我国保险法在立法体制的地位.docx

论保险法的定位、作用与功能摘 要 从法学角度分析，保险是一种法律关系。2004年底，中国保监会发出对保险法修改征求意见的通知，保险法再次成为瞩目的焦点。而我国对保险法的定位、作用与功能的认识一直存在争议，对保险法的再次修订带来了一定的负面影响，重新加强对其认识无疑具有很大的理论价值和现实意义。本文首先对保险法进行了界定，通过对保险法定位的探讨，指出保险法应该是部门法。基于此，论证了保险法的作用，并通过对作用与功能的差异分析，进一步论证了保险法的功能。认清这些问题无疑会推动保险法的完善。关键词 保险法；法律地位；作用；功能勿庸置疑，保险是一种商品经济关系。从法学角度分析，保险则是一种法律关系，即存在于保险人与投保人、被保险人之间的权利义务关系。为了维持商品交换关系的正常发展，实现保险商品的社会职能，就必须对其进行法律调整，使保险商品的经营活动同时又是一种法律活动。这就意味着，保险商品交换并不只是一种单纯的经济活动，而且也是一种法律活动，通过法律的调控作用来平衡和协调保险关系人和当事人之间的商品交换关系。这也是保险活动得以正常进行的必然要求。“先有交易，后来才由交易发展为法律”。保险法也是随着经济、社会的发展，逐渐产生和演进，并成为法律体系中的重要组成部分。现代意义的保险法产生于14世纪之后，而且，海上保险法先于陆上保险法，财产保险法先于人身保险法而出现，这也符合我们知道的保险产生的过程。当时随着海上贸易的发展，海上保险业务增加的同时，亦出现很多纠纷，要求法律作相应的调整。1435年的西班牙巴塞罗那发令规定了有关海上保险的承保规则和损害赔偿程序。该法被称为“世界上最古老的海上保险法典”，对后来各国的海上保险法影响很大。17世纪保险法在欧洲各国逐渐完善。可以说，保险制度发展史实质上就是一部保险立法史，保险法律制度成为调整商品经济的一项重要法律制度。保险法在保险发展和完善过程中的地位、作用和功能，由此可窥一斑。一、我们研究的界定保险法在法学领域有着非常突出的特殊性，在公法与私法被予以严格划分的法律体系中，保险法被分裂后置入两个不同的领域：保险业法（又称保险监管法）和社会保险法为公法，保险合同法和保险特别法（又称保险组织法）为私法。但从公法的视角视之，由于保险业法包含很多的公司制度的规则，故保险业法之“公”的性质亦不纯粹；至于社会保险法，实际上就是社会保障制度的一部分，故其在公法体系中亦难以寻觅到一种独立的存在空间。而保险法的这两部分本身亦不具相互联结性，所以，保险公法的理论研究似乎从来就未形成系统。再观以保险合同法为核心的保险私法，虽其“私”的性质无可争议的确定，且民法在其固有的合同法制度中，始终为之保留有特定的位置。但不同于民法上的其他有名合同，保险合同的形象总是显得特别。着力倡导平等博爱的民法对于众多合同中的保险合同似乎无法施以完全平等的地位；倘民法著作述及保险合同，保险合同照例尽可能省略。保险合同似乎有了一种“弃儿”的悲凉，除了少数偏爱者外，民法学者对之大都绕道而行，保险学者尽管想填补一些这方面的“空白”，但大多由于自身法学理论基础的欠缺，往往不能“尽其行”，学说亦仅见于保险“圈内”，很难引“经”据“典”说服“圈外”人士亦趋之若鹜。倒是一些经济法学者胸怀宽广，毫无芥蒂地将包括保险合同法在内的保险法尽入金融法的学科范围，全然不考虑“公、私分明”的基本准则。在这里，我们界定保险法是调整商业保险关系的公法规范与私法规范的总体，大体上指排除了社会保险法部分的广义上的保险法，亦即我国语境下的形式意义上的保险法，即包括调整保险合同关系的法律规范、保险公司关系的法律规范和国家对保险人、保险中介人的组织及其行为进行监督的法律规范。故而，亦可谓之商业保险法。进而，其含义包括两个方面。其一，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担赔偿保险金责任的商业保险行为；其二，是保险人从事保险经营活动是以盈利为目的，亏损到不能及时履行其职能时则退出市场的法律规范的总称。从某种意义上讲，商业保险法就是规范保险活动的基本主体和特殊主体的行为总则。二、商业保险法在我国立法中的定位所谓定位，就是保险法的地位问题，即保险法在整个法律体系中所处的地位。尽管世界各国十分重视保险立法，但由于对保险法的法律属性认识不同，对保险法处于什么地位，也就是对于它是独立的法律部门，抑或是民法或者商法的子部门等相关问题的认识至今仍未有定论。首先，我们需要述及保险法的立法体例问题。保险法立法体例意味着狭义上的保险法（即保险私法）与一国民法、商法的关系，以及保险私法与保险公法的关系。世界各国对此并不统一，呈现出多样性，大致可以分为以下三种情形：制定单行保险法律。这类国家主要有德国、瑞士、瑞典、丹麦、英国、美国等；将保险法纳入商法典中。这类国家主要有法国、日本、比利时、西班牙等；将保险法作为民法典的一部分，放在民法债中。采用此体例的国家主要有意大利、前苏联以及东欧的一些国家。