突规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范均可规定在国内立法中。（2）国内立法的立法形式：散见式。在法典的不同篇章中分别列入国际私法规范，如法国民法典。专编、专章式。在法典中列入专章或专编对国际私法规范比较系统地加以规定。如我国民法通则、民事诉讼法。法典式。以专门法典和单行法规的形式，规定国际私法规范。2、国内判例。（1）国内判例是国际私法的渊源之一。（2）国内判例不是中国 国际私法的渊源。3、司法解释。司法解释是中国国际私法的渊源。二、国际法渊源1、国际条约。作为国际私法的渊源的国际条约是国家间所缔结的调整国际民商事法律关系的协议，四种国际私法规范均可规定在国际条约中，因此，从国际私法角度而言有四种国际条约：规定外国人民事法律地位的条约；统一冲突法条约；统一实体法条约；国际民事诉讼程序和国际商事仲裁条约。2、国际条约在我国的适用。（1）民商事条约可以在中国直接适用，即中国法官可以依据国际条约审判案件；（2）国际条约的优先适用原则。在国内法与国际条约不一致时，适用国际条约的规定。3、国际惯例。国际惯例是在长期的国际交往中逐步形成的，具有确定内容的，为世人所接受的行为规则。3、 国际惯例在我国的适用条件：（1）某法律关系根据中国的冲突规范指引的准据法是中国法，即国际惯例在中国的适用须以准据法是中国法为前提。（2）中国参加的国际条约没有相应规定。（3）中国国内法没有相应规定，应是指无论强行性规范还是任意性规范都没有相应的规定。（4）该国际惯例的适用不得违背我国的社会公共利益。民法通则第142条第3款、，海商法第268条、民用航空法第184条，规定了国际惯例在我国的适用。这些规则被称为“国际惯例补缺原则”。第二章 国际私法发展史 1、法则区别说 2、国际礼让说 3、法律关系本座说 4、既得权说 5、结果说 6、政府利益分析说 7、最密切联系说第三章 国际私法的主体第一节 自然人一、自然人的国籍冲突及其解决1、国际私法研究国籍的意义。（1）、国籍是确定一个民事关系是否构成涉外民事关系的先决条件。因为区别一个人是否为外国人的标志是国籍。（2）、国际私法中的许多涉外民事关系由当事人的本国法来调整，本国法就是当事人的国籍所属国法。（3）、国籍是国家对某些涉外民事案件行使管辖权的依据。也是各国国民在国际交往中受本国司法保护的依据。2、国籍的冲突 （1）国籍的积极冲突。一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，称为双重国籍或多重国籍。（2）、国籍的消极冲突。 一个人不具有任何国家的国籍，称为无国籍。3、国籍积极冲突的解决（1） 一个人同时具有内国国籍和外国国籍，按照内国国籍优先的原则，以内国法作为当事人的本国法。（2）当事人所具有的国籍均为外国国籍时，如何确定本国法。a. 以最后取得的国籍为优先。 b. 以当事人住所或惯常居所所在地国籍为优先。c. 以与当事人有最密切联系国家的国籍为优先。4、国籍消极冲突的解决以当事人住所所在地国的法律为其本国法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。 5、中国关于国籍积极冲突的解决（1） 中国不承认中国人具有双重国籍。（2） 对于外国人具有两个或两个以上国籍的，以住所或与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。即采用“住所与国籍相一致原则”或“最密切联系原则”。（3）司法解释。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 6、中国关于国籍消极冲突的解决最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第181 条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”二、自然人的住所冲突及其解决1、住所的冲突。住所的积极冲突：指一个人同时具有两个或两个以上的住所。 住所的消极冲突：一个人无任何法律意义上的住所。2、住所冲突的解决。（1）、住所积极冲突的解决。一个人同时具有内国住所和外国住所时，以内国住所为优先。一个人在两个外国有住所。a. 以最后取得的住所为优先。b. 以与当事人有最密切联系的住所为优先。（2）住所消极冲突的解决以居所代替住所，如无居所，以当事人现在所在地作为住所地。 3、我国的规定（1）、关于自然人住所的规定。民法通则第15 条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 （2）、关于住所冲突的解决。当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。我国法律中的“定居国”类似于国际上常用的“住所地”，“经常居住地”类似于国际上常用的“惯常居所地”。第二节 法人一、法人的国籍 1、法人国籍的确定：（1）以法人成立地或法人登记地作为法人的国籍。（2）以法人的住所所在地国作为法人的国籍。（3）以法人设立人的国籍作为法人的国籍。（4）以法人设立时所依据的法律来确定法人的国籍。（5）以法人设立地和法人住所地双重标准确定法人的国籍。2、我国确定法人国籍的标准。以注册登记地作为外国法人的国籍。 二、法人的住所 1、法人住所的确定。（1）以主事务所或管理中心所在地作为法人的住所。 （2）以营业中心所在地作为法人的住所。 （3）依章程指定的住所作为法人的住所。（4）以主要办事机构所在地作为法人的住所。2、我国确定法人住所的标准。以主要办事机构所在地作为法人的住所。