民事诉讼法问题研析(一)+杨建华.doc

民事诉讼法问题研析(一)自序 【分类】民事诉讼法问题研析(一) 【作者】杨建华 【出处】民事诉讼法问题研析（一） 我国大学法学教育，多采课堂演讲方式，在民刑商法或民刑诉讼法之讲授，多重体系与基本要领之介绍，而一般法学著作，为配合教学之需，亦以上述性质之教科书为主，一般考试亦偏重于议论题，此种教学与考试方法，能使初习作法律者，就其所习科目有全体系统之认识，以奠定其对某一科目之基础观念，自有其重要之价值。惟如何将抽象之法律，运用于具体之案例，兼顾个别或特殊问题之研析，以培养习法者之思考力与判断力，并作为司法实务上之参考，当亦应为吾人努力之方向。近年以来，此类书籍，续有问世，而司法官或律师之考试，亦逐渐转向于实例题之解答，自属可喜之现象，正与德日法学重视实例演习者相同。 民事诉讼法为程序法规，更应顾及实际上之运用，著者前于民国六十三年曾就民事诉讼法实务问题与编印行，六十九年并予重行整理补充出版，惟对于每一问题之叙述，有过于简略之感。民国七十一年十二月二十九日起，应司法周刊发行人刘象文史之邀，以民诉实务问题试释之专栏方式，每周连续刊出实务问题一则，两年余以来，备受各方重视，司法同人或莘莘学子每以晾印或剪贴为苦，纷请编成册，经检出百篇，重加整理补充，得近三十万言，命名曰问题研析民事诉讼法第(一)集。 著者对于法律，具有多方兴趣，数十年来，从事司法审判、司法行政与法律教学，曾兼及民刑法律，惟仍特别偏受于民事诉讼法，摈上以来更辞卸其他课务，专事于民事诉讼法之讲授，指导研究所同学撰碍之论文，亦以民事诉讼法为主，惟本书所作各种研析，颇多个人意见，尤以主客观诉之合并部分，更不敢自以为是，一得之愚，绝非标准答案，仍祈高明有以教我。 司法周刊同仁对上述专栏之连载，协助颇多，而本书文稿之抄缮与资料之整理，全赖内子洪惠兹女士之辛劳，均并附记，以表谢意。 杨建华 七十四步舞上五月于司法院 民事诉讼法问题研析(一)目录 【分类】民事诉讼法问题研析(一) 【作者】杨建华 【出处】民事诉讼法问题研析（一） 民事诉讼法问题研析(一) 目录 壹、民事诉讼与行政诉讼-一 贰、寄寓地之意义- 七 参、当事人之认定- 一0 肆、胎儿为当事人有关问题- 一五 伍、分公司之当事人能力- 二一 陆、非法人之财团有无当事人能力- 二六 柒、非法人之团体为当事人与实体法上权利能力之配合- 三0 捌、当事人适格与管理权、处分权-三六 玖、无效婚姻之未砀上人之诉讼能力-四0 拾、监察人代表公司对董事起诉-四五 拾壹、私立学校为诉讼当事人时之代表人-五0 拾贰、共同诉讼分类方法-五四 拾叁、多数连带债务人为共同被告时诉讼行为之效力-五八 拾肆、连带债务人为共同诉讼时判决之确定- 六三 拾伍、连带债权之共同诉讼- 六六 拾陆、不真正连带债务之共同诉讼 六九 拾柒、可分之债之共同诉讼 七三 拾捌、不可分之债之共同诉讼 七七 拾玖、第三人执行异议之诉之共同诉讼 八一 贰拾、参与分配之共同诉讼 八六 贰壹、多数被告间有目的手段牵连关系之共同诉讼 九0 贰贰、以诉讼紧属中两造为被告之共同诉讼 九四 贰叁、请求回复共有物之共同诉讼 一00 贰肆、多数债权人撤销诈害行为之共同诉讼 一0四 贰伍、主观的预备诉之合并 一一0 贰陆、主观的选择诉之合并 一一五 贰柒、共同诉讼之撤回起诉 一二0 贰捌 、诉讼代理权与诉之变更、追加及提起反诉 一二五 贰玖、数诉讼代理人行为不一致时之效力 一二九 叁拾、诉讼代理人之诉讼行为与当事人本人诉讼行为不一致之处理 一三三 叁壹、诉讼代理人权之终了时期 一三九 叁贰、诉之变更与诉讼费用 一四五 叁叁、诉讼费用得否假执行 一五一 叁肆、检察官为当事人时诉讼费用之缴纳与负担 一五五 叁伍、非讼事件程序费用之征收 一五九 叁陆、债权人就债务因免假执行或假扣押所提供担保金之权利 一六四 叁柒、当事人书状之签名 一七0 叁捌、处分权主义、辩论主义、当事人进行主义相互之界限 一七四 叁玖、朗读案由与朗读证人结文 一七九 肆拾、为形成之诉诉讼标的之形成权 一八三 肆壹、确定不动产经界之诉 一八八 肆贰、当事人不恒定与实体法上权利之移转 一九一 肆叁、撤销公司股东会决议之诉，是否为非财产权之诉讼 一九五 肆肆、诉讼紧属与诉讼的价额之恒定 一九九 肆伍、客观诉之合并这形态 二0三 肆陆、竞合(重叠)诉之合并之裁判 二0七 肆柒、预备诉之合并起诉不合法时之裁判 二一一 肆捌、预备诉之合并因起诉不合法裁定驳回提起抗告时之处理 二一六 