世界各国在整个法律体系中将保险法所置地位之所以如此迥异，与本国对民法和商法所持态度不无关系。一般说来，采用民商合一制的大陆法系国家将作为民法的特别法，保险法与民法是特别法与普通法的关系。在法律适用上，保险法无特别规定的，适用民法的规定，采用民商分立制的大陆法系国家将保险法与公司法、票据法、海商法等一同纳入商法典中，保险法被视为商法的重要组成部分。在我国，保险法在法律体系中处于何种地位，至今尚无定论，目前主要存在两种不同的观点。其一，保险法应属于经济法范畴，因为保险法的立法体系包括保险合同法与保险业法两部分，使保险法的调整对象既有平等主体之间的关系，又有保险监督关系。这种说法不无道理，基于我国现行保险法的整体内容来看，确实有着自身的合理性。按照目前有关经济合同的界定，人身保险合同的法律属性很难划归到经济合同范畴。“要研究理论最好从理论的产生开始”，这从1981年12月颁布经济合同法对财产保险做了原则性规定，其中并未有关于人身保险合同的只言片语，人身保险合同的法律属性并不从属于经济合同也就得到了历史层面的验证。其二，保险法是我国法律体系中一个独立的法律部门，因为保险法有自己特定的调整对象保险关系，保险法是由保险基本法和其他单项法规所构成的保险“法群”，其在调整方法和程序上有着自身固有的特点，保险法最终成为独立的法律部门将会是历史的必然。笔者支持此观点。法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体,它表明一个国家的法律规范的统一区别、内在的联系和协调一致性。狭义上，保险法的调整对象限于商业保险的私法关系。但在我国保险实证法的体系下，其实质上包括了调整商业保险私法关系与公法关系，这也与我们上文对保险法的界定相符。保险私法关系主要包括三个层面，亦即保险合同关系、保险中介关系、保险组织关系；保险公法关系是指，国家对保险人、保险中介人及其行为的监督和管理关系。在我国，由于在形式上采取将保险公法与保险私法统一的立法模式，因此，在我国保险法的语境下，形式意义上的保险法指调整商业保险的保险公法与保险私法的总体，而实质意义上的保险法一般仅指保险私法。根据我国法学界公认的划分法律部门的三个标准,即要有一定的社会关系为调整对象,要有统一的调整原则和方法,要能准确地划分同其他法律部门的界限。通过以上的分析以及我国保险业的特殊性，可以说已经完全符合这三个标准。因此,保险法应该是部门法。部门法是同类性质的法律的组合,它对指导立法、司法以及法的适用具有现实意义。从这种意义上讲，我们更应该将保险法推为部门法地位，这无疑会对我国保险法的再次修订带来积极的推动作用。三、商业保险法的作用分析考察保险法的作用和功能，有必要对法律的词源和词义进行考究，以加深我们对其认识。在古代汉语中，“法”和“律”二字最初分开使用，含义亦有差异，后发展为同义，更合称为“法律”。据我国历史上第一部字书说文解字记载，“法”的古体字是“灋”，谓之“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”我们也可以通过比较金文“灋”字的几种写法，可以确证，“法”是由“水”“廌”“去”三部分构成，但三者位置并不固定，是一组形象的组合，这三者构成“灋”字的原始依据。据说文解字，“律，均布也。”清段玉裁所著说文解字注云：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”意即律是一致遵循的格式、准则。一般说来，法的范围较大，往往指整个制度；律则指具体准则。至于法的功能和作用，在我国许多法理学教材中，它们之间往往是相通的。其实，这是两个既有联系又有区别的概念。“作用”和“功能”这两个术语所表述的意思十分接近，都说明研究对象的活动、运作及其对外界的影响。但，“作用”（Role）一词着重表述的是该客体扮演的是什么角色，强调的是活动的效用，而“功能”（Function）则着重表达事物本身具有的活动能力。功能体现了作用，作用也可以通过功能看出，二者都是事物本质的外化和外在表现。当然，按照现代汉语的理解，功能是指事物所发挥的有利的作用，而作用既指一事物对他事物所产生的影响结果，又指一事物对他事物产生某种影响的活动本身。法的作用是法在社会中所产生的各种影响的总称，它是外在的、突然的、中性的，并不确定的。其状况决定于社会对它的实施状况与情形、法的作用不是存在于法的自身，而是存在于客观的现实社会。保险法也同其他法律一样，既有积极的影响结果，也有消极的成分。所谓保险法的作用就是指保险法对于保险活动当事人的行为和社会关系以及所有保险活动所产生的影响，亦具有外在的、突然的、中性的特征。参照法的作用的分类，我们亦将保险法的作用分为保险法的规范作用与社会作用。我们以现行保险法为基础，主要探讨了其中的有益作用。当然，保险法的消极作用理应在于保险法的不完善所带来的不利因素，故而，本文中将重点探讨其积极作用。