中华人民共和国民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”三、法人的营业所1、法人的营业所指法人从事经营活动的场所。一个法人可能有一个以上的营业所或没有营业所，即法人营业所的积极冲突和消极冲突。2、最高法院的司法解释第185条的内容：（1）当事人有两个以上营业所的，营业所存在积极冲突，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；（2）当事人没有营业所的，即营业所的消极冲突，以其住所或者经常居住地为准。”四、外国法人的认可1、认可涉及两个方面的问题：一是外国法人根据有关外国法律是否有效成立的问题；二是内国法律是否允许已有效成立的外国法人在内国从事民商事活动的问题。2、对外国法人的认可主要有以下方式：一般认可、概括认可、特别认可。3、我国采用的方式是特别认可，即采用审查批准的方式认可。第三节 国家 一、国家及其财产豁免权的概念和内容 是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国法院扣押或用于强制执行。其内容包括司法管辖的豁免、诉讼程序的豁免、强制执行的豁免三个方面。三项豁免既有密切的内在联系，又彼此各自独立，放弃一个不等于对其他的放弃。司法管辖豁免是国家及其财产豁免权的核心内容，是诉讼程序豁免和强制执行豁免发生的前提条件。但当一国在他国法院放弃司法管辖豁免时并不等于该国同时放弃诉讼程序豁免和强制执行豁免。国家及其财产豁免权三项内容又有其相对的独立性。二、国家及其财产豁免权的理论（1）绝对豁免论：国家无论从事何种行为均享有豁免权。（2）限制豁免论：主张把国家行为区分为主权行为与非主权行为，主权行为（公法行为）享有豁免权，非主权行为（私法行为）不享有豁免权。（3）我国关于国家及其财产豁免的立场是：第1、理论上坚持绝对豁免。即主权国家在国际民商事关系中享有以上所述三方面的豁免。第2、我国的国有企业，虽然经营的是国家财产，但是，在国际民事诉讼中不享有豁免。第3、我国主张通过国际条约解决国家及其财产豁免的理论分歧。 三、关于豁免的几个结论 （1）国家及其财产豁免是一项国际法原则。 （2）国家可以明示或默示的放弃豁免。但出庭就管辖权提出异议不构成放弃；一次出庭的默示放弃不等于以后的放弃，不代表一个国家立场的改变。 （3）限制豁免理论不否定国家财产豁免是国际法的一个原则。 第四章 冲突规范和准据法 第二节 冲突规范 一、冲突规范的结构1、范围与系属冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。例如，我国的民法通则第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是不动产所在地法律。又例如，民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”在这条冲突规范中，“范围”是涉外合同的争议，“系属”是合同当事人选择的法律。系属由“连结点”加上其导向的法律组成。2、连结点在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。（1）、冲突规范的“系属”由“连结点”加上其导向的法律所组成。例如，系属“不动产所在地法律”和“合同当事人选择的法律”，其“连结点”就分别是“不动产所在地”和“当事人的合意选择”。可见，“连结点”是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素，它实际上反映了特定的民事关系与某一地方法律的内在联系。（2）、国际私法常见的连结点有：国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。（3）、连结点可分为动态连结点与静态连结点，动态连结点是可变的，如国籍、住所、居所、动产所在地。静态连结点是固定不变的，如婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地、法人登记地、不动产所在地。当事人是通过改变动态连结点的手段达到规避法律的目的。 3、系属公式在长期的国际私法实践中，冲突规范的一些系属逐渐固定下来，用来解决同类性质的法律冲突问题，这些公式化、固定化的系属被称为系属公式，又称冲突原则。需要把握每一个系属公式解决的法律问题。常用的系属公式有以下几种：（1）、属人法属人法是以当事人的国籍、住所或居所（惯常居所）作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。营业所所在地法属于法人属人法的范畴。我国在实践中以当事人的本国法作为确定其行为能力的属人法。民法通则在继承方面以“住所地法律”作为属人法。以“定居国法律”确定华侨的行为能力。（2）、物之所在地法指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。（3）、行为地法指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。由于民事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等等。（4）、法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。（5）、旗国法指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的一些法律纠纷中的法律冲突问题。