肆玖、预备诉之合并先位之诉一部无理由时之裁判 二二一 伍拾、预备诉之合并之第二审上诉(一) 二二六 伍壹、预备诉之合并之第二审上诉(二) 二三一 伍贰、预备诉之合并之第三审上诉(上) 二三五 伍叁、预备诉之合并之第三审上诉(中) 二四0 伍肆、预备诉之合并之第三审上诉(下) 二四五 伍伍、客观选择诉之合并 二五0 伍陆、客观选择诉之合并第三审之上诉 二五五 伍柒、诉经变更后原诉发生撤回之效力 二六0 伍捌、诉之变更与诉讼标的之舍弃 二六五 伍玖、言词撤回起诉被告当场不表示同意与否时之处理 二六九 陆拾、视为撤回其诉或上诉有争执时之裁判二七三 陆壹、对于反诉之反诉二七八 陆贰、对于离婚本诉提起离婚之反诉二八一 陆叁、离婚本诉与离婚反诉之审理与裁判二八七 陆肆、离婚本诉与离婚反诉之第一审判决之上诉与确定二九一 陆伍、离婚本诉与离婚反诉第二审判决之上诉与确定二九四 陆陆、为伪自认之效力二九八 陆柒、录音、录影等是否为准文书三0三 陆捌、诉讼上和解既判力之认定三0六 陆玖、和解成立经申请继续审判者与执行力之影响三一一 柒拾、和解继续审判与诉之变更、追加、提起反诉或撤回起诉三一五 柒壹、判决理由非全为得心证之理由三二0 柒贰、分割共有物之诉，未依原告声明之方法为分割时之裁判三二四 柒叁、同时履行抗辩经裁判之效力三二九 柒肆、外国法院确定判决消极要件之认定三三四 柒伍、上诉不合法与判决确定之时期三三八 柒陆、调解成立既判力范围之认定三四三 柒柒、调解不成立之视为起诉三四七 柒捌、=提起上诉效力发生之时期三五一 柒玖、上诉声明不明确时下级审法院应如何命补缴裁判费三五五 捌拾、上诉法院对于起诉程序合法要件之审查三五九 捌壹、上诉程序不利益变更禁止与利益变更禁止之原则三六三 捌贰、假执行宣告之本案判决或该宣告有废弃或变更时与强制执行之关系三六八 捌叁、变更之诉声明与变更上诉之声明三七四 捌肆、扩张诉之声明扩张上诉之声明三七九 捌伍、第二审诉之变更对于原判决之影响三八三 捌陆、附带上诉与撤回起诉三八七 捌柒、上诉第三审所得受之客观利益三九二 捌捌、第三审之相对上诉理由与绝对上诉理由三九八 捌玖、判决不备理由之违法四0三 玖拾、裁定之确定力四0八 玖壹、裁定不因抗告而停止执行四一四 玖贰、再审诉状未表明再审理由与不变期间四一九 玖叁、再审之诉不合法与无再审理由四二三 玖肆、相对的再审理由与绝对的再审理由四二六 玖伍、支付命令之审理四三二 玖陆、支付命令既判力之客观范围与其应记载事项四三七 玖柒、假扣押所保全之请求四四一 玖捌、宣告支票无效之公示催告，得否为禁止支付之命令四四七 玖玖、撤销除权判决之诉是否概为非财产权之诉四五二 壹零零、婚姻事件之别诉禁止四五五 民事诉讼法问题研析(一)( 壹玖) 【分类】民事诉讼法问题研析(一) 【作者】杨建华 【出处】民事诉讼法问题研析（一） 壹、民事诉讼与行政诉讼 问 题 原告甲主张某国税稽征机关课征某某年度综合所得税不当，应退税新台币十万元，不循行政救济途径请求退还，迳以该税捐机关为被告，提起民事诉讼，依民法上不当得利之法律关系请求返还，法院得否以该诉讼事件，非属普通法院之权限，以裁定驳回原告之诉？一、 是否为民事诉讼？应以原告起诉主张为诉讼标的之法律关系，是否私法上争执为断 大陆法系之国家，公法私法有其严格之分际，私法上之争讼，由普通法院依民事诉讼程序 审判，公法上之争讼，由特设之行政法院依行政诉讼程序审判。我国司法制度，仿自大陆法系，民事诉讼与行政诉讼由不同之裁判系统审判。民事诉讼迳向普通法院提起，以三级三审为原则，而行政诉讼则采诉原前置主义，必先经诉原程序，始得向行政法院起诉，且所提起者，仅为人民因中央或地方行政机关之违法行政处分，认为损害其权利，请求撤销该项行政处分之诉，亦即依现行制度，仅有撤销行政处分之形成之诉，并无给付或确定之诉(司法院行政诉讼制度研究委员会目前正研究改进行政诉讼制度，将来之行政诉讼，可能有公法上确认或给付之诉)。 私法上之争议，由普通法院依民事诉讼程序审判，公法上行政处分有无违法之争议，应由行政法院审判，其间之分际，似极明显，但就实际情形论之，仍不时生有疑义。例如公有耕地之放领，司法院大法官会议释字第八十九号解释，认应由普通法院管辖；行政机关就耕地三七五减租条例第十九条所为耕地准否收回之核定与调处，乃属行政处分，应以行政争讼程序请求救济，亦为司法院大法官会议释字第一二八号所解释。足见民事法院与行政法院之权限，仍难免时有争议。