我国保险法第1条规定：“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展，制定本法。”开宗明义，讲清楚了保险法立法的宗旨和意义，其规范的范围和对象是在中华人民共和国境内从事保险活动的商业保险行为，其最终目的就是要建立公平竞争的市场秩序，促进保险事业的健康发展。很显然，其包含了四层含义，其中，前者为保险法的规范作用，后三者为保险法的社会作用。无论从理论角度，还是从实践角度，我们都有必要对其进行认真理解，正确适用。（一）规范保险活动，创立公平、公正、有序的保险市场。要培育和发展保险市场，就必须倡导适度的有规则的公平竞争，使每个市场主体都能平等地、独立地面对市场，自主经营、自负盈亏、自我发展和自我约束，驾驭市场规律，研究、开发、创新保险险种，提高服务质量，赢得客户信赖。所谓规范是指人们的行为规则。商业保险法的规范是由国家制定，体现人民意志，并由国家强制力保证实施。从国家立法角度讲，是为了使我国保险市场上的各个市场主体的活动，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，运用法律手段来规范各市场主体的行为。它具有规范性、概括性，以及可预测性。所谓规范性，是指它能够起到指引保险活动当事人行为的作用，允许做什么，不允许做什么，禁止做什么；所谓概括性，是指它为保险活动当事人的行为提供了一个模式，即行为标准和行为方向；所谓可预测性，是由于保险法的存在，保险活动当事人可以预见到国家对自己或他人的行为持何种态度，对自己做出的行为有何反应。也就是说，保险活动当事人事前可以估计到自己或他人的行为是合法的还是非法的，在法律上是有效的还是无效的，会有什么样的法律后果。正是因为保险法规范保险活动的这三个特点，因此，它能起到规范保险活动的作用。（二）保护保险活动当事人的合法权益。保险活动是一种商业行为活动，从事保险活动的各民事行为主体在法律上的地位应该是平等的，在广义上的经济利益交换应该是等价的，这也是市场经济机制中价值规律在具体法律规范中的反映。而所谓保险活动当事人，系指与保险合同的订立、履行具有直接、间接或辅助关系的人。根据保险法的规定，保险活动当事人大致可以概括为以下几类：1. 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人（保险法第10条第2款，如无特殊说明以下均为保险法条款）。2. 保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司（第10条第3款）。3. 被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人（第22条第2款）。4. 受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人（第22条第3款）。5. 再保险分出人，即相当于再保险人的原保险人，是指以某种承保方式，部分转移保险业务的保险人。6. 再保险接受人是指以承保方式，承担原保险人转移原保险人分出业务的人。7. 保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人（第125条）。8. 保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位（第126条）。9. 保险公估人是指依照保险法等有关法律、行政法规以及本规定，经中国保险监督管理委员会批准设立的，接受保险当事人委托，专门从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位（保险公估机构管理规定第2条）。10. 保险监督管理机构是指依照保险法负责对保险业实施监督管理的国务院直属的政府机构（第9条）。11. 有关国家行政机关是指依照保险法和相关法规对保险机构颁发经营保险业务许可证，依法登记，发放营业执照，收缴税赋等国家职能机关，如工商行政管理机关、税务机关等。12. 其他相关社会组织是指依据保险法和相关法规参与保险活动的机构，如仲裁机构、评估机构和接管组织等。13. 其他相关人员是指依据保险法和相关法规参与保险活动，并获得合法报酬的人。如保险法第111条、第121条、第123条等规定的保险公司以外的保险专业人员，法定资格的专家、精算专业人员等。14. 国家司法机构是指依据保险法和相关法律，对保险活动当事人违反法律而需要民事诉讼解决、行政诉讼解决、或刑事处理时参与的国家机关，如：人民法院、检察院等。所谓合法权益，就是法律确认的并受法律保护的公民、法人和其他组织所享有的一定的社会权利和利益。维护合法权益是法律调整的出发点和目的。各方保险活动当事人都有自己的权益，也都是为自己的利益来参加保险活动的，只有依法保护各自的合法权益，方能促进保险事业的健康发展。（三）加强对保险业的监督管理。