（6）、当事人合意选择的法律指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，是合同领域中使用的首要原则。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。中国在合同领域使用这一系属公式。（7）、最密切联系地法律指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，是合同领域中的辅助原则。一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。就法律规定而言，中国在合同和涉外扶养关系中适用此原则。在司法实践中，中国将其应用于国籍、营业所、住所、区际等法律冲突中。 二、冲突规范的类型根据系属的不同规定，可以把冲突规范分为以下四种主要类型：1、单边冲突规范。其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）、直接指明只适用内国法。例如，中华人民共和国合同法第126条规定：“-在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国法律。”（2）、直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国（非婚生子女）准正法第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”单边冲突规范以直接指明只适用内国法的比较多见。当国家认为某些民事关系需要适用内国法调整时，多采用单边冲突规范。2、双边冲突规范。其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。我国民法通则第144、145、147、148、149条都是双边冲突规范。3、选择型冲突规范。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种： （1）、无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。例如，我国民法通则第146条的规定。（2）、有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。例如，我国民法通则第145条的规定。两个规则共同构成选择型的冲突规范。4、重叠型冲突规范。其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，我国民法通则第146条第2款的规定。根据我国收养法和国务院1999年批准的外国人在中国收养子女登记办法的规定，外国人在中国收养子女必须重叠适用中国法律和收养人所在国的法律。第三节 准据法 一、准据法的概念和特点1、概念。准据法是国际私法特有的一个法律概念，它是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务的特定实体法。2、特点（1）、准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。各国的民商法如果经冲突规范援引，应适用于涉外民事关系，就成为准据法。如未经冲突规范援引，就不能称之为准据法。（2）、准据法是能够确定当事人的具体权利与义务的实体法。三、准据法的确定1、区际法律冲突问题区际法律冲突问题是指准据法所属国有施行于各个地区的不同法律时以何者为准的问题。一般采用三种方法解决区际法律冲突问题：（1）、直接以法院地冲突规范中的连结点确定准据法。（2）、按多法域国家的区际私法确定准据法。（3）、依据最密切联系原则确定准据法。在中国法官依据中国的冲突规范指引到某一个外国法做准据法时，遇到该外国存在区际冲突，对此区际冲突，依据司法解释，中国在司法实践中的做法是：（1）依照该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。即适用该外国的区际冲突规则确定准据法；（2）该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”第五章 冲突规范的运用 第一节 识别 一、识别的概念 1、 国际私法中的识别是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用那一条冲突规范的认识过程。识别是解决援用哪一冲突规则的前提，识别结果将导致援引的冲突规范的不同，而冲突规范的不同将造成适用准据法的变化，从而最终影响当事人的实体权利和义务。识别的目的是为了正确地适用冲突规范。 关于识别正确的说法包括：对法律关系的分类；对冲突规范的“范围”进行定性和分类；对系属中的“连结点”进行解释；解决系属中的“连结点”冲突；对冲突规范的识别等。不正确的说法有：对冲突规范中的“系属”进行解释。2、常见的需要解决识别冲突的问题有：土地受抵人的利益是不动产还是动产；未留遗嘱的死亡人生前赠送动产的行为是遗嘱行为还是动产转让行为；配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题；妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法的规定还是夫妻身份法的规定；无人继承的动产，财产所在地国家是以最后法定继承人的资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权。对于这些问题，法院必须首先依据一定的标准确定事实的性质，解决识别冲突，才能正确地援引冲突规范。3、识别的作用在于确定应适用的冲突规范。