依本文所见，是否为民事诉讼之范围，或应为行政诉讼之权限，在民事程序上应以原告卢诉所主张为诉讼标的之法律关系，从形式上认定之，而非以法院判断之结果为准；例如以某县政府为被告，主张该县政府无权占有其土地，依民法第七百六十七条行区使物上请求权，诉请反还，被告县政府则抗辩该项土地乃系依土地法规定合法征收，并非无权占有，此际因原告作为诉讼标的之物上请求权，乃私法上之法律关系，属民事诉讼之范围，民事法院不得适用民事诉讼法第二百四十九条第一项第一款之规定，从程序上裁定驳回；而应依据县政府之抗辩，从形式上审查，有无行政处分存在，如已举证证明有经征收程序之事实，则应以原告起诉无理由判决驳回的告之诉。又如原告县政府为被告，主张征收土地应补偿之地价过低，诉请给付征收土地之地价，此际依其主张之诉讼标的，乃属公法上之给付，民事法院即应适用民事诉讼法第二百四十九条第一项第一款之规定，以诉讼非属普通法院之权限，从程序上以裁定驳回原告之诉。 二、民事法院与行政法院各具权限，应相互尊重其裁判效力 民事诉讼与行政诉讼，虽各有不同之目的与裁判系统，但民事诉讼之私法关系，亦有以行政处分是否违法为其先决问题者，而行政诉讼之公法关系，亦每有以私法上法律关系是否成立为据者，如前述土地经公用征收为例，原告行使物上请求权，以被告县政府无权占有请求返还土地，被告县政府则抗辩系经合法征收，原告复主张其征收程序有违法情形，此际普通法院对于征收之行政处分，是否违法，能否作实质上审查？反之，行政诉讼涉及私法上法律关系者，如以某物之所有权人为课征税捐之对象，关于所有权之认属，业经民事法院判决确定，当事人在行政诉讼程序对于私地不上所有权有急诊执者，行政法院得否另作不同之认定？均为值得研究之事项。 按国家对于民事诉讼与行政诉讼既设有不同之裁判系统，民事法院与行政法院，系各具权限，不得侵越，其相互间应尊重彼此职权及其裁判效力，诉讼事件属于行政法院之权限者，仅行政法院之权限者，仅民事法院有为裁判之权，行政法院亦不得审查其裁判是否适法，并进而变更其裁判。因之，民事裁判以行政处分是否违法为前提者，如该行政处分业经行政法院判决认定其违法与否，纵该行政法院之裁判，有何法律上之瑕疵，在未依行政诉讼程序变更以前，民事法院仍应以该行政诉讼裁判为民事判决之基础，不得迳行否定。只在该行政诉讼裁判有变更时，得依据该变更之裁判，依民事诉讼法第四百九十六条第一项第十一款之规定，对已确定之民事判决提起再审之诉而已。反之，行政诉讼之裁判，系以私法上法律关系是否成立为据者，如该私法上法律关系，业经民事法院判决确定，纵该民事确定判决有何法律上瑕疵，在未依民事诉讼程序变更以前，行政法院亦应以该民事裁判为行政诉讼裁判之基础，不得另行调查认定，亦只在该民事判决有变更时，得依行政诉讼法第二十八条第九款规定，对已确定之行政诉讼裁判，提起再审之诉而已。上述情形，如行政诉讼或民事诉讼尚未判决确定，而行政诉讼之裁判，应以私法上法律关系是否成立为据，或民事诉讼之裁判，应以公法上行政处分是否违法为断者，则各得依民事诉讼法第一百八十二条、行政诉讼法第二十五条停止其诉讼程序。 三、民事法院与行政法院仅关于事实方面，得作不同之认定，于私法上或公法上法律关系之判断，应彼此受拘束 或以为民事诉讼与刑事诉讼，实务上系认为彼此不受拘束，则成事诉讼与行政诉讼为分别独立之裁判系统，应亦无彼此拘束之效力，行政法院并著有六十二年判字第二五二号判例明示民事确定判决虽无拘束行政诉讼之效力，最高法院就此虽未著有判例，但就民事判决不受刑事判决之拘束，则迭有判例表示其见解(注一)。吾人以为民事诉讼之裁判与行政诉讼之裁判，甚至民事裁判与刑事裁判彼此不受拘束者，应以关于事实之认定为限， 在事实方面，得各本其调查所得之诉讼资料，分别作不相同之认定，但此与各自之法定权限无关，法律赋予行政法院判断公法上争议之权限，与赋予民事法院判断私法上争议之权限，仍为各有分际，不容侵越，否则，行政诉讼与民事诉讼各别之裁判系统，将被破坏无遗。 四、有瑕疵之行政处分，在未经有权机关宣告其无效或撤销前，民事法院原则上不得否认其效力 民事诉讼之裁判，涉及有瑕疵之行政处分，如并无行政诉讼之确定判决，甚或并无诉原或行政诉讼之紧属，民事法院得否就该行政处分是否有瑕疵，作相当之认定？按有瑕疵之行政处分，原有无效之行政处分与得撤销之行政处分，在得撤销之行政处分，未经有权机关撤销以前，任何人不得否认其效力，民事法院并非有权撤销行政处分之机关，自不得审查该行政处分无撤销之原因，亦即在该处分未经有权机关撤销前，民事法院仍应以之为民事裁判之基础。