众所周知，保险是经营风险的特殊行业，而风险无时不在，无处不有，由于其在处置不确定性的干扰方面卓有成效，素有“社会稳定器”之誉，其职能决定了它几乎同社会上所有的法人和自然人有着密切联系。保险业是从事保险活动组织（包括保险公司、保险中介机构和保险监督机构）的总称，保险业的经营是否正常、信誉如何、偿付能力是否充分，直接关系到保险活动当事人的合法权益是否能够得到保障，关系到社会的稳定与发展。因此，国家有必要对保险企业的设立、经营、管理及解散等进行监督管理。中国保监会主席吴定富在今年的全国保险会议上指出，应把风险防范作为一项系统工程来抓,坚持以公司内控为基础,以偿付能力监管为核心,以现场检查为重要手段,以资金运用监管为关键环节,以保险保障基金为屏障努力构筑保险业风险防范的五道防线。一是强化内控管理。引导保险公司加强信息技术在风险管理和内控方面的应用,推进业务和财务数据的全国集中,减少管理层级,规范内部运作。二是加强偿付能力监管。出台了保险公司非寿险业务准备金管理办法(试行)、保险公司偿付能力报告编报规则等多项部门规章，保险业总体偿付能力得到大幅提高。三是加大现场检查力度。去年共处罚违法违规保险机构和保险中介机构285家,处理相关责任人93人,及时消除了一些影响保险市场稳定的风险因素。严厉打击“地下保单”,有效遏制了“地下保单”的蔓延趋势。规范车贷险业务,建立定期报告制度,督促保险公司加大催收力度,积极化解车贷险风险。四是加强资金运用监管。针对保险资金运用渠道放开后可能出现的风险,切实加强制度建设,相继出台了保险资产管理公司管理暂行规定和保险资金运用风险控制指引,指导各公司健全资金运用风险控制体系。强化保险资金的集中统一运用,引入保险资金托管制度,提高资金运用的安全性。五是建立健全保险保障基金制度。出台了保险保障基金管理办法,强化保险保障基金的集中管理,逐步建立保险业风险自救机制,增强依靠保险业自身力量防范化解风险的能力。保监会的一系列做法使得保险法“加强对保险业的监督管理”的作用得以完整体现。（四）促进保险事业的健康发展。其主要体现在法律制定了保险活动当事人的行为规则，制定了保险公司开业、执业的规范。在任何一个国家，如果没有相应的法律手段、经济手段和行政手段等加以约束，各个行业都难以健康持续的发展。而在法律、经济和行政等诸手段中，健全的法制是必不可少的，保险市场的发展亦概莫能外，必须用相关的法律法规加以规范。这些规范主要有两个作用：一是教育作用。保险法的实施，对提高广大人民群众的保险法律意识异常重要，是其他宣传方式不可替代的。其实施为人们提供了行为规范、价值标准，是人们了解保险、参加保险的指南，是人们在保险活动中遵法、守法的依据；二是保证作用。这个作用主要是通过各种制裁来实现的。对那些不遵守保险法，扰乱保险秩序（如：保险欺诈等）的人，视其违法的程度分别予以经济的、行政的、法律的处罚，通过处罚达到威慑犯罪的作用，从而促进保险事业的健康发展。四、商业保险法的功能研究法的功能即法的作功能力或者功能与效能，是指法内在具有的，对社会有益的功用和效能。法的功能本身就决定了其具有内在的、应然性、有益性的特点11。它不同于法的作用。法的功能与法的作用是不可混淆的。而将二者的混同，实际是将应然与实然的混同，可能形成一种误导，把理想当成现实，自我麻痹，看不到差距。将法的功能与法的作用进行正确划分，在理论上是科学的，在实践中也是有益的。保险法的功能则是保险法对保险活动当事人的行为和社会生活所产生的内在的积极影响，亦具有应然性。将其与保险法的作用进行差异比较，亦具有很强的理论意义和现实意义。（一）保险法的创建和调整功能。保险法首先是社会群体用以安排、调整和形成（或者重构）人们的保险活动的必要组织和国家机关对保险活动规范和调整的工具。从法的普遍形成功能中，还可以延伸出其他的功能，保险法亦不例外。这也是一般意义上的创建和调整功能，谓之其一。如果政府需要重新安排保险活动行为规范，那么典型的工具就是保险法律、法规。政府、或作为政府的代表（在我国为中国保监会）就此向议会（在我国为全国人大或其常务委员会，下同）提出草案，然后由议会讨论已拟定的调整内容。对亟待调整的问题，掺杂的感情因素越多，议会为制定新法律或修订已有法律的争斗就越激烈。任何政府都必须颁布法律规范以保障其政治活动，这表明，法是政府机构必不可少的形成工具。法律规范应该实现政治的秩序观和价值判断，这反映在所有生活领域中。当然，对于保险法律、法规的规范就体现于保险活动的行为规范中，有时会延伸到与其具有直接、间接联系的其他领域。法律创建的目的反复地转化为形式主义极强的程序规则，并以此作为外部的掩饰。保险法律法规亦要求保险活动具有一定的程序规则，保险法的适用形成和调整国家和社会的保险领域的政治功能。保险法在很大范围内调整着一国保险事业一切重要的发展过程。其二，保险法在形式上的调整功能：阻止保险活动发生混乱，而进入无法的状态。法创造着秩序，保险法则创造着保险市场整体规范的秩序，尽管有时首先是表现在形式上的。