二、识别的依据1、法院地法说。 此说主张以法院地国的实体法作为识别的依据，法院地法是目前各国采用最多的一种识别依据。我国用法院地法进行识别。2、准据法说。此说主张：适用于争议问题的准据法同时也应该是对该争议问题的性质进行识别的依据。依准据法识别的观点比依法院地法识别的观点遭到更多的反对。首先，准据法说陷入了循环论，因为只有对争议问题的性质作出识别，从而确定了该适用的冲突规范后，才能找出适用于该争议问题的准据法，而识别以前是不知道什么法律是准据法的，此时要求用准据法识别，在逻辑上讲不通。3、分析法学与比较法说。此说认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理学或共同概念与原则进行。但能建立在分析法学或比较法基础上的共同概念极为少见，此外，分析比较各国法律的工作也将使法院不堪重负。4、个案识别说。主张对不同的案件方便依据不同的法律进行识别。5、二级识别说。一级识别的任务是把问题归入到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是给准据法定界或决定其适用范围。两者的区别在于：（1）一级识别发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别。第二节 反致 一、反致的概念和种类 反致有广义和狭义之分，广义的反致包括直接反致、转致和间接反致等。狭义的反致仅指直接反致。1、直接反致（通常简称为“反致”）是指，对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法的情况。 甲国 1 乙国冲突法冲突法 日 中 实体法实体法 本 国 法 2 法 （直接反致示意图）2、转致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而已国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。 甲国 乙国 丙国冲突法冲突法冲突法 1 实体法实体法实体法 2 德国法 中国法 法国法 （转致示意图）3、间接反致（indirect remission）是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指定去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列规定，最后适用了甲国实体法的情况。 甲国 1 乙国 冲突法冲突法 实体法实体法 3 丙国 2冲突法 日本法 秘鲁法 实体法 中国法 （间接反致示意图）从以上关于反致的三种情况可以看出，反致涉及两个国家的法律，转致、间接反致则涉及三个国家的法律。反致与间接反致都使法院地国的实体法规范得到适用，转致则适用了第三国的实体法。需要注意，在反致、转致与间接反致中，虽然适用的法律不断由一个国家转变到另一个国家，但审理案件的法院只是一个国家的法院，始终未变。 直接反致： 甲国 乙国 甲国（“反”回法院国）转致： 甲国 乙国 丙国（转到第三国） 间接反致： 甲国 乙国 丙国 甲国（“反”回法院国）二、反致产生的原因（条件） 反致现象多出现在人的能力问题、财产继承问题以及婚姻家庭关系领域，产生反致的原因主要有两点： 1、法院地国与有关国家对同一民商事法律关系的法律适用作出了不同的规定。2、法院把其冲突规范指向适用的外国法理解为该国的实体法和冲突法都包括在内，并且只适用其中的冲突法。3、针对同一个具体案件，有关国家的冲突规范存在着消极冲突，即他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律。 第三节 外国法的查明 一、概念外国法内容的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。 外国法的查明方法1、把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。英美等普遍法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。 2、把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。法国即采用这种方法，即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定该外国法。3、把外国法看作法律，由法官依职权查明。欧洲大陆的某些国家，如意大利等采用这种方法。4、基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。我国关于外国法的查明1、在司法实践中（最高院的司法解释），我国通过以下五种途径查明外国法的内容：（1）、由当事人提供；（2）、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）、由我国驻该国使领馆提供；（4）、由该国驻我国使馆提供；（5）、由中外法律专家提供。如果通过以上途径仍不能查明，适用中华人民共和国法律。 适用外国法发生错误，允许上诉。第四节 公共秩序保留 一、概念和作用公共秩序保留是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。作用：排除外国法的适用，肯定内国法的效力。二、中国的公共秩序保留制度民法通则第一次在我国国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。