【公司治理综述】.doc

【公司治理综述】一、背景情况介绍 自建国以来，中国模仿前苏联的模式搞的是计划经济及占绝对统治地位的国家所有制，国有经济涉足并控制着经济建设的各个领域，虽经改革开放20多年的努力，其负面影响及表现仍然十分突出：一是经济结构不合理，二是国有企业效率低下。对于前一个问题，九届全国人大四次会议通过的国民经济和社会发展第十个五年计划纲要中明确提出要对经济结构进行战略性调整，并且“已经进入必须通过结构调整才能促进经济发展的”阶段，主要任务是优化产业结构，全面提高农业、工业、服务业的水平与效益；合理调整生产力布局，促进地区经济协调发展；逐步推进城镇化，努力实现城乡经济良性互动；着力解决基础设施和生态环境，实现可持续发展。而对于第二个问题，即国有企业效力低下的问题，除了十五计划纲要有具体的措施外，中共中央专门出台了关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定，提出了国有经济战略布局和结构的调整，明确指出法人治理结构是现代公司制度的核心，针对当前国有经济分布过宽，整体素质不高，资源配置不尽合理的现状，决定大胆提出了“坚持有进有退，有所为有所不为”的战略方针，界定国有经济需要控制的行业和领域为“三种行业两类企业”，即涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。而对于一般竞争性领域，国有资本将逐渐淡出。所有这一切的实现，都离不开一个关键性的措施：建立良好的法人治理结构。二、法人治理结构的内容 许多人将法人治理结构理解为“治理法人结构”，这是不准确的，简单地说，法人治理结构是制度和规划，而治理法人结构是方法和手段。我们都知道，公司制是现代企业制度的有效组织形式，而法人治理结构则是公司制度的核心。它是指明确划分股东、董事会和经理层各自的责任、权利和利益并形成相互分权制蘅体系的一系列规章制度安排的总称。 在现代公司制度下，企业是这样形成并运作的：首先由不同的投资人按照合同的约定将资产投入拟设立的企业，拟设立的企业在得到投资并办理手续后成立，投资人失去了对各自财产的直接支配权而成为企业的股东。接着，会成立又各股东代表组成的董事会（这里不包括独立董事）来接手管理股东的投资即法人财产。但是董事会又不可能有精力操办企业的具体经营业务，于是就将日常经营管理权让渡给经理层。这样，就形成了股东、董事和经理层三个厉害关系主体，虽然都是为了企业的发展与利益，但毕竟各自有所侧重。对于股东来说他追求的是投资回报的最大化，对于董事和经理来说他首先考虑的是自身劳动报酬的实现，其次才是个人社会价值的实现，当短期行为能为他们带来最明显的效益时，他们会毫不犹豫地放弃长期的、有成长空间的但短时期内难以产出效益的项目或企划，这样就与股东所要求利润最大化发生冲突，企业的发展也将因此受到严重的影响。因此，一套行之有效的法人治理结构就是要很好地解决这些冲突和矛盾，使各方的利益都得到最大限度的满足。三、如何完善法人治理结构 1、确保出资人到位是关键 当国有股成为投资主体时，既要防止股权主体的虚位与脱位，也要防止国有股权主体的错位与越位。也就是说，国有股同样应当以追求利益最大化为目标，但必须避免国有股权中的行政属性对经营活动的干扰。中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定明确指出：“政府对国家出资兴办和拥有股份的企业，通过出资人代表行使所有者职能，按出资额享有资产受益、重大决策和选择经营管理者等权利，对企业的债务承担有限责任，不干预企业日常经营活动。”“要按照国家所有、分级管理、授权经营、分工监督的原则，逐步建立国有资产管理、监督、营运体系和机制，建立与健全严格的责任制度。国务院代表国家统一行使国有资产所有权，中央和地方政府分级管理国有资产，授权大型企业、企业集团和控股公司经营国有资产。要确保出资人到位。”国有资产不再是侵吞、挥霍、流失的对象，国有资产必须要在经济运作中实现保值和增值。 2、健全董事制度是核心 董事会是公司治理结构的核心，它对经理层作出的决定进行管理，决定高层管理的水平和结构，监督公司的内部控制和财务管理系统，决定公司的主要战略和政策。 董事会素质的高低与企业的业绩成长是呈对应关系的，具有高质量董事会的企业能创造出最好的业绩，而无效的董事会则是内讧和内耗的根源，企业势必走向衰败，难逃被兼并、收购或破产的命运。