这好比道路交通，有机动车地方就应该有道路交通规则，根据国情差异，还可能会有向左走还是向右走的差异规定。譬如我国大陆与香港地区的规定迥异，这当然是由于历史的原因造成的，这种规定的选取必须二居其一，重要的是，我们必须做出决定，而怎样决定似乎退居其次。法律制度中有许多形式上的调整需要，其中“是否规定”比“怎样规定”重要得多，这也决定了我国在保险法出台之后依然有配套法规、规章的出台。其三，保险法的物质调整功能，亦可谓之保持功能。法的任务就是稳定国家秩序和社会秩序，保持社会的制度结构和司法判决的管辖权。在这个意义上说来，任何法律制度都是“保守的”：它保持着当时的国家和社会结构的原则，并因此为“制度变化”12的合法性划定界限。保险法的制定就是为了保护一国的保险制度规范免受不法行为的侵害，如我国保险法第4条规定：“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”总则的其他条款亦有类似的规定。世界上任何法律制度都以法律规范的形式巩固并“保持”政治决策，对此，我们就保险法而言，我们要回答的不是这些制度是否会被保持下来，而是怎样被保持下来以及哪些内容被保持下来，这就为我国目前保险法的再次修订提供了法理支撑。（二）保险法的赋予功能和法律保障功能。法保障并保护个人和集体的权利，保险法“保护保险活动当事人的合法权益”。保险法以主观法的方式赋予保险活动当事人受到保护的可诉法律地位，其实，其他各种法律亦如斯。只有这样，保险活动当事人才能获得法律保护的自我发展的行为空间，以表达和追求自身的合法权益。权利享有者能够自主决定是否行使权利，例如通过缔结合同、通知解约、撤销或解除合同，我国保险法的“第二章保险合同”的相关条款均做了详细规定。保险法赋予保险活动当事人权利并使他们知道，在法律制度的范围内他们享有什么权利，对方又该承担哪些义务。被有效地赋予和保障的权利使得保险活动当事人之间及其与国家之间的行为关系可以预见，从这种意义上讲，保险法则创造了保险市场及其关联主体的安定性。保险法律制度重力地适用于保险活动当事人之间，保险法应该创造其法律安定性，并因此成为社会主义法律体系中保障正义的重要组成部分。（三）保险法的裁判纠纷的功能。违法行为和利益冲突大多在一国的法院进行处理，法是利益冲突的调整工具和判断标准。关于法律的主要任务，一说法律是任何法律共同体中相互对立并为争取得到认可而相互斗争的物质的、国家的、宗教的和伦理的利益总和，迄今仍是通行的观点。保险法的裁判功能就是，在关于保险法律制度内容的纠纷中，做出对争议双方都有效的判决，维护保险活动当事人的合法权益。有而且只有具有法律效力的判决才能使保险纠纷争议双方根据已经确定下来的法律状态来安排自身的事务。在关于原则的判决中，保险纠纷诉讼双方只是导致法官将规范具体化或者因其进行规范制定的人。法官所做判决的影响远远超出了当事人双方，它对保险活动的合法交易或曰法律往来具有普遍的指导意义。尤其是在英美法系国家，判例法盛行，保险经典判例成为以后进行保险判决的先导。判决所包含的指导原则在实践中有类似法律的作用，法院通常将这种指导原则一般化。譬如，保险法的基本原则之一近因原则就是来源于过去的经典判例，最终延伸为国际保险理赔中的基本原则。同样，最高法院做出的公开判决也是如此，下级法院将其视为“有效的法”（法官法）。对判决的“修改”，也就是最高法院背离自己的判决，会影响到法的安定性。故而，保险法的裁判功能和调整功能是密切联系、互相转换的。当然，我国法律体系属于大陆法系，对判例的重视程度不够，甚至相似的保险案例在我国产生两种完全相反的判决结果亦非鲜见。因而，我们认为，各级人民法院应偕同最高人民法院尽早建立典型“判例”，在我国经济蓬勃发展，保险案件频繁发生的今天，了解有关近因原则的保险判例包括援引目前国际上公认的一些经典判例，相信会对我们处理类似案件起到非常重要的借鉴作用13。（四）保险法的创造与教育功能。现行的和有效的（正在实施的）法能够形成法律意识，它使得在法的有效期内对法的遵守成为对法的确信或曰法信仰。人们对法律制度的肯定和认同改变着法律制度的效力及影响，保险法自1995年颁布之日起，获得了社会各界的规范认同，远非过去仅仅公布条例、法规等所能及。保险法对公众的保险意识的形成作用，远远超出了保险法法律规范的强制力。例如，保险法第4条规定：“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”其必然能够对公众的法律意识产生决定性的影响。同样，最高人民法院对保险法及其相关法律法规的解释（譬如，关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)、机动车第三者责任强制保险条例(草案)等）也能够起到这样的作用。此外，作为一种社会规范，保险法还具有有效的“教育功能”。在这里，教育功能是指通过法的实施细则而对一般人今后的行为所发生的积极影响。