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中银律师事务所 民间借贷基本法律知识 第一章民间借贷的法律保障及风险控制 一 民间借贷的定义民间借贷是指自然人 法人 其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为 只要双方当事人意见表示真实即可认定有效 因借贷产生的担保有效 但利率不得超过规定的相关利率 民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与法人 其他组织之间的借贷 民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律 行政法规的有关规定 遵循自愿互助 诚实信用原则 二 民间借贷的种类 民营银行 小额贷款 第三方理财 民间借贷连锁 担保 私募基金 银企对接平台 网络借贷 金融超市 金融集团 民资管理公司 民间借贷登记中心等 除了这些传统的民间借贷形式 典当行也成为民间资本一大新的流向 三 民间借贷的信用体系 信用分数和信用等级信用分数从0到100 从缺乏信用到非常优异的信用 从四个方面评估 1 个人信息 2 个人财务信息3 个人信用历史 信用行为记录 4 个人其他相关行为记录 如有否犯罪记录 影响信用分数和等级的因素包括 1 信息的质量 即信息的完整 细致 准确的程度 2 信息是否已经验证 3 不同的信息 不同的验证手段有不同的重要程度 4 不同的信息之间又相互影响 并不是简单的叠加的关系 5 更多更完整即更高质量的信息可以获得更高的信用分值 如良好的借款 还款历史可以带来更多的信用分值 四 民间借贷专业术语 1 逾期 到期的还款还没有被完全偿还 逾期会对借款人产生逾期管理费以及逾期罚息 2 违约 逾期违约 违约反映了借贷进入另一个阶段借贷偿还的可能性 及时性都进入了一个更低的状态 违约会对借款人产生违约管理费以及违约罚息 违约并不等于完全损失 违约金额有一定的收回率 3 借款利率 决定借款利率范围的因素包括 相关信用等级的历史 即实际 和预期的逾期率 违约率 违约的收回率 宏观经济的趋势 及其带来的市场 系统性风险的大小 市场上 以及平台上的资金和借款的供需关系 以及用户的需求4 授信额度 即借款额度范围 依据个人信用等级及个人财务信息对借款人进行授信 五 民间借贷的法律保障 合同法 第121条 自然人之间的借款合同约定支付利息的 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 2015年6月23日 第26条 借贷双方约定的利率未超过年利率24 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的 人民法院应予支持 借贷双方约定的利率超过年利率36 超过部分的利息约定无效 借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36 部分的利息的 人民法院应予支持 废止 最高人民法院 关于人民法院审理借贷案件的若干意见 的有关规定 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 1 借款用途要正当 借贷关系要合法2 订立书面协议 注意妥善保存3 提前还款要说清 支付利息4 利息不得在本金中扣除 六 民间借贷的怎样控制风险 第二章民间借贷的法律规定 一 民法通则 关于民间借贷的法律解释 民法通则 第85条合同是当事人之间设立 变更 终止民事关系的协议 依法成立的合同 受法律保护 第90条合法的借贷关系受法律保护 民法通则意见 121 公民之间的借贷款 双方对返还期限有的 一般应按约定处理 没有约定的 出借人随时可以请求返还 借方应当根据出借人的请求及时返还 暂时无力返还的 可以根据实际情况责令其分期返还 122 公民之间的生产经营性借贷的利率 可以适当高于生活性借贷利率 如因利率发生纠纷 应本着保护合法借贷关系 考虑当地实际情况 有利于生产和稳定经济秩序的原则处理 二 民间借贷的热点问题及应对 一 民间借贷合同效力问题1 合同有效的条件根据 民法通则 合同法 的规定 要使民间借贷行为成立并生效 必须满足以下条件 订立合同的当事人主体合格 双方意思表示一致 合同内容合法 贷款人将借款交付给借款人 二 民间借贷的热点问题及应对 2 合同无效的情形1 借贷一方或双方的主体不合格 2 一方以欺诈胁迫的手段订立借贷合同 