当前，健全董事会职能的关键是设立独立董事制度，这对于改变我国企业特别是上市公司中“国有股一枝独大”、“内部人控制”的现状有着积极的现实意义。关于独立董事制度的详细介绍，请参见本版块相关栏目。 3、经营者股权激励是重点 任何一项改革如果没有利益主体的支撑是不可能取得成功的，企业的发展固然离不开创新与技术，但归根结底是人力资源起着决定性的作用。市场经济是效益经济，由于经营者和人力资本的价值不一，需要通过一种制度安排使两者在相对公平、兼顾效率的前提下，充分体现经营者人力资本的价值。因此，着眼于增量和未来，对经营者特别是上市公司高层管理人员、技术骨干和有突出贡献的员工实施期权激励计划乃大中型企业改革的当务之急，也是完善法人治理结构的重中之重。关于期权制度的纤细介绍，请参见本版块相关栏目。【公司治理之股权改造】一、股份制改造的基本概况 如前所述，中国目前有国有企业30多万家，存量资产超过8万亿元，这些企业分布在经济建设的各行各业，在这些庞大的国有企业和国有存量资产中蕴藏着巨大的生产能力、积淀了大量的经济资源和人力资源。但是，由于经济结构的不合理，国有资产的能量远远没能得到发挥。如何盘活国有资产、 提高资产效益是健全我国市场经济体系的核心环节和现实中亟待解决的重大课题。企业重组的具体方式有很多，如兼并、收购、破产、托管、集团化、债务剥离、融资、股份改造等等，这里我们具体探讨一下股份改造的问题。 西方国家企业组织的主要形式是股份公司，这是一种通过发行股票把分散的资本集中起来进行经营的企业。它在资本经济中起着以下重要的作用：1、作为资本新形态，股份公司是对独资企业的否定，以资本联合所有资本单个所有；2、股份公司面对社会招纳人才，有利于改进企业的经营管理和提高技术水平；3、股份公司能够促进资本集中；4、股份公司以金融市场为其生产和发展的外部条件。中国的股份制改造是发展商品经济和产权制度改革的产物，具有以下几个显著特点：1、我国股份制企业的总量已经具备了一定的规模；2、大多数股份制企业已经初具现代企业制度的雏形；3、股份制企业经济成长快速，成为国有经济发展的生力军；4、上市公司尤其是境外上市公司成为股份制企业的排头兵；5、法律、法规及相关政策不断规范和完善；6、股票市场发展基本平稳，制约了上市公司的不规范经营行为；7、国有资产基本实现保值增值。但是，无庸置疑，股份制改造的过程中也暴露出许多的问题和矛盾，具体表现在：1、政企不分、外部干预的弊病仍然未能得到很好地解决；2、国有股投资主体不到位，国有资产的保值增值任重而道远；3、国有股一枝独大，内部人控制现象突出；4、法人治理结构亟待完善，分配薪酬体制缺乏激励因素。二、股权改造的基本原则1、国有资产适当地、稳健地从一般竞争性领域退出，鼓励多种所有制形式共同发展。2、贯彻国家产业政策，促进产业结构、企业组织结构和产品结构的调整。3、坚持股权平等，同股同利，利益共享，风险共担的原则。4、坚持“加强领导、大胆实验、稳步推进、严格规范”的精神，从实际情况出发，区别对待、分类指导。三、国有企业改组的基本方法1、企业新建、扩建时，可将投资主体的投资份额转换成股份，按照股份制企业进行规范设立。2、在企业兼并过程中，被兼并企业的资产所有者可将资产作为股份入股到兼并方企业中，将兼并方企业改组为股份制企业；兼并方企业也可通过对其他企业控股实现兼并，将被兼并方企业改组为股份制企业。3、需要新增投资的企业，可通过发行股票筹集资金，并对原有资产评估核股，改造为股份制企业。4、企业集团的核心企业可通过参股、控股，壮大紧密层或发展其余成员企业。5、完全靠贷款建设、负债率较高的企业，可以通过发行股票改变不合理的资本结构。四、国企股改的基本程序 （略）五、国企股改的难点简介 1、产权界定难。表现为资产来源复杂，既有建国初期没收的官僚资本，私营及小业主的生产资料，也有不同主管部门之间的无偿调拨及企业隶属关系的变更造成的权属关系混乱。此外，横向联营、服务公司、关联交易造成大量的资金、资产外流，形成财务悬案。这些因素的共同作用使得国有企业的资本构成极为混乱。 2、资产评估操作难。主要是评估工作量大，无形资产评估难。 3、兼顾企业的社会效益难。国有企业、尤其是国有大中型企业在计划经济体制下，普遍采取企业办社会的模式，住房、就学、医疗、交通、购物一应俱全，股份制改造势必将这些与主业无关的非经营性资产剥离、将富余人员剥离，这就难以避免社会问题的出现。 