其对象是一般人的行为。有人因违法而受到制裁，固然对一般人以至受制裁本人有教育功能。当然，严格地说，对那些企图违法的人来说则是一种威慑功能。反过来，人们的合法行为及其法律后果也同样对一般人的行为具有示范功能。在对法律政策进行的社会和政治的原则性讨论中。个人和集体的正义模式互相竞争，它们也受到法律现状的极大影响。正是由于保险法的这种创造与教育功能，并且我国又经历了曲折的发展历程，因而，有必要对法的这种创造以及常常无意识的前理解进行意识形态的批判性分析。五、结束语我们在对保险法界定为商业保险法的基础上，通过对保险法定位的探讨，指出保险法应该是部门法更适合我国的实际情况，这也是与国际接轨的一种表现。当然，这一点亦需要更多深入的讨论，毕竟乃一家之言，权当抛砖引玉，引起更大范围、更为深入的讨论。基于此，通过保险法的作用分析，并对保险法的作用与功能进行差异分析，进一步论证了保险法的功能。当然，关于作用与功能的问题，我想这点亦有一定的争议，这主要是基于法学界对于法的作用与功能认识不够统一的基础上的。保险法的基础理论研究无疑会对我们进一步认清保险学原理具有很大的推动效应，促进保险学基础理论研究的发展和体系的完善，从而使其研究具有更广意义上的理论价值；认清这些问题在当前形势下，无疑会对再次修订保险法带来积极的影响，从而使其具有很强的现实意义。当然，如果有不同的观点和见解，我们也欢迎大家的批评指正，更好地为我国保险法的完善尽力尽责。参考文献1黄英君、林涌. 保险法的功能研究J.保险研究，2006（02）2孙蓉. 保险法概论M成都：西南财经大学出版社，20043葛洪义. 法理学M北京：中国政法大学出版社，19994魏华林、林宝清. 保险学M. 北京：高等教育出版社，19995胡文富.保险法通论M北京：中国检察出版社，19966孙国华、朱景文. 法理学M. 北京：中国人民大学出版社，19997胡旭晟、蒋先福等. 法理学M. 长沙：湖南人民出版社、湖南大学出版社，20028吴定富. 中国保险业发展改革报告M. 北京：中国经济出版社，20049秦道夫、王恩韶、马鸣家. 保险法论 北京：机械工业出版社,200010中国保监会. 保险规章制度汇编（2002）M. 北京：中国民主法制出版社，200311马永伟. 各国保险法规制度对比研究M. 北京：中国金融出版社，200112尹田等. 中国保险市场的法律调控 北京：社会科学文献出版社,2000* 本文成文于2005年9月，暑假期间本人在中华联合财产保险公司重庆分公司实习，中间的一些观点得益于本人与公司党委书记、总经理林涌先生的探讨，获益良多。本文的一些基础研究已经以保险法的功能研究为题，与林总合作刊发在保险研究2006年第2期，感谢韩艳春主任、郝焕婷编辑的支持与帮助。同时感谢主编胡文富先生的一些启发性探讨。 参见：马克思恩格斯全集第19卷，P423，北京：人民出版社，1965。 在我国，社会保险法另行规定，并不在保险法的规定之中。另据悉，社会保险法的立法工作已提上议事日程，最终出台亦指日可待。 合同有时亦称契约，相应地，保险合同法有时亦称保险契约法，在这里笔者为通俗起见，皆沿用“合同”或“保险合同法”，下同。 参考：尹田主编. 中国保险的法律调控序言. 北京：社会科学文献出版社，2000。 德魏德士著，丁晓春、吴越译，法理学，北京：法律出版社，2005年5月第1版。 参考：实口田. 从保险业的特殊性谈完善司法解释草案的意见，保险研究, 2004（08）。 东汉许慎著：说文解字，中华书局1963年影印本，第202页。 同上书，第43页。 这里的广义是指应该考虑到投保人的整体，而非考虑单个的投保人。基于“大数法则”的分析。 在这里，我们应注意其与保险合同当事人的区别与联系。所谓保险合同当事人，系订立保险合同，享有保险合同权利，负担保险合同义务的人，包括保险人和投保人。11 卓泽渊著：社会主义法的功能，载卢云主编：法理学，P133，四川人民出版社，1993年。另，主张法的功能的有益性，是排除了恶法的情况的。12 源自：德国基本法第79条。13 有关论述可参考笔者所著析近因原则在保险理赔中的适用一文，载于保险研究2005年第2期。二、保险合同的法律特征（一）保险合同的概念在日常生活中我们最常见到的保险合同就是各种各样的保险单，其中以机动车辆保单和人身保险单较为常见。这些保险单一般都是由保险公司事先制订好的格式合同。按照新中华人民共和国保险法对保险合同的解释，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人；保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险合同按照保险标的的不同分为财产保险合同和人身保险合同。财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同；人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。