至无效之行政处分，依旧日行政法学者之通说，认为任何人均不应受该无效处分之拘束，民事法院应得本其独立之见解，认定该处分为无效，惟时至今日，由于法律学上瑕疵理由论之变化，无效处分之理论，亦因之有所转变，除瑕疵重大外观明白之行政处分，应不具以定力，民事法院得迳予否定外，如未经有权机关宣告其无效(撤销)前，民事法院仍不得迳予认定该处分为无效(注二)。 五、结 论 税捐应否课征，乃公法上之争执，应循行政救济途径行之，不得提起民事诉讼，故如原告向普通法院依民事诉讼程序请求退还税款，法院自应依民事诉讼法第二百四十九条第一项第一款认非普通法院之权限，以裁定驳回原告之诉。惟题示情形，原告甲系依据民法上不当得利之法律关系诉请返还(注三)，其为诉讼标的之法律关系乃属私法上争执，法院不得认非民事诉讼之范围，而以上述规定以裁定驳回之。惟应否退税，于民事诉讼程序中既不得作相异之认定，原告于私法上自无不当得利请求体验之可言，法院应以原告之诉无理由，以判决驳回之。 注一：最高法院二九上一六四0、四0台上一五六一、四三壹上九五、五0壹上八七二判例。 注二：参阅林师纪示行政法三三三、三三四、三三八至三四七页，城教授仲模行政法基础理论一七五至一八二页。 注三：行政诉讼制度改进后，或将有公法上不当得利之给付诉讼，参阅翁岳生先生行政诉讼制度现代化之研究一文，刊台大法学论丛四卷一期。 贰、寄寓地之意义 问题 甲住高雄，因在台北市区某大学研究所就读，在学校附近士林区租用他人房屋居住，对甲之诉讼，如无其他特别审判籍，可否在台湾台北地方法院或其分院起诉？ 一、寄寓地为特别审判籍之必要 民事诉讼之管辖，采以原就被之原则，原则上由被告住所地之法院管辖，必被告住所地法 院不能行使职权，或现无住所或住气温明者，始得由其居所地之法院管辖，若被告因一定之原因，事实上停留在住所地以外之处所，如均须至其住所地法院起诉，对于两造均有不例，诉讼管辖之规定，乃法院相互间事务分配之事项，为便利诉讼当事人，从宽规定其管辖，在立法政策上自有必要。民事诉讼法第四条规定：对于生徒、受雇人或其他寄寓人，因财产权涉讼者，得由寄寓地之法院管辖。乃系方德国民事诉讼法第二十条自然人于某地区，依其居留之性质，表现久居这关系者，如家事助理、工人、营业助理、大学生、中小学生或学徒，则一切对其因请求权提起之诉讼，由其居留地法院管辖。日本民事诉讼法第六条原有类似规定，但于昭和二十三年删除。 二、寄寓地意义在学者间之见解 民事诉讼法第四手枪规定，对于生徒、受雇人或其他寄寓人，因财产权涉讼者，得由寄寓地之法院管辖。因之，何谓寄寓地，即有采讨其意义之必要。寄寓地一词，除上述民事诉讼法之规定外，在实体法上似未曾见，因其非以久住之意思，住于一定之地域，与住所之区别，固极明显。惟与居所应如何区别，则不甚明确，学者所述不尽一致。有谓寄寓地乃指性质上长期滞留某地而言，其所以滞留之目的，非短时日所能达，但其滞留必有张时，非若设定住所有永住之意思(注一)。或谓寄寓地与居所地之意义相类(注二)。或谓寄寓地，乃指寄人离下，无可以自主之房屋者而言(注三)。或谓寄寓地，乃指于住所地以外，非自己所定之居所，性质上须较长期于住所地以外，寄居于他人处所之人而言(注四)。或谓寄寓人，系指因一定之原因，必须长期寄居某地之人而言，寄寓人所寄居之处所，即为寄寓地(注五)。 三、本文之见解 按法律已有例示之规定，复又有概括之规定者，解释概括之规定，当应参考其例示之规定，民事诉讼法第四条前段既有生徒、受雇之例示，而生徒乃因习艺或在学而寄寓，受雇人因为他人服劳务而寄寓，故所谓寄寓地，在寄寓人必有其主观上之原因，且此项主观上之原因，亦必有其终时，而居所则非必有一定之原因，主观上更无终时(注六)。前大理院七年抗字第二七一号判例，认国会议员于开会中寓居于国会所在地，即属寄寓地之一种，可供参考，此为寄寓地在主观上之要件。就客观情形而言，既为寄寓，当系寄寓他人之处所，惟该他人之处所，不论其系基于何项法律上之原因，租赁、借用均无不可若，自己买有房屋居住，则应视其情形解为居所，而非寄寓地。寄寓地与所在地之意义亦不同，所在地为某人现时所在之地，不论时间之久暂，而寄寓地则必有较长时间之停留，司法院于六十九年十月九日发布之民事诉讼须知一项之(五)，认为寄寓地，乃指寄寓于他人之处所，歇宿停留较久者而言，亦可供参考。 四、结论 甲之住所在高雄，依民事诉讼法第一条规定，其普通审判籍为台湾高雄地方法院，但甲因在台北市区某大学研究所就读，且在学校附近士林区租用他人房屋居住，台北市应为其寄寓地，如因财产权涉讼，依同法第四条规定，台湾台北地方法院士林分院有其特别审判籍，故对甲因财产权涉讼，两法院均有管辖权，原告得任向其中一法院起诉(二二)。 