4、企业债务包袱处理难。 5、离退休人员安置难。 6、国有土地使用权处置难。 7、剥离的资产管理难。 8、摆脱行政干预难。 9、内部职工持股难。【公司治理之收购兼并】一、公司收购的理论基础 收购是指一家公司用现款、股票、债券或其他资产购买另一家公司的股票或资产以获得对目标公司本身或其资产实际控制权的行为。收购实际上是取得控制权的代名词，因为中国证监委规定的“收购”是指持有上市公司发行在外的普通股30%的行为，可见，收购的核心在于企业控制权的转移。关于收购的经济理论主要有： 1、市场力假说。即认为收购可以提高市场占有率，减少市场竞争对手，进而增加对市场的控制力。不过许多国家对公司收购可能形成过分集中的现象有着严格的限制，过于垄断将受到反托拉斯法的制裁。 2、效率理论。认为收购活动会增加社会利益的总合。 3、赋税考虑。对于那些有较多赢余、缺乏成长机会的公司来说，通过收购方式可以使原本的高额的营业税转换为税率较低的契税等以达到一时避税的效果。 4、代理成本说。公司收购事实上提供了控制代理问题的外部机制，当目标公司代理人有代理问题产生时，通过股票收购回代理权替换，可以减少代理问题的产生，降低代理成本。 5、讯息信号假说。即当目标公司被收购时，对资本市场而言，将重新评估此公司的价值。 6、财富重新分配说。二、公司收购的主要动因 （一）收购公司购买的动机 1、为了扩大生产规模，在横向收购时最为突出，因为收购双方主体均为同一市场生产相同的产品或提供相同的服务，收购可以扩大生产规模、拓展市场占有份额。2、增强生产经营的稳定性。3、优化产业结构、产品结构、资本结构。4、企业融资的需要。5、获取差额利润。6、拓展企业经营范围。7、改善企业财务状况。8、减少企业税务负担。 （二）目标公司出售的动机 1、公司大股东或公司本身发生资金上的困难，致使公司股东不得不部分出售所持有的公司股权来渡过难关。2、目标公司因种种原因致使获利能力差，股价大幅度下跌，引起鼓动抛售股权。3、政策性的战略调整、国有股减持，原国有股股东有计划、按比例出售股票。4、处于策略性投资组合的调整而出售。 （三）成功收购的必备条件 1、收购公司的目的明确。2、慎重地选择收购目标。3、充分地分析比较收购与新建的利弊得失。4、冷静地分析比较收购费用和效益。5、要着重考虑收购后 1+12 的协同效应。6、发挥可信赖的中介组织的作用。三、公司收购的主要类型和方式 （一）从收购公司与目标公司的生产经营关系看，可分为以下三种： 1、横向收购。2、纵向收购。3、混合收购。 （二）从买方对收购的态度看，可分为善意收购和恶意收购。 （三）从收购实施的阶段看，可分为意愿收购和强制收购。四、公司收购的典型方式 （一）公开收购 它是指要约人以高于某公司股票的当前市价，向该公司所有的股东发出买入全部或一定比例股票的要约，该要约人可以是该公司原有的股东，也可以是其他公司法人（自然人）。在公开收购中，“公开出价”是一个至为关键的因素，对于收购公司来说在其正式公开收购要约后，只能以该要约作为购买该股票的价格，而不得在此要约有效期间内，另在公开市场上或通过私下协商的方式，购买任何其他股票。所以，要约公布之前的保密工作也是至为重要的。 （二）杠杆收购 又称融资收购，是指透过目标公司的大量举债来向股东购买公司股权的收购方式，所谓“杠杆”，是指公司通过借进资本或发行优先股而取得的金融资产。由于债权人并不要求参与日后的经营利润，只要求固定的利息和本金的偿还，且公司支付债务利息又无需计入公司应税收入之中，因此，那些意图通过买卖公司股权来获利的收购者，自然愿意选择举债高的融资方式，以期达到所谓的杠杆效果。其本质上是一种投机活动，它不仅是股权的转移，而且将对目标公司的资本结构产生巨大的影响，使目标公司由一家低负债比率的公司变成一家高负债比率的公司，公司的信用级别也将随之降低。 （三）协议收购 是指投资者在证券市场之外与目标公司的股东就转让股份的数量、价格等达成一致，从而达到控制目标公司的目的的行为。该形式适用于对国家股和法人股的收购，是我国资本市场发育尚不成熟条件下一种独特的收购方式。其优点在于对承受能力有限的二级市场来说，协议收购带来的冲击和影响较小，但其缺点也是显而易见的，由于在信息公开、机会均等、交易公正等方面皆有很大的局限性，不利于国家有关部门的监管、不利于保护中小投资者的利益。五、公司收购的基本程序 1、制定切实可行的收购计划。