简论电子证据概念探析及法律规制

简论电子证据概念探析及法律规制 论文摘要 文章对电子证据的基本定义、特点进行了分析，并对国外电子证据的法律规制进行了详细介绍，以期对我国完善电子证据的使用及法律规制有所裨益。 论文关键词 电子证据 定义特点 法律规制 一、电子证据定义解析 （一）按照“证据的类别”定义 2013 年正式实施的新刑事诉讼法将证据分为物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、电子数据这八类。在 这八类证据中，视听资料和电子数据都是需要依托于电子存储介质而存在的，因此，他们很顺理成章的应归于电子证据类。 （二）按照“检验的对象”定义 在电子取证过程中，无论被鉴定的宏观物体时计算机、手机、影像资料或者其它电子产品，但最终检验的都是其最底层的二进制代码。因此，有些学者就根据这一共性，就得出以下概念，即“对计算机或其他电子设备的存储的数据进行检验鉴定而获得的证据称之为电子证据”。 （三）按照“检验的过程”定义 电子证据虽然可能与物证、书证、言辞证据有共同之处，例如，电子证据也可能以 其本身的性状、记载的内容、话语等提供证明力。但是他还是有别于传统证据的，即电子证据的获取大多是需要依靠先进的技术和仪器来完成的。因此，有些学者就提出“利用计算机或相关技术，并依靠专业技术仪器，按照法定的程序和相关的规范来发现、固定、提取、分析和展示的证据可以称之为电子证据”。 （四）按照“专门知识”定义 在司法鉴定过程中，通常需要用到专门的知识来解决在整个诉讼过程中遇到的各种专业问题，而电子证据的鉴定就主要需要运用计算机技术，其具有更高的特殊性，这种特殊性的技术通常可以被认定为专门知识。因此，可 以不妨从专门知识的角度定义电子证据，即“依法取得电子证据鉴定资格的鉴定人或鉴定机构运用计算机及相关理论与技术，对计算机等各类电子产品内的数据信息（包括通过各类手段进行破坏的数据）进行挖掘、提取、分析而取得的证据称之为电子证据。” 二、电子证据特点解析 电子证据与传统证据具有很多共性的特点，同时在依托载体、表现形式、获取方法、知识需求等方面也具有自身的特殊性。从总体上来看，电子证据具有以下特点： （一）电子证据的复杂性和抽象性特点 电子证据不会单独孤立的存在，他一定是依托于一定的载 体而存在，而其所依托的载体是多种多样的。从形态上看，电子证据有可能是静态的，也有可能是动态的。例如，电子证据有可能是一篇文档，其中记录着犯罪嫌疑人的涉案的文字信息；有可能是一张照片，记录着犯罪现场的图像；也有可能是一段监控录像，能够重现犯罪的整个过程。从表现形式上看，电子证据的底层根源还是二进制符号，得知其表达的内容必须借助专业的工具和方法，单纯的观察其所依托的载体是无法得到任何信息的。 （二）电子证据的易丢失性和脆弱性特点 电子证据不像传统的物证和书证那样，能够在其依托的载体上留下确确实实的能 够生成物理或化学反应的印记。因此，对于通晓计算机技术的人能够对某些数据信息进行修改、删除而不会留下能够鉴定的痕迹。同样的，在没有外力故意破坏的情况下，电子证据也是脆弱的，其并不能保证长久的稳定的存在。例如，内存具有断电即丢失全部数据的特点，如果是针对内存中数据的提取就随时有丢失的风险。再如，刻录在光盘中的数据，由于光盘的寿命限制，因此也无法保证其永久有效。 （三）获取电子证据所需的专门知识的交叉性特点 在各类司法鉴定中，每一个门类都需要其特殊的专门知识来解决鉴定和诉讼中的专门问题。司法会计鉴定需 要会计学和审计学方面的知识；文件检验鉴定需要相关物证科学的技术和知识；法医学司法鉴定需要医学和法医学的专门知识；电子证据的鉴定最需要的当然是计算机科学技术知识。但在电子证据搜集过程中，往往还需要用到其他门类的知识，例如，若怀疑犯罪嫌疑人删除了计算机中存储的电子账目，鉴定人员就需要具有一定的司法会计知识才能从大量的恢复出来的数据中准确的定位账目文件。 （四）电子证据鉴定意见的局限性特点 各类鉴定意见并非总能得出明确性的意见，有时也只能得出具有倾向性的意见。对于得出的明确性意见，肯定结果和否定结果的 鉴定难度也是不同的，有时也只能得出非肯定结果，这一特性在电子证据鉴定中尤为明显。例如，若需要甄别一张数码照片是原始照片还是伪造的，最常用的方法就是检查照片的 息是否真实，如果能够明确发现 息不实，就可以得出肯定伪造的结论；若 息正确，如果没有其他检材比对，我们仍不敢轻易断定照片真实，只能在鉴定意见中使用“未发现伪造现象”之类的描述。 三、国外对于电子证据的法律规制 电子证据是伴随着计算机等高科技产品的发明而产生的一种新的证据形式，而这类高科技产品如计算机、手机、平板电脑、国际互联网等的发明、发展和普遍应用都是国外等发达国家占主导地位，这也就决定了电子证据的出现和应用，国外必定会早于我国。 （一）英美法系 英美法系国家中，加拿大并不是立法最为先进的代表性国家，但是，就电子证据规制来说，能够走在世界前列的，确实是加拿大。世界上第一部单独为电子证据制定的法律：统一电子证据法“ 早在 1999 年 12 月，就经加拿大国会审议通过了。当年，之所以制定这部法律，正式因为当时科学技术，特别是计算机技术飞跃发展。这部法律是完全独立于加拿大的证据法的，充分体现了加拿大的立法者对电子证据这一新的证据形式的重视与立法前瞻性。 在取证过程中关于计算机存储资料的规定来说，美国是早于加拿大的。早在1975 年，美国的联邦证据法就明确规定了书证包含计算机存储资料。在此之后，美国还不断制定了统一电子交易法、统一计算机信息交易法等，美国统一证据规则中用“记录”这个词替代了原先的“书写 ”、“录音”、“照片”、“图像”等一系列的表述用语。特别是在第 101（ 3）中规定：“记录”是指通过有型的介质建立起的信息，或者是存储于电子或其它介质中的可以通过可察觉形式获知的信息。纵然，美国没有类似于加拿大一样的针对电子证据的单独立法，但这样的规定实际也是对传统的证据观念的拓展，给予了电子证据与传统证据相同的法律地位。 国所有针对电子证据的法规，都是分散在一般法律中的，并没有单独立法。在 1968 年民事证据法中，英国第一次提及了电子证据，其中第 5 条的名字就是“打印机输出物的可采性”。 1984 年警察与刑事证据法是英国最早规定电子证据可采性的刑事法律，该法第 68 条将可以采纳的书面传闻范围扩大到了任何记录或其中的一部分，当然这也包括计算机与打印机输出物。进入 20 世纪 90 年代后，随着计算机的普及与涉及电子证据犯罪的增加，英国在 1999 年青少年审判与刑事证据法第 60 条中取消了对计算机记录的证据的使用限制。 （二）大陆法系 国同样没有针对电子证据单独立法，而是分散于各法典中。例如法国并没有明确的在商法典中针对电子证据进行相关阐述，但在第 109 条中，其对证据自由的原 则进行了描述，这也可以看做是对电子证据的认可。在刑事诉讼法典中，第 100 条规定：“在重罪案件与请罪案件中，如果可能判处的刑罚为两年或两年以上监禁，预审法官为了侦查的必须，可以决定截留、录制和抄录邮电渠道发送的电讯”。虽然没有明确写明电子证据，但表述上已经涵盖了电子证据可能的形式。 同时，法国作为大陆法系成文法国家的代表，也同样注重判例的运用，例如， 1989 年11 月，法国最高法院作出的两项判决，承认了将磁卡和密码列为证据是有效的，这也为日后的其它案例提供了参考。 本法律学者早在 80 年代就推出了书证说、检证说和新书证说，这其实就是针对电子证据在民事领域的证明力提出的观点。现行的民事诉讼法第 231 条也有如下的表述：“本节的规定，可以用于有关视图、照片、录音带、录像带等其他信息的非文书物件”。以上的法条内容，也为电子证据的合法运用提供了极大的空间。 国的情况与法国类似，对于电子证据