国际私法笔记2.doc

46国际私法笔记第一章 国际私法概述第一节 国际私法的概念国际私法的名称(法则区别说 私国际法 国际私法 冲突法)1、法则区别说：最初由意大利 巴托鲁斯 使用2、私国际法：最被由美国最高法院法官斯托里在法律冲突论提出，法国学者福利克斯在私国际法或冲突法论中正式采用3、国际私法：德国学者谢夫纳在国际私法的发展中首先使用4、冲突法：荷兰学者罗登伯格最先使用国际私法的调整对象(国际民商事法律关系 国际私法调整国际民商事法律关系的方法)国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系国际私法的定义：国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。A间接调整：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，而不直接规定如何调整权利义务B直接调整：直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”国际私法与国际私法学 第二节 国际私法的范围在国际私法范围上的不同主张国际私法的规范1外国人的民商事法律地位规范（国际私法产生的前提） 2冲突规范（法律适用规范）3国际统一实体私法规范（国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范） 4国际民商事争议解决规范（国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）冲突规范是国际私法最基本的规范第三节 国际私法的渊源国内法渊源(国内立法 国内判例（中国判例不是渊源，当然也不是国际私法的渊源） 司法解释)国际法渊源(国际条约 国际惯例)第二章 国际私法的主体（自然人，法人，国家，国际组织，主要为前两个）第一节 自然人自然人的国际私法主体资格1自然人的国籍自然人国籍的概念 指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格自然人国籍的积极冲突的解决（1）一个是内国，另一是外国，以内国国籍为准；（2）两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，以当事人最后取得国籍为准，以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准，以与当事人有最密切联系的国籍为准如瑞士；（3）不区别内国或外国国籍，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。我国规定，有双重或多重国籍的外国人，以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为本国法。自然人国籍的消极冲突的解决我国，无国籍人的民事行为能力，适用其定居国法律；未定居的，适用其住所地国法律。2自然人的住所自然人住所的概念我国民法通则规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。自然人住所的积极冲突的解决当事人有一个内国住所，以当事人在内国的住所为其住所，若两个或两个以上均为外国住所，同时取得则以与当事人有最密切联系者为其住所，也有以当事人有居所之住所为其住所的，住所异时取得，一般以最后取得的住所为其住所我国，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所自然人住所的消极冲突的解决我国，当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所3自然人的居所 一个人在一定时间内居住的处所第二节 法人法人的国际私法主体资格法人的国籍法人国籍的确定 中国在实践中确定法人国籍的做法：主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍法人的住所：中国采取主要办事机构所在地说法人的营业所：我国规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准外国法人的认可外国法人认可的概念外国法人认可的方式：一般认可，概括认可，特别认可（外国法人在中国的认可）在我国的认可：外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可，未经批准登记，不得开展常驻业务活第三节 国家国家的国际私法主体资格特殊性：A主权者B在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现C以国家名义由授权机关和负责人进行D以国库财产作后盾E国家及其财产享有豁免国家及其财产豁免国家及其财产豁免的概念 在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利国家及其财产豁免问题的产生国家及其财产豁免权的内容内容：管辖豁免，诉讼程序豁免和执行豁免（管辖是基础，管辖放弃不等于后面两个程序也放弃）关于国家及其财产豁免的理论A绝对豁免论；B限制豁免论：非主权行为不享有豁免国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任中国的实践1980年参加的国际油污损害民事责任公约规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免1我国坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论；2坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免；3实践中把国家本身的活动和国有公司和企业的活动区别开来；4赞成通过国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧；5外国侵犯中国的国家及财产豁兔权，中国可以采用相应的报复措施；6中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖权。