注一：石狮志泉民事诉讼法释义修订版一八页(以后简称石著)。 注二：曹伟修先生著民事诉讼法释论六五页(以后简称曹著)。 注三：黄亮、黄栋培先生合著民事诉讼法释论三一页(以后简称著著)。 注四：姚瑞光先生著民事诉讼法论(七十二年八月版)二九页(以后简称姚著)。 注五：吴明轩先生著中国民事诉讼法四0页(以后简称吴著)。 注六：王甲乙、杨建华、郑健才合著民事诉讼法新论(七十三年版)一九页(以后简称合著)。 叁、当事人之认定 问题 电影明星林美丽，艺名梅竹，经以梅竹名义订立买卖契约，向他人买受不动产，因出卖人不履行其所有权移转登记之义务，乃以梅竹名义为原告，诉请为不动产所有权移转登记，法院应如何处理？ 一、当事人为何人之认定，应依起诉状之记载为其重要依据 民事诉讼以解决当事人间之纷争，确定当事人私法上权利义务为其目的，如何之特定人间就私法上权利义务生有纷争，自应先行认定，然后始得据以决定诉讼法上之权利义务或其他程序上之关系，例如审判籍之决定、推事回避之原因、诉讼程序之停止、诉讼紧属之效力、重行起诉之认定、当事人之适格、拒绝证言或拒却鉴定之原因、诉之变更追加、既判力关于人之效力等事项，均与当事人为何有关，因之，在特定之诉讼事件，当事人为谁？为首应认定之事项。 认定、当事人为何人，以有当事人存在为前提，当事人不存在者，为无诉讼程序之主体，法院应以原告之诉不合法(二四九I6)，裁定驳回其诉。当事人是否存在，法院应不待抗辩，依职权予以调查，且属不能补正之事项。法院对于当事人不存在所为之判决，纵命令确定，亦无任何法律上之意义。 当事人在形式上存在，始进而认定当事人(原告及被告)为何人。当事人究为何人？法院应依职权调查之，其认定之标准，有左列三说： (一)表示说此说认当事人之认定，应就原告之起诉状作全体观察，从客观上判断系何人对保人有私法上之纷争，而请求确定其权利义务关系。 (二)意思说此说以原告或法院之意思，欲以保人为当事人者，即以该人为当事人。 (三)行动说此说以现实上有当事人行动者，即以之为当事人。 按原告提起诉讼，应依民事诉讼法第二百四十四条第一项第一款规定，于诉状记载当呈人之姓名或名称，而民事诉讼法第一百一十六条第一项规定书状之程式，又应记载姓名、性别、年龄、职业及住居所，当事人为法人或其他团体者，其名称及事务所或营业所并应表明。上述书状应记载之事项如有欠缺，审判长应依同法第一百二十一条第一项之规定命为补正，其逾期不为补正者，法院应依同法第二百四十九条第一项第六款之规定，裁定驳回原告之诉，故关于当事人为何人之认定，如能详细审核当事人起诉状之记载，而依上述程序处理，则可能发生之问题，必将缩小至最低限度。原告提起诉讼，既应就当事人特征事项，作如上之记载，则当事人之认定，原则上自应采前述表示说为宜。惟如当事人于初起诉时，未能为明确之记载，嗣依审判长之裁定补正，发生补正之当事人是否即为原起诉之当事人之争执，此与对某一当事人诉讼紧属之效力，当事人有无变更有关，此际即应酌采意思说与行动说予以认定，惟所谓意思，系指提起诉讼原告之意思，不包括法院之意思(例外于判决确定后，既判力应及于何人之当事人之认定，则应斟酌法院为裁判时之意思)，盖以法院之意思，认定诉讼之当事人为何人，有违当事人进行主义与处分权主义之原则也。 依据前述原则，于起诉状记载某股份有限公司董事长某甲，究系以何人为当事人，则应综合书状之其他记载，认定当事人于诉状表示之真意，究系以公司法人为当事人，或系以该董事长之自然人为当事人。又如起诉状记载某甲之子某乙，究系以某甲为当事人，或系以某乙为当事人，而以某甲为法定代理人，亦应斟酌诉状记载之原因事实而为认定(注)。法院对于当事人为何人之认定，如有争执，除应于终局判决中说明其认定情形必要时并得依民事诉讼法第三百八十三条为中间判决，说明其认定之理由，以利诉讼程序之进行。 二、自然人宜查明其户籍记载之本名；法人或非法人团体，如经登记者，宜查明其登记之名称 何人为当事人，在自然人应以其姓名表示之，在法人或非法人之团体应以其名称表示之。自詹之姓名，依姓名条例第一条之规定，依户籍记载者为其本名，同条例第二条及第三条虽规定，国民对于政府依法令调查或向政府有所申请时，均应使用本名，学历资历及其他证件执照，应用本名，其不用本保著无效，但并未规定诉讼程序应用本名，故在诉讼程序未用本名，但已足识别其为何人者，固难认为起诉程序有何不合法情形，但在实务上仍宜查明其本名，于行使阐明权后并予列举，如凤飞飞即林秋鉴，自更适当。