2、寻找合适的目标企业。3、初步谈判（通常以签定收购意向书的标志）。4、审查与决策，这是整个收购过程中最为关键的步骤，它关系到收购的成败和收购后企业的成长。5、确定收购价格并签定协议。6、融资（有内部融资、外部融资、卖方融资三种主要途径）。7、交割并披露。8、企业重整。9、有关对上市公司的收购，应遵循国家法法规和规章的规定。【公司治理之独立董事制度】一、独立董事的概念及特点 独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事，根据关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的规定，在二二年六月三十日前,上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二三年六月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。其最根本的特征是独立性和专业性。 所谓“独立性”，是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制。1、资格上的独立性。2、产生程序上的独立性。目前，上市公司中绝大部分都是国有企业，其法人治理结构本身就存在很大的问题，如所有者代表缺位、内部人控制问题、大股东操纵股东会等，很难确保独立董事的独立性，而且现在许多独立董事是由公司的领导或管理层拉来或请来的“人情董事”，权力不清，职责不明。3、经济上的独立性。经济的独立性不能仅仅从表面上去理解，独立董事只要工作认真、尽职尽责，并就其过错承担相应的法律责任，就应该获得与其承担的义务和责任相应的报酬，应该建立一套合理的激励约束机制。4、行权上的独立性。在我国上市公司中独立董事的作用并没有得到充分发挥，主要原因：一是独立董事在上市公司的董事会中的比例太低，二是上市公司的法人治理结构中没有设立相应的行权机构。 所谓“专业性”是指是指独立董事必须具备一定的专业素质和能力，能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见。目前，我国企业的独立董事一般是社会名流，而且身兼数职，一年只有十几天的时间花在上市公司身上，他们对上市公司很难有时间全面了解，并在此基础上发表有价值的意见，而社会名流未必真正懂得经营和管理，更缺乏必要的法律和财务专业知识。二、独立董事的职责概述 独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。三、独立董事的任职资格 担任独立董事应当符合下列基本条件：（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有指导意见所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。以上只是指导意见的原则性规定，我们一般建议应当聘请注册会计师和律师担任，当然具有丰富企业管理经验的权威人士也是适当的人选，独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训，中国证监会将对独立董事的任职资格和独立性进行审核并有最终决定权。 此外，下列人士不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。四、独立董事的特别职权 1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3、向董事会提请召开临时股东大会；4、提议召开董事会；5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。五、独立董事的其他独立意见 1、提名、任免董事；2、聘任或解聘高级管理人员；3、公司董事、高级管理人员的薪酬；4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；6、公司章程规定的其他事项。六、公司对独立董事的承诺 （一）上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。（二）上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。