其第八章第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。该条规定的特点在于：（1）、我国在立法中对公共秩序的表述用的是“社会公共利益”。（2）、在公共秩序的标准上，我国用的是结果说。这里指的是外国法的适用结果不得违背“中华人民共和国的社会公共利益”，而不是外国法律的内容本身。（3）、我国的公共秩序保留制度限制的不仅有外国法，而且包括国际惯例。（4）、我国运用公共秩序保留排除外国法之后，用中国法代替，即适用中国的实体法。做法上属于适用法院地法。我国除在民法通则中规定在法律适用方面的公共秩序保留制度以外，在司法协助、外国法院判决及其外国仲裁裁决的承认执行方面也规定了公共政策保留制度，具体规则见民事诉讼法第四编。 第五节 法律规避一、概念与构成条件法律规避是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。构成国际私法上的法律规避，应具备以下四个要件：1、从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。 2、从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的。 3、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。 4、从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到，也就是说法律规避必须是既遂的。 我国关于法律规避仅有一条司法解释， “当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 第二编第六章 民事能力的法律适用 一、自然人行为能力的法律适用1、行为能力的法律适用原则。（1）适用当事人的属人法是各国通行的作法。属人法包括本国法和住所地法。有的国家规定：人之行为能力依其本国法，如法国等大陆法系国家。有的国家规定：人之行为能力依其住所地法，如英美法系国家。（2）适用当事人属人法的限制。从事商事活动的当事人依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力者，适用行为地法。（3）适用当事人属人法的例外。关于处分不动产的人的行为能力，适用不动产所在地法，而不适用行为人的属人法。2、我国的规定。（1）中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。该条对定居国外的我国公民的民事行为能力的法律适用作出了规定，即定居国外的我国公民的民事行为能力可以适用定居国法律。定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法无民事行为能力，而依我国法律有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。3、实例分析。甲国公民汤姆19岁，1989年在我国境内购买了一件民间工艺品，价值1500元，现汤姆以其本国法上20岁为成年人才具有行为能力为由，要求解除合同。我国法院在审理此案时应如何处理？根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第180条的规定，“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。” 我国法律规定18岁为成年，具有民事行为能力，因此，汤姆的行为有效，该合同成立，汤姆不可以解除合同。二、时效的法律适用最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第195条规定了诉讼时效的法律适用，即涉外民事关系的诉讼时效适用冲突规范确定的民事关系的准据法确定。例如，在某一涉外合同案件中，该涉外合同关系的诉讼时效依本案中合同关系的准据法确定。第七章 物权关系的法律适用一、物之所在地法原则的适用范围一般来说，以下问题适用物之所在地法解决：（1）、动产与不动产的区分。（2）、物权客体的范围。（3）、物权的种类和内容。（4）、物权的取得、转移、变更和消灭的条件和方式。（5）、物权的保护方法二、物之所在地法原则适用的例外虽然物之所在地法原则在解决物权法律冲突方面得以广泛运用，但由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中，使适用物之所在地法成为不合理或不可能，因而在各国实践中，大多把以下几种情况作为例外，排除物之所在地法的适用，而适用其他的冲突原则。（1）关于运送中的物品的物权关系。在国际私法的理论和实践中，运送中物品物权关系主要适用到达地法或者发运地法。（2）关于船舶、飞机等运输工具的物权关系。目前，各国普遍主张适用船旗国法或登记国法作为运输工具物权的准据法。（3）与人身关系密切的动产问题。（包括涉外财产的继承关系）。这类动产一般也不适用物之所在地法。如夫妻财产中的动产，一般适用夫妻双方或某一方的属人法。（4）关于外国法人终止或解散时的物权关系通常适用外国法人的属人法。（5）外国国家财产的所有权问题。三、我国的规定1、依照中华人民共和国民法通则第144条的规定，不动产所有权关系，适用不动产所在地法律。2、关于什么是不动产，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第186条是对民法通则第144条做了进一步的说明。（1）不动产包括土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。