惟依几要例第四条规定，财产权之取得、设定、移转变更或其他登记时，应用本名，其不用本名者，产权登记机关不得予以核准。虽为行政法上规定之事项，但与此相关之诉讼，如未以本名起诉，法院自应依职权调查其本名，于行使阐明权后于当事人权为确实之记载。在财产权登记之诉讼，若行使阐明权后，原告仍坚持不和本名者，因该原告纵令获得胜诉判决确定，亦无从据以为产权登记，应认其欠缺保证必要之要件以判决驳回原告之诉。至法人或非法人团体之名称，如须登记者，自当以登记之名称为当事人之表示。 三、姓名相同之处理 自然人可能有姓名相同之情形，法人因须登记，较少有名称相同者(公司法第十八条)，民事诉讼法第一百十六条第一款前段规定，性别、年龄等事项之表明，原可作为识别当事人之标准，但同法第二百二十六条法院判决之制作，则仅规定应记载姓名住居所，因之，法院在实务上遇有必要时，亦不妨如记性别、年龄、职业等事项，以资识别。若依裁判记载不能明确认定何人为当事人，而他方当事人对于姓名相同之第三人主张裁判之效力者，该第三人自得提起消极确认之诉以除去其危险，其涉及强制执行程序者，并得以对之无执行名义为理由，依强制执行法第十二条声明异议，以资解决。 四、冒用姓名或捏造姓名起诉时之处理 冒用他人真实姓名或本无其人捏造姓名为原告起诉时，在实有其人时，因冒用者未表示自己之姓名，被冒用人又无起诉之意思；在本无其人捏名起诉时，乃当事人不存在，法院均应认原告起诉为不合法以裁定驳回之(二四九I6)，实务上最高法院二十八年上字第一六四四号判例亦持相同见解，此种情形并应认为不能补正。惟就冒用他人真实姓名起诉者，有认为冒用者系诉讼代理权之欠缺，此项见解如属可采，则依民事诉讼法第七十五条规定，应在得补正之列，且得许其暂为诉讼行为，但本文以为冒用他人真实姓名起诉，起诉进既非以诉讼代理人之意思为之，甚至涉及刑法上伪造文书之犯罪行为，应以不得补正为妥。又如原告之真意，实系自为原告起诉，其未用自己之真实姓名，而用本无其人之化名，此乃表示当事人之符号姓名不符，与单纯捏造姓名，自己无为原告之意思，系当事人不存在之情形有别，此际应参酌意思说与行动说，得命原告补正真正之姓名(一一六1)后进行诉讼，其不遵命补正者，仍应认为起诉不合程式，以裁定驳同之。 五、结论 题示电影明星林美丽不用本名起诉，而用艺名梅竹为原告，因姓名仅为人之符号，如已足以识别其为保人者，在一般诉讼，固不能认其起诉程序不合地，但仍应行使阐明权后，于判决当事人权，同时记载其户籍上之本名。兹原告起诉系有关财产权之登记事项，如未使用本名，因登记机关依法不得予以核准，故行使阐明权后，原告仍坚持不用本名时，应以其诉欠缺权利保证要件中保证必要之要件，以判决驳回之。 注：最高法院二十九年上字第一六三九、二十九年上字第二0九号判例参考。 肆、胎儿为当事人有关问题 问题 甲因病死亡，其本偶正怀孕中，因他继承人否认该胎儿对甲之财产有继承权，其母乃以胎儿为当事人起诉，请求确认继承权存在。诉讼紧属中发现所怀孕者为双胞胎，乃追加为以两胎儿为原告，被告对此项追加，不予同意，法院在程序上应如何处理？ 一、以胎儿为当事人者，法院应以职权调查该胎儿是否存在 依民法第六条规定，人之权利能力，始于出生，终于死亡。如依此原则，胎儿未出生前，为母体之一部，自无权利能力之可言，惟胎儿为将来之自然人，刑法为保证胎儿生命，设有堕胎罪之规定，民法为保证胎儿在私法上之权利，亦设有例外之规定。各国立法例对于胎儿之保证，有采列举主义，仅就特定事项，视为既已出生者；有采概括主义，凡属胎儿可享受之利益，均予保证者。我民法第七条规定，胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保证，视为既已出生，系采概括主义，则于此范围内与他人有私法上之纷争时，自得为民事诉讼程序之主体，因之，民事诉讼法第四十条第二项规定：胎儿，关于其可享受之利益，有当事人能力。惟胎儿事实上系母体之一部，将来又有死产之可能，以之为民事诉讼当事人，在程序上亦有不少问题值得商榷。 法院对于当事人之认定，应先调查当事人是否存在，当事人在形式上存在，始进而审查有无当事人能力。此在胎儿为诉讼当事俚，尤其重要。若当事人在形式上不存在，因既有诉之提起，是否有此当事人，亦有可能生有争执，法院即应以原告起诉不合法，裁定驳回原告之诉(二四九I)，如有不服，并得依抗告程序请求救济。