保险合同是法律直接赋予名称的合同，属于有名合同。保险合同双方当事人相互享有权利、承担义务，因此保险合同又是双务合同。（二）、保险合同的保障性特征保险合同是一种有偿合同，作为有偿合同，即付了对价之后就必须从接受对价的一方当事人那里取得某种利益。投保人向保险人支付保险费，保险人给保险费支付人提供保险保障，这种保险保障既不是某种有形等价物，也不是某种使用价值，而是一种在约定事件发生时立即生效的债权凭证。保障性特征是保险合同的最基本特征，也是其最本质的特征。从表面上来看，作为个体分摊危险组织者的保险人，在收取保险费之后，似乎并未给被保险人带来实际利益。其实不然，因为被保险人交付保险费后所获得的经济保障的确是绝对存在的，被保险人所持有的由保险人签发的保险单，在约定的事件发生后，就立即成为被保险人向保险人索赔的债权凭证，而这既是被保险人在保险合同中的最根本权利，也是保险人提供给被保险人的经济保障。很明显，被保险人保障权利的取得，是以被保险人按照约定时间及方式交付了保险费为前提的。保险不是一般的双务活动，是众多个体参与的诚信性的互助式活动，将“依约定的时间和方式交付保险费”作为被保险人保障权利取得的必要条件，是保险活动得以在一个较长的时期、较大的范围里进行的连续的、经济上的“互助共济”、公平健康发展的基本条件。现行的中华人民共和国保险法在“保险合同生效”和“保险责任生效”方面的规定不详，也是导致合同纠纷日益增多的一个原因。尽管该法规定交纳保险费是被保险人的义务，但实际上，是否“依约定的时间和方式交付保险费”仅仅是保险人评价被保险人信用的一个依据，没有一个保险人会因为应收保费对被保险人提起诉讼，这几乎是全世界保险人的规则。而且中华人民共和国保险法第六十条明确规定：“ 保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”因此，当国内保险公司帐面上应收保费增多且呈坏帐趋势加剧的时候，人们有理由对中华人民共和国保险法有关规定的不够详尽感到忧虑，当保障权利的或然取得几乎是零成本时，就有人愿意面对诉讼。而这样一种情形对已经交付保险费的多数被保险人来说就存在了不公平和风险，如果风险累积到一定程度，保险人的分摊风险的组织者的角色也就难以为继。当然，在实际的保险活动中，保险人也存在从经营需要出发而同意被保险人缓交、免交保险费的情况，或约定保障生效的保险合同，则不在此例。（三）、保险合同的补偿性与给付性特征从理论上说，保险活动本身应该是非盈利性的。保险费的厘订取决于在一定期间、一定范围、一定个体的风险概率加上经营性费用；保险公司的盈利，应该来源于保险资金的运用。现代保险这种人类的互助共济活动形式是通过商业模式运行的，保险人作为一种类型的商业公司在市场上销售各类商品化的保险产品。保险活动的非盈利性，决定了保险的经营活动必须遵循保险的补偿性与给付性特征。保险合同的补偿性特征，是专对财产类保险而言的；它在财产类保险活动的投保、核赔以及发生追偿时具有下列实践含义：1在投保阶段，保险合同当事人必须按照保险标的的实际价值或某种经济责任来确认保险金额(即保险合同载明的最大保障限度)；对无法确定价值或计算方法的标的，保险合同当事人可以通过协商约定保险金额和损失的确认方法，对于风险不能量化、不能确定保险金额和损失的确认方法的事物，不能作为保险对象；对超过标的物实际价值投保的，其超过实际价值部分无效；投保不足标的物实际价值的，视为不足额保险；传统上保险运作的这些惯常做法，有效地避免了投保中的投机行为或道德风险的发生。2在理赔时，保险人对被保险人的经济损失只负责用货币进行补偿，不负责对受损的标的物返还原物或恢复原状；对被保险人的损失低于保险金额的，按实际发生的损失补偿；高于保险金额的，按实际损失补偿并以不超过保险金额为限；保险金额高于保险标的实际价值的，按实际价值补偿。此外，对投保不足标的物实际价值的保险单，按照投保金额和标的物实际价值的比例，在保险金额限额内按比例进行补偿。3因第三人致害造成保险财产损失时，被保险人可以要求保险人先行补偿，同时将对致害人的追偿权转让给保险人；保险人同时获得追偿权；保险人行使的代位追偿权是充分的、完整的，不受被保险人已获赔偿额度限制。但是，保险人追偿所获超过已赔偿额度时，其超过部分应归被保险人所有；同样，被保险人在得到保险赔偿后又从致害人处得到补偿的，则应将超过损失部分的补偿退还保险人。保险合同的补偿性特征在实践中往往受到挑战，一些法律工作者在处理保险纠纷时更愿意用自由缔约原则来对抗保险合同的补偿性原则，认为，既然合同载明了保险金额那就不论保险标的实际价值，无论是否超值、是否不足都按合同明载的保险金额给付，在实际生活中也有不少这样的案例。这不仅使得保险活动中的投机行为或道德风险难以避免，也违背了保险互助共济的内在要求。保险合同的给付性特征是专对人身保险合同而言的。