（2）对不动产的哪些方面应适用不动产所在地法进行了补充规定，即不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。3、关于特殊物权的规定。依据中国海商法和民用航空法的规定，船舶的所有权、抵押权适用船旗国法；船舶优先权适用法院地法。航空法的所有权、抵押权适用航空器登记地国的法律；航空器优先权适用法院地法。第九章 合同关系的法律适用 （一）关于合同准据法的理论：1、分割论和单一论分割论是将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同的法律。例如，合同的形式适用缔结地法；合同的履行适用履行地法；当事人的缔约能力适用属人法。单一论是将合同看成一个整体统一适用一个地方的法律。2、主观论与客观论主观论是指合同的准据法应由当事人自己选择，即意思自治原则。客观论是指合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定，即客观标志原则。例如，合同适用合同缔结地法。合同适用合同履行地法。 （二）合同的法律适用原则（合同准据法的确定方法）：1、意思自治原则意思自治原则是确定合同准据法的基本原则。其含义是指合同适用当事人自己选择的法律。该原则由16世纪法国法学家杜摩兰提出。适用当事人自己选择的法律有利于当事人预见法律行为的后果，而且当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律，有利于争议迅速的解决，因此意思自治原则在合同领域被广泛采用。 各国法律在采用意思自治原则时，对当事人选择法律的方式和范围存在不同规定：（1）当事人选择法律的方式当事人选择法律的方式主要有明示选择和默示选择。明示选择是指当事人在合同或者协议中明确表示选择某国法律的意图。默示选择是指当事人选择法律的意图没有在合同中明确表示出来，一旦发生争议，法官可根据某种理由推定当事人选择法律的意图。 明示选择被各国普遍接受，默示选择少数国家承认。中国不承认默示的意思自治。（2）当事人选择法律的范围当事人选择法律的范围主要是指当事人选择的法律是否与合同有一定的联系。中国法律不要求当事人选择的法律与合同有一定的联系。（3）对意思自治的限制。当事人的选择不能排除法院国或准据法所属国强制性规则的适用；当事人的选择必须是善意的，不能违背公共秩序，不能采取法律规避的手段。 2、客观标志说主张合同准据法就是在客观上最恰当适用于合同的法律。被称为合同准据法的客观论。常见的客观标志有：合同缔结地、合同履行地、当事人住所地、营业所所在地、当事人国籍国、登记地、法院地、仲裁地等。3、最密切联系原则 合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下，由法官综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从而确定应适用的法律。一般来说，在确定合同准据法时，最密切联系原则作为意思自治原则的补充而起辅助作用。4、合同自体法说 英国确定合同准据法的学说。其含义是，合同适用当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择时，适用当事人默示选择的法律，在不能推断出当事人的意图时，合同适用与其有最密切联系的国家的法律。 5、特征履行说 大陆法系国家运用最密切联系原则确定合同准据法的一种方法。其含义是，在当事人未选择法律时，根据合同的特殊性质确定合同的准据法。特征性履行是指合同关系中最能体现合同特征的履行行为。例如，买卖合同中卖方的交货行为，劳务合同中提供劳务的行为。运用特征性履行确定合同的准据法，首先确定哪一方的义务履行为特征性履行；其次确定合同特征性履行的场所，即确定最密切联系地；最后适用最密切联系地的法律作为合同准据法。（三）我国关于合同的法律适用原则根据中华人民共和国民法通则第145条、中华人民共和国合同法第126条的规定，我国关于涉外合同的法律适用规则主要包含三方面的内容：1、我国法律以意思自治原则为合同法律适用的首要原则。合同适用当事人自己选择的法律，所选择的法律不必与合同有一定的联系。法律对当事人选择法律的要求是：（1）、当事人对法律的选择必须是双方协商一致的结果，任何胁迫、欺诈的存在都使选择归于无效。（2）、当事人选择的只能是一个国家的任意法，而不能选择强行法。（3）、当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或外国法，国际条约。在空间连结点上没有限制。（4）、当事人选择法律必须明示作出。该明示可以书面或口头。我国法律只承认明示意思自治的效力，不承认默示意思自治的效力。（5）、当事人可以在合同中订立法律适用条款作出法律选择。合同中未订立的，还可以在争议发生后，或人民法院受理案件开庭审理之前对法律选择作出约定。法律对当事人选择法律的时间没有限制，在法院审理案件之前的任何时候当事人都可以做法律选择。（6）、我国法律法规规定的某些合同必须适用中国法的，排除当事人意思自治。这些合同不能由当事人选择法律。如在我国履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探自然资源合同必须适用中国法，当事人不能选择法律。（7）、当事人所选择的法律是现行的实体法而不包括冲突法。表明中国在合同领域当中不接受反致。当事人只能就实体法做出选择，不能选择程序法，因为关于审理合同案件的程序适用法院地法。（8）、当事人所选择的法律不得违背中华人民共和国的社会公共利益。2、当事人没有选择的，适用最密切联系原则确定合同的准据法，最密切联系原则作为意思自治原则的补充。