损害了国家利益的3 借贷双方恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 4 以合法形式掩盖非法目的 如借款给别人去赌博或贩毒的 如果贷款人明知借款用途是非法活动而提供借款的 该借款合同无效 双方还将受民事制裁 5 损害社会公共利益 6 违反法律 行政法规的强制性规定 7 自然人与非金融机构企业的借贷 具有下列情形之一的 亦属无效 1 企业以借贷名义向职工非法集资 2 企业以借贷名义非法向社会集资 3 企业以借贷名义向社会公众发放贷款 4 其他违反法律 行政法规的行为 二 民间借贷的热点问题及应对 3 合同无效的处理无效借贷合同如系由出借人引起的 借款人只须返还本金 由借款人引起的 借款人除了返还本金外 还应参照银行同期贷款利率给付利息 如果是非法所得 还将被收缴 二 利息和利率1 利率民间借贷的利率 合同法 作出了借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定 司法解释则具体规定为 借贷双方约定的利率超过年利率36 超过部分的利息约定无效 借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36 部分的利息的 人民法院应予支持 借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和 不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数 以年利率24 计算的整个借款期间的利息之和 约定利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 废止 二 民间借贷的热点问题及应对 2 利息1 法律对民间借贷的利息并无强制要求 有偿或无偿由双方约定 如当事人对利息有约定的 借款人应按约定支付利息 如当事人对对利息没有约定或约定不明确的 视为不支付利息 因此 出借人要想收取利息 必须对利息作出明确的约定 否则 按无息处理 2 即使是无息借贷 借款人逾期不还款 贷款人有权要求偿付逾期利息 或不定期无息借贷经催讨不还 出借人要求偿付催后利息的 可参照银行同类贷款利率计息 二 民间借贷的热点问题及应对 3 超36 利息在合同履行后的返还问题提醒出借人注意 双方约定利率超过36 在履行完毕后 借款人又起诉 要求对超过36 予以返还 对以上请求是否支持 司法实践是 对已履行的超过36 的利息判令返还 其理由是根据合同法规定 当事人双方约定的 超36 利息合同为无效合同 单指这部分无效 按无效合同的规定 因该无效合同取得的财产 应当予以返还 同时 根据 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 125 规定 贷款人不得将利息计入本金计算复利 由此可见 民间借贷也不得约定复利 即利滚利 二 民间借贷的热点问题及应对 三 借贷担保1 争取落实借款的担保1 借款担保的必要性借款担保是确保债权得以实现并促使借款人履行债务的法律措施 因此对借款合同进行相应的担保是非常重要的 有了担保 就可以使自身利益将来受到最小程度的损害 2 借款担保的形式主要有 保证 抵押 质押 定金 二 民间借贷的热点问题及应对 2 落实担保措施时应注意的问题1 由于保证是以保证人的信用做担保的 在签订保证合同时 要重点考察保证人的保证能力 代为清偿能力 首先 要避免无效保证合同的出现 其次是要防止保证期间超过的风险 在借贷关系中 仅起居间介绍作用的人 是不承担保证责任的 只有明确表示 在被保证人不履行还款义务的 保证人愿意代为履行 或 保证人对借款本金和利息承担连带责任 的完全行为能力人 才被认定为保证人 承担保证责任 借贷有保证人的 应在借款协议中明确并经保证人签字确认 二 民间借贷的热点问题及应对 2 抵押是在债务人不履行债务时 债权人有权以抵押物折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受尝的担保方式 在签订抵押合同时 应当注意以下几点 1 当事人不得事前有绝押的约定 即 在债务履行期限届满抵押权人未受清尝时 抵押物的所有权转移为债权人人所有 但如果该约定在债务人已经实际发生不履行情势之后 则为抵押权实现方式的约定 为有效约定 2 抵押合同应当采取书面形式 不具备书面形式的抵押合同无效 3 抵押登记非常重要 因为法律规定 大多数抵押 如抵押物为房产等不动产 