第四节 国际组织国际组织的国际私法主体资格（必须具有一定的法律人格）特点：A具有独立法律人格；B与职能和宗旨有关；C活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定；D范围有限，是特殊主体；E享有一定的特权与豁免国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免A国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免；B国际组织的会所、公文档案不受侵犯；C财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉第五节 外国人的民商事法律地位外国人的民商事法律地位概述一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位是国际民商事法律关系即国际私法调整对象赖以产生和发展的基础国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位关于外国人的民商事法律地位的制度(国民待遇 最惠国待遇 优惠待遇) 外国人在中国的民商事法律地位最惠国待遇的例外：1 一国给予邻国的特权与优惠（中国与尼泊尔）；2 边境贸易和运输方面的特权与优惠（中国与俄罗斯）；3 有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠（如英联邦）；4 经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠（欧盟）。第三章 法律冲突、冲突规范和准据法第一节 法律冲突法律冲突的概念和类型法律冲突的概念调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。法律冲突的类型(公法冲突和私法冲突，空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突，平面冲突和垂直冲突)国际民商事法律冲突的产生和特点1 国际民商事法律冲突的产生：各国民商事法律制度各不相同，各国民商事法律主体之间存在着正常的民商事交往，各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位，各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。2 国际民商事法律冲突的特点：跨国法律冲突，法律在空间上的冲突，私法冲突，平面冲突。国际民商事法律冲突的解决方法(冲突法解决方法 实体法解决方法)1、冲突法解决方法：用冲突规范指定应适用的法律。传统方法。2、实体法解决方法：制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务第二节 冲突规范1冲突规范的概念冲突规范的名称和定义：由国内法或国际条约规定，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范的特性：冲突规范是法律适用规范，是间接规范，是结构独特的法律规范。2冲突规范的结构（1）冲突规范的构成：范围或连接对象（冲突规范要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题），系属或冲突原则（规定冲突规范中“范围”所适用的法律），关联词。例如，合同缔结方式（范围）依（关联词）合同缔结地法（系属）。（2）连结点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。如遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法，住所地为连接点。客观的连结点（住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地）和主观的连接点（当事人的意思，主要用于确定合同关系的法律适用）；静态的连结点（固定不变的连接点，不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地）和动态的连结点（可变的连结点，如国籍、住所、居所、动产所在地）（3）系属公式：又称冲突原则，包括：属人法；物之所在地法；行为地法（合同缔结地，合同履行地法，婚姻举行地法，侵权行为地法）；当事人合意选择的法律，法院地法，最密切联系地法，旗国法。根据国际私法的理论，下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点?A.国籍 B.住所C.经常居住地 D.行为地A B C3冲突规范的类型（1）单边冲突规范：指明适用某国法律的冲突规范，例如，我国中外合资经营企业法实施条例规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律；（2）双边冲突规范：冲突规范的系属不直接规定适用内国法还是外国法，只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定适用某法律的冲突规范。如合同方式依合同缔结地法，其中合同缔结地法是需要推定的系属；（3）重叠适用的冲突规范：系属有两个或两个以上，且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范；必需适用的两个法律规范中，其中有一个通常是法院地法。（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整无条件选择适用的冲突规范，法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律；只要符合该行为发生地的法律或支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定，均属有效。有条件选择适用的冲突规范，例如：民法通则，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。例如：我国民法通则第146条第1款规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。凡系属允许选择（如使用或可字眼）者为选择适用的冲突规范。选择适用的冲突规范包括任意选择适用的冲突规范（或叫无条件选择适用的冲突规范）和依次选择适用的冲突规范（或叫有条件选择适用的冲突规范）。