3、三类合同必须适用中国法律。三类合同是：在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。注意三类合同必须是在中国境内履行的。第十章 商事关系的法律适用 国际货物买卖合同1980年国际货物销售合同公约的适用。第十一章侵权行为之债的法律适用（一）侵权行为之债的法律适用1、侵权行为之债适用侵权行为地法。 该原则被大多数国家所采用。有的国家以加害行为地作为侵权行为地，有的国家以损害发生地作为侵权行为地，有的国家认为二者都是侵权行为地，由受害人选择或由法院选择。2、选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。3、重叠适用侵权行为地法和法院地法。4、选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。5、适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律。6、允许当事人在一定条件下选择所适用的法律。（二）我国的规定1、关于一般侵权的法律适用规则。中华人民共和国民法通则第146条包括以下三项内容：（1）适用侵权行为地法。侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法律，这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。与国际上的普遍作法一致。关于侵权行为地如何确定的问题，我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第187条的规定作了明确说明：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地；如果两者不一致，由人民法院选择适用。（2）适用当事人的共同属人法。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是我国确定的涉外侵权行为之债法律适用的补充原则。其含义是对于发生在国籍相同或住所相同的双方当事人之间的侵权行为的损害赔偿，既可以适用双方当事人的本国法或住所地法，也可以适用侵权行为地法。（3）双重可诉原则。对于发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，中国法律不认为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这表明，我国对发生在我国领域外的侵权行为采取的是重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则。这里有两点需要明确：第1、双重标准只是用在侵权的认定（识别）上，即对于一个侵害的事件在判定其是否属于侵权的法律问题上，同时适用侵权行为地法和法院地法。如果是一个侵权之债，在损害的赔偿上还是适用侵权行为地法。第2、这一原则只适用于事件发生在境外的案件。2海上侵权行为之债的法律适用。我国海商法对船舶碰撞的法律适用作了规定，依照海商法第273条的规定，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。3、航空侵权的法律适用。依照民用航空法的规定，民用航空器对地面第三人的损害赔偿适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿适用受理案件的法院所在地法律。 第十三章 婚姻 家庭我国的规则： 1、关于结婚的法律适用。依据中华人民共和国民法通则第147条的规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。即我国在涉外婚姻方面采用的是“婚姻举行地法”原则。应用中涉及以下问题：（1）第147条适用于结婚的实质要件和形式要件。对涉外婚姻中的中方当事人，我国法律有特殊要求。我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。除上述人员外，均可与外国人结婚。（2）该原则只规定了一种涉外婚姻关系。即中国人与外国人的婚姻。具体适用中分为两种情况。一种情况是中国公民在我国境内同外国人结婚，该外国人结婚的实质要件也适用中国法。另一种情况是中国人同外国人在外国结婚的，则适用作为缔结地的该外国的法律。（3）我国境内外国人之间的婚姻。男女双方均是外国人，要求在我国登记结婚的，根据民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复的规定，只要他们符合我国婚姻法规定，持有法律所要求的证件，即可办理婚姻登记。在我国申请登记结婚的外国人如果信仰宗教，可按所属宗教的教规举行宗教结婚仪式。也可按互惠原则在该国驻中国的使领馆依据其属人法举行领事婚姻。（4）婚姻双方均为中国公民在外国结婚，可按中国法律规定到我国驻该国使领馆举行领事婚姻。也可以依该国规定适用婚姻举行地法和属人法。中国公民定居国外的，其婚姻行为能力可以适用定居国法律。（5）外国人之间在我国境外的婚姻。外国人在我国境外依其属人法或婚姻举行地法缔结的婚姻，我国承认其婚姻效力。外国人在外国缔结的婚姻欲在我国发生效力，即使按我国法律规定是不能成立的，我国也予以事实上的承认。2、关于离婚的法律制度。因为管辖权对离婚的法律适用影响很大，两者紧密联系。这部分考题的特点也是包含两部分内容，而较少只是孤立地涉及一个，所以应将两者结合起来掌握。（1）涉外离婚案件的管辖权。根据我国民事诉讼法规定和有关司法解释，我国涉外离婚诉讼管辖权制度包括