必须依法办理登记 否则抵押不发生法律效力 如以机械设备等动产作抵押 不办理抵押登记不得对抗第三人 二 民间借贷的热点问题及应对 3 质押是指对于债务人或者第三人转移占有而提供担保的动产或者权利 在债务人不履行债务时将其变价并就该价款优先受偿债权的权利 对于质押应当注意以下几点 1 质押须签定书面质押合同并转移质物的占有 如果是动产质押 必须完成质押物的交付 如果是存单等权利质押 必须完成权利凭证交付的交付 质押合同只有在质物转移到质权人占有时才生效 仅签订书面质押合同而不转移质物的占有 质押无效 2 双方当事人不得事先约定在债务履行期届满质权人未受清偿时 质物的所有权转移为质权人所有 流质 如有约定 也是无效 二 民间借贷的热点问题及应对 4 定金是指依据当事人的约定或者按照法律的规定 由一方向另一方预先给付一定数额的款项 并以该款项的获得以确保债权得以实现的担保方式 对于定金应当注意以下几点 明确约定所交款项就是 定金 而不是 保证金 押金 之类 定金要以书面形式约定 收取定金数额不得超过20 二 民间借贷的热点问题及应对 四 注意借款的证据1 注意采用书面形式2 妥善保管借据 二 民间借贷的热点问题及应对 二 民间借贷的热点问题及应对 五 债权的保全 借出款项已经超过双方约定期限 但借款方仍未归还的 贷款人就要应催收 提醒借款人在约定期限内尽快还款 同时应保存催收的证据 如通过电话录音或者录音笔等方式把你的证据固定下来 如果其不讲信用赖账不还 就应考虑依法向法院提起诉讼 诉讼时效期限为三年 之外为两年 胜诉后可以通过法院判决来申请强制执行 出借人应保存向借款人主张债权的证据 如让借款人写出还款计划 可以使诉讼时效中断 根据我国法律规定 新的诉讼时效可从中断之日起计算 在民间借贷中 出借人要注意的事项还有很多 重点就是要确保借款用途必须合法 正当 避免违法借贷 同时 借贷双方的履行应有书面证据体现 防止空口无凭 最后还要注意不能超过诉讼时效 二 民间借贷的热点问题及应对 六 套路贷 套路是一个网络流行词语 是随着竞技游戏的打法流行起来的 用来形容精心策划的一套计划 针对敌方算计的一个形容词 1 少一点套路 多一点真诚 2 套路玩的深 谁把谁当真 3 真正的套路不是骗你一次 而是骗你一次又一次 4 城市套路深 我要回农村 农村已整改 套路深似海 5 我走过的最远的路 就是你的套路 6 自古深情留不住 唯有套路得人心 7 一入套路深似海 从此节操是路人 8 情书是我抄的 套路我是学的 但喜欢你是真心的 9 都说城市套路深 岂知套路出农村 二 民间借贷的热点问题及应对 六 套路贷 套路贷 犯罪的基本特征 一 是制造民间借贷假象 被告人对外以 小额贷款公司 名义招揽生意 与被害人签订借款合同 制造民间借贷假象 并以 违约金 保证金 等各种名目骗取被害人签订 虚高借款合同 阴阳合同 及房产抵押合同等明显不利于被害人的合同 二 是制造银行流水痕迹 刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象 三 是单方面肆意认定被害人违约 并要求被害人立即偿还 虚高借款 四 是恶意垒高借款金额 在被害人无力支付的情况下 被告人介绍其他假冒的 小额贷款公司 或个人 或者 扮演 其他公司与被害人签订新的 虚高借款合同 予以 平账 进一步垒高借款金额 五 是软硬兼施 索债 或者提起虚假诉讼 通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的 套路是一个网络流行词语 是随着竞技游戏的打法流行起来的 用来形容精心策划的一套计划 针对敌方算计的一个形容词 二 民间借贷的热点问题及应对 七 P2P网络借贷 P2P网贷 又称P2P网络借款 P2P是英文peertopeer的缩写 意即 个人对个人 网络信贷起源于英国 随后发展到美国 德国和其他国家 其典型的模式为 网络信贷公司提供平台 由借贷双方自由竞价 撮合成交 资金借出人获取利息收益 并承担风险 资金借入人到期偿还本金 网络信贷公司收取中介服务费 P2P网贷最大的优越性 是使传统银行难以覆盖的借款人在虚拟世界里能充分享受贷款的高效与便捷 风险一 资质风险 平台倒闭网贷不同于金融机构 金融机构是 净资本 管理 无论是银行还是信托公司都要有自己的注册资本 其注册资本少则几个亿 多则十几个亿甚至几十个亿 且注册资本不是用来经营的 而是一种担保 是一种 门槛 但由于网贷公司门槛低 政府尚没有出台指导性意见 平台软件几千到几万都可以买到 很多在民间借贷欠款很多的人 