例1：下列选项中哪些法律规定属于冲突规范?A.不动产的所有权，适用不动产所在地法律B.中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系C.扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律D.中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖A C本题考冲突规范。选项 A、C属于冲突规范，B、D不属于冲突规范，选项D关键之处要明白其法律关系并非涉外民事法律关系。例2：指出下列冲突规范各属于哪种类型的冲突规范。（1）夫妻财产制，在结婚时，夫为德国人，则依德国法。（2）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，但中华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的，就不能作为侵权行为来处理。（3）涉外经济合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。涉外经济合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。（4）夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法。（1）单边冲突规范。（2）重叠适用的冲突规范。（3）选择适用的冲突规范。（4）双边冲突规范。单边冲突规范是指只有一个连接点，直接规定应适用内国法，或者直接规定只适用外国法的冲突规范。双边冲突规范是指不直接规定适用内国法或外国法，而只是规定一个可以推定的系属，再根据此系属，结合实际情况，推定应适用内国法或适用外国法。重叠适用的冲突规范是其系属中有两个或两个以上国家的法律须同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范。选择适用的冲突规范是在其系属中指出，在两个或两个以上可供选择的国家的法律中，可选择适用其中的一个。第三节 准据法1准据法的概念和特点：概念：经冲突规范提定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法律。特点：准据法必须是通过冲突规范所指定的法律，能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法，是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律（婚姻方式依婚姻举行地法，其中婚姻举行地法是系属，若地点在中国，则中国法是准据法）。2准据法的选择方法3准据法的确定（1）区际法律冲突与准据法的确定按照外国的“区际私法”来确定准据法，法院直接依据冲突规范中的连接点，依据最密切联系原则确定准据法。民通意见规定，依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律（实际上是采用第一种和第三种）。（2）人际法律冲突与准据法的确定：由该外国的人际冲突法或人际私法确定，没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。（3）时际法律冲突与准据法的确定：解决新旧合同法的问题：合同法实施以前的用旧法，实施以后的用新法（不溯及既往）；未决事项依新法或后法，不依旧法或前法（未决事项用新法）；确认合同的效力时按旧法无效按新法有效时，算其有效（尽量有效，法律不溯及既往原则的例外）；确认合同无效的应用中央法，不用地方法规（中央优于地方）；再审的不适用合同法。第四章 适用冲突规范的制度第一节 识别识别的概念：在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程 由德国卡恩和法国巴丹同时发现对有关法律事实识别：定性、归类，例如某一项事实归不动产还是动产；属于合同总量还是侵权问题，属于人的行为能力问题还是行为方式有效性问题对冲突规范本身识别：适用不动产依不动产所在地法时，对不动产、侵权地为地等概念解释。识别的依据：依法院地法识别说：冲突规范是国内法，所使用的概念只能依其所属国家的国内法（即法院地法）来解释；由德国卡恩和法国巴丹倡导依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。4、个案识别说：德国克格尔主张第二节 反致反致的概念和类型直接反致：对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系适用法院地法，结果该法院适用了法院地法，；转致：对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律，；间接反致：对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，但乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法，；包含直接反致的转致：对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区法院适用了乙国或乙地区的法律，。完全反致反致问题的产生 关于反致的实践中国关于反致问题的规定：我国合同领域不接受反致制度；民事领域也不接受反致。因此，涉及中国的案例要小心。第三节 外国法的查明和解释外国法的查明的概念 指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容外国法的查明方法：当事人举证证明，法官依职权查明，无须当事人举证，法官依职权查明，但当事人负有协助义务。我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务无法查明外国法的解决办法：以内国法取而代之，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律，适用一般法理。外国法的错误适用(适用内国冲突规范的错误 适用外国法本身的错误) 外国法的解释中国关于外国法的查明的规定；1由当事人提供；2由与我国订阅司法协助规定的缔约方的中央机关提供；3由我国驻该国使领馆提供；4由该国驻我国使领馆提供；5由中外法律专家提供。