人体及生命健康是无价的，无法用货币价值的形态进行确定，生命或健康的损害从本质上也无法用金钱补偿。这种情况，决定了人身保险合同的非补偿性。因此，在人身保险活动中，通常的做法是，由投保人根据保险对象的具体经济状况，受益人的保障需求来选择档次适当的保险金额，在一旦发生保险事件时，保险人则按约定的金额和方式给付。在各类保险合同中，只有人身保险合同在发生危险事件时，可出现有人受益(获利)的情况，当然，这种受益是相对人身损害的非财务性质而言的。(四)、保险合同的附合性特征附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有符合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。保险合同的附合性体现在每一种保险单仅对附合条款要求的标的承担保险责任内的保障。附合性合同是与议商性合同相对应的。合同是双方当事人意思表示一致的协议，但在保险活动中保险合同的条款都是由保险人单方事先制定的，且一般具有确定的格式(因此，保险合同又属要式合同)，附合性是保险合同的形式特征。作为附合性合同，并不是说保险合同的签订不要议商过程。保险合同的签订，同样要经过要约、承诺，但一般地说，保险合同要约人都为被保险人一方，被保险人按需对保险人提供的不同类型、不同费率、责任、赔偿给付方式的险种进行选择，填写投保单，并提出要求投保请求，保险人则根据标的、危险等情况决定是否承保(即承诺提供保障)。保险合同一经成立，同一种保险合同的差异只在标的名称、座落地点、保险期限及保险金额等方面有所反映。保险合同的附合性特征有两个方面的含义：其一，保险合同的条款是由保险人按标的、危险种类及经营习惯制定的基本型或标准型条款，即使被保险人对合同条款有附加要求的，不同的附加内容也是事先制定好的，届时只须在主合同上加贴或注明即可，每一种保单仅对符合条款要求的标的，承担保险责任内的保障，这是保险合同的附合性特征的最重要含义；其二，对于保险合同条款发生争议时，对有争议的条款除按规范的文义进行解释外，必须尊重双方签约时的意图，其中保险人先于纠纷之前就制定好的、和条款同时经国家保险监督管理机关批准的条款解释，可为了解双方本来意图作一定参考；但对由于语词不清而产生的条款歧义理解，在争议发生时，则应作出有利于被保险人的解释。保险合同的附合性特征在实际生活中有非常重要的意义，由于保险经纪和保险代理活动的存在，保险人大量的揽保活动是由经纪人和代理人承担的，一些代理人为业绩而超越代理权限，用经授权许可代理的保险单来超越授权去承保不属于保险单指向的保险标的，列如用家财险保单来承保经营性生产资料，用一般财产险保单来承保特殊财产，如船舶等。每当这样的情形发生时，我们就会发现保险合同的附合性特征的重要性。因为保险合同的附合性特征决定了“每一种保单仅对符合条款要求的标的，承担责任内的保障”，并非这种错用的保险单无效，它对符合条款要求的标的，在指定的地点、期间可以承担责任内的保障，但它对不符合条款要求的标的，就不能提供保障，这样就在一定程度上限制了由于代理人故意和过失可能给保险人造成的直接损失；又比如船舶保险，一艘保了险的船舶上岸修理，由于修理过程用火不慎发生火灾，由于没有投保建工险，保险人可以作出拒赔决定，因为船舶险的保险对象是船舶，而船舶是“水上漂浮的建筑”装置，船舶一旦上岸，就自动逸出船舶险(因其已不是“水上漂浮的建筑”)保障范围，符合“每一种保单仅对符合条款要求的标的，承担责任内的保障”的保险合同附和性特征的要求。(五)、保险合同的射悻性特征射悻合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同。保险合同在订立时，仅投保人一方交付保险费，对于未来保险事故是否发生无法确定， 保险人是否履行赔偿或给付的义务，取决于合同约定的保险事故是否发生。因此，保险合同又称之为射幸合同。在保险活动中，对于单个保险合同来说，发生什么样的保险事件、什么时间发生、损失大小等都是不确定的，带有纯偶然的性质，或者发生、或者不发生，或者今天或者明天发生等等。正因为如此，尽管许多投保人多年投保，却因没有保险事件发生而从未得到过保险人的补偿；但对保险人则不然，大数法则使得保险事件的发生呈现出某种必然的规律性，保险人每日每时都在受理大量的保险案件，并通过对投保人损失的补偿、给付来履行自身的义务。典型的射悻性现象还在赌博的输赢中表现，因而有人将保险与赌博进行类比。认为保险是一种投机行为，就自然风险而言，保险人的亏盈是射悻的；就社会风险而言，因多数事故均有致害人，因此从理论上讲，保险人的多数赔款可以从对致害人的追偿中得到补偿，所以包盈不亏。但是保险与赌博的区别在于，赌博行为人是希望出现输赢，更希望发意外之财；而保险行为人则不希望出险以期安全；不赌博便无输赢风险，不保险则可能出现危险，而且即便是被保险人获得赔款，也只是对其损失的弥补，不会出现盈利情况。可