买了个平台虚拟借款人 虚拟抵押物品 以高利率吸引投资人投资 高利率一般都是年利息最少为30 个别平台达到了50 到70 二 民间借贷的热点问题及应对 七 P2P网络借贷 风险二 管理风险 P2P网络借贷 指的是投资个人通过网络平台把资金借给资金需求个人 看似简单 其实是一个比银行及其它金融机构都要复杂的模式 P2P网贷属于新兴产业 是金融行业的创新模式 其发展历程不过几年 市场并没有达到成熟的地步 很多投资人及借款人都没有正确对待这种金融产品 只是冲着高收益而去 而资金需求者则奔着套现而去 作为网贷公司本身 由于开设的初衷只是为了牟利 其组织架构中缺乏专业的信贷风险管理人员 不具备贷款风险管理的知识 资质 因此很难把握和处理好平台运营过程中所出现的问题 产生大量的坏账 最终只能倒闭 二 民间借贷的热点问题及应对 七 P2P网络借贷 风险三 资金风险 作为一家P2P网贷平台 投资人的资金流向也是至关重要的 不少网贷平台不仅没有采取第三方资金管理平台 还可以动用投资人的资金 特别是一些网贷平台出现平台的老总自己借款从平台借款几千万 用于企业经营 达到自借自用 风险无人控制也无人承担 其背后隐藏着巨大的资金风险只能落在投资人的头上 这也是成为不少平台能出现跑路的原因 而目前最为安全的做法则是将投资人的资金置于第三方支付平台进行监管 作为平台要严控其动用投资人资金 唯有这样才能给投资人的资金增加保障 二 民间借贷的热点问题及应对 七 P2P网络借贷 风险四 技术风险 信息技术的进步 常引发新的 更多形式的安全威胁手段与途径 随着网贷行业的蓬勃发展 各平台多为购买模板 在进行技术改造时不能保证完全成熟和完善 存在安全隐患 而平台老总不重视技术 宁可花费几十万搞营销也不肯重视技术 从而极大地影响计算机系统运行的稳定性 技术漏洞的存在 导致恶意攻击风险不断 如电脑黑客入侵等 攻击平台 修改投资人账户资金 虚拟充值真提现等问题开始逐步显现 特别是由于网贷属于新兴业务 相关的法律法规条文非常缺乏 黑客大肆攻击 要挟平台事件频繁出现 严重影响了平台的稳定运行 苏某 高级白领 拥有存款80万 因平时很忙 无暇投资 她觉得银行存款利息太低 买基金收益不确定 股票风险高 后经朋友介绍认识了一位从事钢材经营的借款客户 该客户愿意以月息1 5 向李女士借80万 时间半年 并用市区一套市场250万的房产权利作为抵押 该客户拿到了借款 苏小姐则按时收到了每月9000元的收益 苏小姐继续使用短期借贷理财方式 并将每年的利息收益全部计入次年的业务本金 5年后 她的预期资产总值将达到137 27万 远超市场通货膨胀的速度 不但保全了自己的本金 还得到了巨大的资产增值 三 借贷理财的收益 四 民间借贷案件中常见的法律问题 1 关于名称问题民间借贷关于名称最常见的有三种 欠条 借条与收条 2 关于借贷利息问题最高人民法院 关于审理借贷案件的若干意见 第六条规定 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 包含利率本数 超出此限度的 超出部分的利息不予保护 改为24 36 四 民间借贷案件中常见的法律问题 3 关于时间问题没有约定还款期限的 借用人可能随时归还 出借人可随时要求归还 约定还款期限的 应把时间写清楚4 关于借款的主体和身份的问题首先 应当审查借款人的身份证件 并要求借款人当面书写借条 其次 如果借款人同时又是某个公司的法定代表人的话 出借人要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业 在法律上 法定代表人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的 简单的说 就是要把公司和个人的行为弄清楚 另外 在借款给他人时 要留下他的身份证复印件 从而为日后可能发生的诉讼做好准备 四 民间借贷案件中常见的法律问题 5 关于催收和时效问题没有约定还款期限的 可随时催收 约定还款期限的 借款到期 出借人要及时催收 如借款人逾期不还 从借款到期之日的次日起三年内 出借人可向法院提出诉讼 为防止超过诉讼时效 出借人可在时效届满前 让借款人写出还款计划或催要证明等 这样诉讼时效就可从新的协议订立之日重新计算 6 夫妻共同借款问题夫妻一方单独对外借款的情形 当出借人以夫妻共同债务为由要求偿还时 未直接出面借款的一方往往会以该债务不属于夫妻共同债务为由而拒绝偿还 也经常出现 假离婚 恶意转移财产躲避债务的问题 借钱时最好要求两夫妻签字 这样可以要