通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用中国的法律代替外国法。适用外国法错误，均可以提起上诉。第四节 公共秩序保留公共秩序保留的概念 关于公共秩序保留的实践中国关于公共秩序制度的规定：民法通则规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。第五节 法律规避法律规避的概念：国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。构成要件：主观上规避法律出于故意1；规避的对象是当事人本应适用的法律2；行为方式上是人为地制造或改变一个或几个连接因素来实现法律夫避3；结果上规避行为已经完成4。法律规避的效力：多数国家认为无效，注意：改变动态的连接点，如国籍、住所、居所、动产所在地法律规避的对象：既包括内国法又包括外国法中国关于法律规避的规定当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力；第五章 国际民商事法律适用第一节 权利能力和行为能力自然人权利能力的法律适用1、自然人权利能力能力概念：包括一般权利能力和特别权利能力A一般权利能力：享受权利和承担义务的能力或资格；B特别权利能力：外国人在一般权利能力之外在国内享有的民事权利能力或资格（一般不适用外国法）外国人特别权利能力问题应该同时适用其属人法和法院地法。2、自然人权利能力的法律冲突A权利能力的开始：一般公认的要件：与母体分离；保有生命B权利能力的终止3、自然人权利能力的法律适用A适用有关法律关系的准据法;B适用法院地法;C适用当事人的属人法自然人行为能力的法律适用行为能力概念：法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。两个条件：达到法定年龄；心智健全能承担自己行为的法律后果自然人行为能力的法律冲突A成年年龄的规定不同；B禁治产制度的规定不同自然人行为利能力的法律适用A属人法；B不动产所在地法；C行为地法我国规定：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；外国人在我国领域内进行民事活动，依其本国法无民事行为能力，而依我国法律有，则认定有民事行为能力；无国籍人适用定居国法，未定居适用其住所地国法法人权利能力和行为能力的法律适用通行作法：适用法人的属人法，即国籍所属国法或住所地法我国规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。我国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国法律规定(属人和属地折中原则)第二节 法律行为、代理和时效一、法律行为的法律适用A根据“场所支配行为”原则适用行为地法B选择适用法律行为本身的准据法与行为地法C依尽量使之有效的原则：准据法、行为地法、属人法、法院地法、法律关系成立地法等例外：A涉及特权特别是不动产适用物之所在地法B登记行为的方式适用登记地法C缔结合同的方式适用当事人选择的法律或合同的准据法二、代理的法律适用1、代理内部关系的适用：A适用合同的法律选择规则B最密切联系原则C成立时代理人营业地法或惯常居所2、代理外部关系的适用A被代理人住所地法或代理内部关系的准据法B主合同的准据法C代理行为地法D混合适用以上方法我国代理合同的法律适用：在当事人未作法律选择时，适用于代理合同的法律应是代理人营业所所在地法。仅限于本人与代理人订立的合同。即仅为代理内部关系的适用时效的法律适用(时效的法律冲突 时效的法律适用)A大陆法系一般适用所属民商事法律关系的准据法；B普通法系主张适用法院地法。我国规定：依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定第三节 物权一、物之所在地法原则1、理论依据A主权说B法律关系本座说C利益需要说D方便说和控制说2、物之所在地法的适用范围A动产与不动产的区分B决定物权客体的范围C决定特权的种类和内容D决定特权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件E决定特权的保护方法3、例外 除了以下之外还有：外国国家财产的物权A运送中的物品的特权关系一般适用送达地法或发送地法B船舶、飞行器等运输工具的特权关系一般适用登记注册地法或旗国法C外国法人终止或解散时有关特权关系一般适用法人属人法D遗产继承目前主要有单一制和区别制，对动产一般适用被继承人的属人法第四节 债权一、合同的法律适用1、确定合同准据法的两对基本理论A分割论与单一论B主观论与客观论2、合同准据法的确定方法A意思自治原则：肯定明示方式B客观标志说：合同履行地、合同订立地、当事人住所地、被告住所地、当事人共同国籍国、物之所在地、旗国或登记地、法院地或仲裁地C最密切联系原则：大陆法系一般采用D特征性履行方法E合同自体法我国规定：A国际条约优先适用原则B当事人意思自治原则C最密切联系原则D国际贯彻补缺原则1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律6、工程承包合同，适用工程所在地的法律7、科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律8、劳务合同，适用劳务实施地的法律9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律11、关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律12、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律说明：合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。46根据我国关于合同法律适用的规定，属于对“意思自治原则”的限制性规定的有？（）A合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律B在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律C位于我国的不同产买卖合同适用法律为中华人民共和国法律D涉外合同的当事人只能通过明示方式选择与合同及其履行有实际的、合理的联系的国家的法律，而不能选择与合同毫无联系的国家的法律ABC，D项内容确为有的国家（如波兰）所规定，但不属于我国法律的规定。