故法院遇有以胎儿为当事人之事件，应先以职权调查该胎儿是否存在，虽当事人就此并无争执，法院亦应得有心证始得认定。当事人是否存在，乃起诉之合并要件，其举证责任应由原告负之，必要时法院亦得依职权调查证据，例如命鉴定母体以确定有无胎儿是(二八八)。法院未发觉胎儿不存在，而为判决并确定者，因既无实体上权利主体，亦无诉讼程序上主体，其判决在法律上不生任何努力。 二、胎儿为当事人，以其母为法定代理人 胎儿尚未出生，自尚无姓名、性别、年龄，其当事人栏等之记载，无从依据民事诉讼法第一百一十六条第一款之规定办理，实例外上认当事人之表示，应表明母之姓名，记载为0000母之胎儿，参酌民法第一千一百六十六条第二项之规定，应以其母为法定代理人，代为诉讼行为，并以其母之住所为住所(民二十一条)。关于审判籍之决定(一)、应否供诉讼费用之担保(九六)，自亦当以其母之住所决之。至有无推事回避之原因、拒绝证言之原因，涉及当事人与推事或证人关系时，则以胎儿本身(视为既已出生)定之。 三、是否为胎儿可享受之利益，以原告之主张为准，不以法院判断结果为准 胎儿具有当事人能力，民事诉讼法第四十条第二项以关于其可享受之利益为限，其非关于胎儿可享受之利益之事件，如经起诉，法院应以其无当事人能力，且属不能补正以裁定驳回原告之诉(二四九I3)，此与前述当事人不存在之情形，尚属有别，亦与权利能力受限制者，当事人能力应否受限制，在学说上尚有争执者有异，盖以本法第四十条第一项系概括规定有权利能力者，有当事人能力，而同条第二项则将关于其可享受之利益作为胎儿之当事人能力要件。是否为可享受之利益，以原告之主张为准，不以法院判断之结果为准，此因法院判断之结果，乃原告之诉有无理由问题，而当事人能力乃诉讼程序合法事项，若以判断之结果为准，则将使程序事项与实体事项混淆不清，故胎儿为当事人，只须依原告之主张，有可享受之利益即为已足。胎儿为当事人于通常情形，固系自为原告，如诉请赔偿损害(民一九二II、一九四)或关于遗赠、继承之诉讼，惟非以为原告为限，如他继承人承认胎儿有继承权，诉请分割遗产，关于因分害虫而分得之部分，乃在保留其应继分，即为可享受之利益(民一一六六)自亦有当事人能力，迳以胎儿为分割遗产之被告，当无不可之理。 四、胎儿于诉讼紧属中出生或死产时之处理 胎儿为当事人后，如于诉讼紧属中出生而非死产者，即应改以该已出生之自然人为当事人，当事人仍为同一，非诉之变更，惟未成年人之法定代理人，依民法第一千零八十六条规定，应为其父母，而胎儿之法定代理人，则仅为其母，兹胎儿既已出生，其法定代理人自就适用上述民法之规定，此际有无民事诉讼法第一百七十条当然停止诉讼程序之适用，非无疑义。但胎儿为当事人之诉讼，如系因其生父已死亡或何人为其生父发生争执之诉讼，依民法第一千零八十九条后段规定，父母之一方不能行使权利时，由他方行使之，续由其母为法定代理人，事实上固不成问题。惟亦非绝无问题，如他人(非其父)以胎儿为受遗赠人，因遗赠涉讼，其父并未死亡时，此际自当补正其父法定代理人之欠缺。 胎儿为当事人后，于诉讼紧属中出生而为死产者，法院应以原告起诉不合法为驳回之裁判。惟究以当事人不存在为原因，或以当事人能力欠缺为原因，可能有不同意见。按胎儿之权利能力，在实体法上性质如何，有法定的解除条件说与法定的停止条件说之不同；前者，认胎儿出生前，即取得权利能力，倘将来死产时，应溯及的丧失权利能力，如依此说，应以当事人能力嗣后有欠缺为原因驳回原告之诉。后者，认胎儿在出生前，并未取得权利能力，直至其出生而非死产，方溯及取得权利能力，如依此说，应依当事人不存在为原因驳回原告之诉。在我国实体法学者间，多数参酌民法第一千一百六十六条、旧户籍法第四十九条、民诉法第四十条第二项认采前说为当(注一)，但亦有采取后说者(注二)，要以前说为通说。 五、胎儿于判决确定后出生或死产时之处理 胎儿为当事人后，如于判决确定后出生而非死产者，判决效力当然及于该出生之自然人。如于判决确定后出生旋即死亡者，不论其生存时间之久暂，依民事诉讼法第四百零一条第一项规定，其判决效力应及于该出生后之自然人之继承人。若于判决确定后出生而为死产者，依前述法定的解除条件说，应溯及的丧失权利能力，自亦溯及的丧失当事人能力，对于无当事人能力者所为之实体上判决，虽或有主张因该事件之解决为限，承认该判决所为具体判断有法律上之效力(注三)，但在胎儿，仍应依通说认其裁判应不发生法律上之效力。 六、胎儿有双胞胎以上时之处理 通常情形之胎儿，均为一胎，故以之为单一权利主体与单一诉讼程序主体。