（三）独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。（四）独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。（五）上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。（六）上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。【公司治理之期权法律制度】一、期权的概念 期权有广义和狭义之分，广泛意义上的期权是包括股票期权在内的 一系列激励措施的总称，包括职工持股计划、虚拟股票、股票增值权、期股、绩效股、延期支付计划等，它可适用于各种类型的企业；狭义的期权专指股票期权，在我国它仅适用于上市公司。一般认为，所谓股票期权，是指由企业所有者赠予的、规定特定的人员在约定的期限内，享有以某一预先确定的价格购买一定数量本企业股票的权利。从期权制度的实质来看，它是一种长期的激励约束机制，一方面调动促进股票期权持有人的积极性和创造性；另一方面也是企业挽留杰出管理人才及优秀技术人员的有效手段，重在突出、强化特定的人才资源与企业发展业绩之间的内在经济联系，即知识、才能、创造性等人力资源不仅要作为生产要素参与生产而且要参与分配。二、期权制度的发展 期权制度起源于1952年一家叫菲泽尔的公司，不过当时的动机却是为了逃避高额的所得税。至上世纪80年代，随着美国股票市场的异常活跃这种分配制度才显示出巨大效应，在期权制度下创造了一个又一个亿万富翁的神话，至2000年3月以高新科技为代表的NASDAQ股市步入全面暴跌以前，有资料显示，截止1998年美国350家最大公司中有近30%实施了员工普遍持有股票期权计划，用于员工激励计划的股票平均占股票总数的近8%，在计算机公司，这一比例高达16%。相应地，期权对公司业绩的成长也带来巨大的推动作用，此间一项针对美国38个大型公司期权实行的情况的调查表明，资本回报率三年平均增长率由2上升到6，每股收益三年平均增长率由9上升至14，人均创造利润三年平均增长率由6上升到10。三、期权的一般设计方案 一项完整的期权制度包括但不限于以下这些内容：赠予对象、股票来源、赠予条件、赠予数量、行权时间、行权价格、考核监督办法、补救措施等。 1、赠予对象。一般而言，股票期权应赠予那些对公司资源有主要支配权或对公司业绩有主要影响力经营管理层、科技人员和有突出贡献的企业职工。具体可以是：公司董事、监事、高级管理人员；公司全职员工且满一定的工作年限；由董事会认定的重要管理人员、技术骨干和对公司发展作出重大贡献的员工。 2、股票来源。（1）回购股份作为股票来源；（2）发行新股作为股票来源；（3）赠予红股作为股票来源；（4）大股东转让部分股票作为来源；（5）申请定向发行额度；（6）以其他方的名义回购；（7）采用股票增值权模式。目前在我国由于法律的限制，一般上市公司采取的是增发新股的方式，也有采取成立职工持股会向二级市场购买的方式，还有的采取统一开立个人帐户回购的方式。 3、赠予数量。期权赠予数量直接关系到经营者的未来收益，直接体现期权激励效果，但数量过多或过少均对企业不利。激励机制使人才得到的收益达到或超过其期望值时，就可以发挥激励效用。这种有效值一般表现为人力资本市场上的人才价格，可采取分次赠与的方法，企业可以根据激励效果、股市走势、竞争企业赠予情况等灵活采取应变对策。不同对象的赠予数量应有所不同，否则会形成高层大锅饭。一般规模应控制在本企业总流通股本的20或总股本的10%以内。 4、行权时间。期权制度的期限至少在1年以上，一般不超过10年，且采取分批、逐步行权的方式。进入行权期后，也只能在规定的“窗口期”内行权，通常企业每年会开设两个行权窗口期，第一个窗口期从企业年度股东大会公告披露之后的第X个工作日开启，第二个窗口期从每年的月日后的第X个工作日开启。但是，公司重大事件公告之前个工作日，不得开启行权窗口，公司不得受理行权申请。 5、行权价格。行权价格是整个期权计划的核心，对于上市公司来说，一般规定为公司股票在期权授予当日的收盘价或者公司股票在期权授予当日前数个营业日的平均收盘价。但是，由于股票市场的股价并不能完全客观真实地反映企业的经营状况，特别是在中国，由于资本市场起步很晚，且带有明显政策干预的痕迹，股票价格受投机因素影响