二、侵权行为的法律适用1、一般侵权行为法律适用A侵权行为地法B当事人共同属人法C重叠适用侵权行为地法和法院地法D选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法2、特殊侵权行为的法律适用产品责任准据法的选择：侵权行为地法、最有利原告的法律、与责任最密切联系法律、灵活确定我国规定：A侵权行为地法原则：包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地B当事人共同属人法：双方国籍相同或在同一国家有住所，可适用本国法或住所地法C双重可诉原则：中国法律不认为在国外发生的行为是侵权的，不作侵权行为处理。D法院地法原则：海商法公海碰撞、海事赔偿责任适用受理案件法院地法，民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿。E船旗国法原则：海商法的船舶碰撞同一国籍的船舶我国人民法院对下列各项在我国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，可依法行使管辖权的有哪几项?A.被告在我国境内设有代表机构B.被告在我国境内有可供扣押的财产C.被告现正在我国旅游D.合同是在我国签订的 A B D本题考我国法院对在境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的管辖权。我国民事诉讼法第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”第五节 商事关系商事关系是平等的商事主体基于持续的营业活动建立起来的社会经济关系一、票据关系的法律适用1、票据当事人能力的法律适用：一般规定：当事人的属人法我国规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法，依照其本法法律为无民事行为能力或者限制行为能力而依照行为地为完全行为能力则适用行为地法2、票据行为方式的法律适用一般规定：取决于行为地法 我国规定：汇票本票出票时的记载事项适用出票地法。支票出票时的记载事项，适用出票地法，经当事人协议也可适用付款地法；票据的背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法律。根据我国票据法的规定，下列选项哪个是票据行为方式的准据法？（2000年试卷一第27题） A行为实施地法 B出票地法 C票据债务人的属人法 D付款地法 A。本题测试票据行为方式的准据法。 票据法第99条规定：“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。”据此，本题应选A。出票地，付款地与行为地法是并列概念3、票据追索权行使期限的法律适用我国规定：票据追索权的行使期限，适用出票地法4、持票人责任的法律适用我国规定：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法5、票据丧失时权利保全程序的法律适用我国规定：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序适用付款地法二、海事关系的法律适用我国规定的法律适用规则：A国际条约优先原则B国际惯例补缺原则C意思自治与最密切联系原则：合同选择，未选择适用最密切原则D船旗国法原则：所有权的取得、转让、消灭、抵押权E侵权行为地法原则：船舶碰撞的损害赔偿F法院地法原则：船舶优先权、在公海上发生碰撞的损害赔偿、海事赔偿责任限制G理算地法原则：共同海损理算三、民用航空关系的法律适用我国规定的法律适用规则：A国际条约优先原则B国际惯例补缺原则C航空器国籍法原则：所有权的取得、转让、消灭、抵押权D法院地法原则：优先权适用、在公海上对水面第三人的损害赔偿E意思自治与最密切联系原则：合同选择，未选择适用最密切原则F侵权行为地法原则：对地面第三人的损害赔偿第六节 家庭一、结婚的法律适用1、结婚实质要件的法律适用A婚姻举行地法B当事人的属人法C混合制2、结婚形式要件的法律适用主要形式：民事登记方式和宗教方式我国规定：不论形式要件或实质要件均适用婚姻缔结地法二、夫妻关系的法律适用1、夫妻人身关系的法律适用A当事人属人法B属人法和行为地法2、夫妻财产关系的法律适用A意思自治原则B属人法原则三、离婚的法律适用1、离婚案件的管辖权：英美法系适用当事人的住所、居所；大陆法系适用当事人的国籍2、离婚的法律适用A法院地法：英、美B当事人的属人法C属人法和属地法相结合：日、泰、多数欧洲国家我国规定：只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权，如被告不在我国境内居住而原告在境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。离婚适用受理案件法院所在地管辖美国人马丁和英国人安娜夫妇是来华工作的外国专家。来华之前，两人长期在印度工作，并在那里有惯常居所。在中国工作期间，马丁向我国人民法院提起离婚的诉讼请求。对于马丁和安娜的离婚纠纷，我国法院应该适用下列哪一国法律加以解决？A.美国法B.英国法C.中国法D.印度法【答案】C根据我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第188条规定：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。本题中，两个外国人在我国法院起诉离婚这显然属于涉外离婚案件，因为根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见304条规定：当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。因此，根据上述司法解释的规定，本题中的离婚问题我国法院应当适用的法律为我国法。