惟起诉时如有证据认定母体内之胎儿，有双胞胎或三朐胎等事实，自亦应承认期限二以上权利主体与诉讼程序主体，以其有各别之当事人能力。诉讼紧属中发现为双胞胎以上者，在起诉时系概括的以胎儿为当事人，应认为得更正为二胎儿以上为当事人，不生当事人追加问题。惟如原判决认系一胎儿为当事人，并经判决确定，嗣出生非死产之胎儿为二人以上，其判决应对何一胎儿生效，即成问题。依个人意见，双胞胎以上乃一异常状态，应认该判决对行出生之胎儿生效，何人为先出生者，应依工程师或其他接生人员之意见为其证据方法。但在继承权有关之诉讼，必须以全体继承人为当事人，其当事人方为适格者，如仅对一胎我判决确定，判决确定后出生之胎儿有二人以上者，原判决即有当事人不适格之情形，给伶 判决确定，对于正当当事人原不生效力，其判决效力所不及之他胎儿于出生后，自得另行起诉，不受确定判决之拘束。 七、结 论 甲因病死亡，其配偶正怀孕中，因他继承人否认该胎儿有继承权，其母为法定代理人以该胎儿名义为当事人，提起确认继承权存在之诉，如经查明确有该胎儿存在，其确认继承权存在之诉，依原告主张之事实，应认为系可享受之利益，而有当事人能力。以胎儿为当事人，在通常情形固应认系单一诉讼程序主体，但诉讼紧属中如发现有双胞胎以上者，应解为在原起诉之范围内，应认为得更正为两胎儿为当事人，不生当事人追加问题。且有关继承权之诉讼，在多数继承人间应有合一确定之必要，纵认系当事人追加，依民事诉讼法第二百五十六条第四款之规定，亦为法之所许。 注一：洪逊欣先生民总七三、李宜琛先生民总六四、黄右昌先生民总一二一、史尚宽先生民总七四、郑玉波先生民总七二页。 注二：王伯琦先生民总四三、胡长清先生民总六三、徐谦先生民总六五页。 注三：骆永家先生著民事诉讼法(1)(以后简称骆著)。 伍、分公司之当事人能力 问题甲以大华企业股份有限公司台中分公司为被告，在台湾台中地方法院诉讼请给付货款，经判决确定，甲乃申请台湾台北地方法院对该公司之总公司在台北之财产为强制执行，总公司以对之无执行名义为理由，依强制执行法第十二条声明异议，其异议有无理由？ 一、分公司为分公司法人整体人格之一部，若拘泥民事诉讼法第四十条第一项规定，应无当事人能力于民事诉讼程序得以自己名义，为确定私权之请求或为其相对人之资格，谓之当事人能力。得为确定私权之请求或其相对人者，原应以得为实体法上之权利主体者为限，故民事诉讼法第四十条第一项规定，有权利能力者，有当事人能力。惟此为原则，为应实际上之需要，对于无实体法上权利能力之非法人团体，设有代表人或管理人者，亦于同条第三项例外承认其有当事人能力。有权利能力者，有当事人能力，包括自然人与法人，法人更应包括公法人与私法人，私法人并包括社团与财团。 自然人之人格应属单一而不可分割，某一自然人如独资经营事业而分设数办事处者，不论系保本办事处之事项涉讼，均应以该自然人为当事人，而不得将之分为数当事人，法人之人格，就理论上言之，亦应如此。公司为社团法人，其人格亦属单一，依公司法第三条、第三百八十九条、第三百九十九条至第四百零一条各规定，固得设立分公司，但该分公司仍为公司整体人格之一部，并无独立之权利能力，若拘泥于前述民事诉讼法第四十条第一项之规定言之，分公司自无诉讼法上之当事人能力(注一)。 二、为应实务上便利，实例上承认分公司有当事人能力 民事诉讼法上之当事人能力，原则上固应以权利能力为依据，惟当事人能力，系在民事诉讼程序得为当事人之资格，乃为诉讼法上之观念，为应诉讼上之便利，基于实际上之需要，在法律上或实务上常承认非实体法上之权利主体者，有当事人能力。其基于法律上明文规定者，如非法人之团体是。法律虽无规定，而在实务上承认者，如政府机关是；政府机关乃为公法人之机关，其本身并不具有公法人之资格，为应实际上之需要或便利诉讼之实施，实务上认应以掌理该项业务之政府机关为当事人，并以该机关长官为法定代理人(注二)。 分公司之设立，在公司法上既有其依据，在较具规模之公司，设有多数分公司者，亦所在多见，例如前在上海设立之商务印书馆、世界书局等，在全国各地区多设有分公司，目前在台湾地区之商业银行(股份有限公司组织0亦在各地设有数目众多之分支机构，在为公法人之国家于各地设置之政府机关，既得承认其当事人能力，为私法人之分公司在各地设立之分公司，并承认其有当事人能力，亦有其合理之处，因之，最高法院四十年台上字第三十九号判例，认分公司系由总分公司设之独立机构，就其业务范围内之事项涉讼时，有当事人能力(其所谓独立机构，乃系对于内部机构如董事会、财务部等而言，并非独立之权利主体之意)。 分公司虽具有当事人能