C项正确民诉意见规定：国内结婚国外定居的华侨，适用婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地法院管辖国外结婚并定居的华侨，适用一方原住所地或在国内的最后住所地法院管辖四、父母子女关系的法律适用1、婚生地位的法律适用A父母属人法B子女属人法C支配婚姻效力的法律D对子女婚生更为有利的法律2、非婚生子女准正的法律适用A父母事后婚姻：住所地法、本国法、父母属人法、子女属人法、支配婚姻效力法律B认领：父母属人法、子女属人法、选择适用以上法律C国家行为：准正国法3、父母子女关系的法律适用A父母属人法B子女属人法C父母子女共同属人法五、收养的法律适用1、收养成立的法律适用：法院地法、收养人属人法、各自属人法、收养发生地法、被收养人属人法2、收养效力的法律适用：收养人本国法、分别适用属人法、其他法律作补充、收养或被收养人住所地法、收养发生地法3、我国规定：A在中国收养子女受中国法支配B重叠适用中国法和其所在国法六、监护的法律适用我国规定：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法，被监护人在我国境内有住所，适用我国法七、抚养的法律适用我国规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系国家的法律例1：按照我国民法通则及其司法解释的规定，父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。下列哪些国家可以视为与被扶养人有最密切联系的国家？A.扶养人和被扶养人的国籍国B.扶养人和被扶养人的住所地国C.扶养人和被扶养人的居所地国(干扰)D.供养被扶养人的财产所在地国【答案】ABD例2：中国人高某想要得到其具有美国国籍的儿子的赡养，要求人民法院给予支持。下列选项中哪些是正确的？（2002年试题） A我国没有关于涉外赡养的法律适用规范，故应驳回高某的起诉 B我国没有关于赡养的法律适用规范立法，因此该案应适用我国法律 C该案适用民法通则的规定来确定准据法 D该案适用高某儿子的本国法，即美国法 C。本题考查的是涉外抚养法律适用。 我国民法通则第148条规定涉外抚养适用与被抚养人最密切联系的国家的法律，根据指定用书内容最高法院司法解释对该处“抚养”作广义解释，即包括父母对子女的扶养、夫妻之间的相互扶养和子女对父母的赡养。由此可见，我国民法通则中有关于涉外赡养的法律适用规定，选项A、B是对我国法律的误读。本题高某赡养案应依据民法通则规定适用与赡养人有最密切地国家的法律，但依据我国冲突规范指引确定准据法并不等于准据法适用我国法律。依据最高院司法解释，在确定“与被抚养人有最密切联系的国家的法律时，抚养人与被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系因素”。故高某赡养一案应依据案件具体情况来确定何为最密切联系国家，进而确定准据法，故D项不准确不应选。注意由此反观B项的后半段表述也不准确，不应入选。第七节 继承一、法定继承的法律适用1、区别制：动产适用被继承人属人法，不动产适用不动产所在地法2、同一制：被继承人属人法我国规定：动产适用被继承人住所地法（生前最后住所地），不动产适用不动产所在地法二、遗嘱的法律适用1、立遗嘱人的能力的法律适用：立遗嘱人的属人法2、遗嘱方式的法律适用：属人法或行为地法3、遗嘱内容和效力的法律适用：A立嘱或死亡时的本国法B立嘱或死亡时住所地法C动产属人法，不动产物之所在地法D遗产所在地法E被继承人选择的法律三、无人继承财产归属问题的法律适用我国规定：在中国境内的财产依中国法即遗产所在地法处理第七节 继承法定继承的法律适用(区别制 同一制 继承准据法的适用范围 中国关于法定继承法律适用的规定) 遗嘱的法律适用(立遗嘱人能力的法律适用 遗嘱方式的法律适用 遗嘱内容和效力的法律适用) 无人继承财产归属问题的法律适用(关于无人继承财产的理论 无人继承财产归属问题的法律适用)一般规定1. 我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2. 涉外因素：a.民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；b.民事关系的标的物在外国领域内的；c.产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。自然人国籍1. 无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。2. 有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。住所1. 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。2. 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。行为能力1. 定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。2. 外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。3. 无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。法人国籍外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。住所外国法人以它的主要办事机构所在地为住所。营业所1. 当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。2. 当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。行为能力依其本国法确定。外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定（属人主义和属地主义之折衷原则）。诉讼时效依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。物权物之所在地法1. 动产与不动产的区分；2. 决定物权客体的范围；3. 决定物权的种类和内容；4. 决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；5. 决定物权的保护方法物之所在地法例外1. 运送中的物品适用送达地法或发送地法。2. 船舶、飞行器等运输工具适用登记注册地法或旗国法。3. 外国法人终止或解散时适用法人属人法。4. 遗产继承。不动产适用不动产所在地法律。我国，在当事人没有选择可适用的法律的情况下，不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地法；动产的租赁合同，适用出租人营业所所在地法。海商物权1. 所有权：船旗国。2. 抵押权：船旗国，但光船租赁以前或期间设立抵押的，适用原船舶登记国的法律。3. 优先权：受理案件的法院所在地法。航空物权1. 所有权：国籍登记国。2. 抵押权：国籍登记国。3. 优先权：受理案件的法院所在地法。债权合同之债国际条约优选适用原则1. 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。例外：a. 合营企业的合同的有关问题适用中国法律。b. 在中国境内履行的合资、合作、合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。干扰项：外资企业c. 除中国银行同意外，外商向中国银行借款的合同适用中国法律。2. 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。国际惯例补缺原则：我国法律和参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。我国民事诉讼法第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。侵权之债1. 侵权行为地法原则：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，法院可以选择适用。2. 当事人共同属人法原则：当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。3. 双重可诉原则：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。4. 法院地法原则：公海碰撞适用受理案件的法院所在地法，海事赔偿责任的限制，适用受理案件的法院所在地法；民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。5. 船旗国法原则：同一国籍的船舶，不论在何地（包括公海）碰撞，适用船旗国法。不当得利不当得利行为地法。无因管理无因管理行为地法。商事票据1票据当事人能力的法律适用：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律；2票据行为方式的法律适用：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律，支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律；3票据追索权行使期限的法律适用： 票据追索权行使期限，适用出票地法；4持票人责任的法律适用：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法；5票据丧失时权利保全程序的法律适用：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。海事1国际条约优先原则；2国际惯例补缺原则；3意思自治和最密切联系地；4船旗国法原则；所有权：船旗国；抵押权：船旗国，但光船租赁以前或期间设立抵押的，适用原船舶登记国的法律； 同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船间的损害赔偿适用船旗国法律。5侵权行为地法原则；船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法6法院地法原则；公海碰撞，海事赔偿责任限制，优先权：受理案件的法院所在地法。7理算地法：共同海损。民用航空国际条约优先原则；国际惯例补缺原则；意思自治和最密切联系地；航空器国籍国法原则；法院地法原则；侵权行为地法原则。家庭结婚中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。双方都是外国人的，只要符合我国结婚条件，也可。离婚1. 先决：我国法院受理的涉外离婚案件，认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。2. 中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。收养双重适用原则，既要符合收养人所在国法律，也要符合被收养人所在国法律。在中国收养必须适用中国的法律。监护适用被监护人的本国法律，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。扶养扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。干扰项：居所继承一般规定动产适用被继承人死亡时住所地（生前最后住所地）法律，不动产适用不动产所在地法律。无人继承在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国不同地区不同法律依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。秦某出生于美国，具有美国国籍，现年岁。秦某的父亲是华裔美国人，母亲是中国人。年前，秦某的父母在美国离异后，秦某的母亲携秦某回国定居，秦某的母亲在公安机关办理了常住户口登记，也为秦某办理了在中国长期居留的证件。后秦某的父亲委托中国律师在中国某人民法院提起诉讼，请求取得对其子的监护权。请回答以下题。98. 关于对秦某监护的设立、变更和终止，我国人民法院应该适用下列哪国法律？A.被监护人的本国法律B.中国法律C.美国法律D.被监护人的住所地国家的法律【答案】BD【知识点】涉外监护的法律适用【详解】我国在立法曾面对涉外监护的法律适用没有相关规定，在司法解释层面，1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第190条对此有规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法