完善我国婚姻家庭制度的法律思考.doc

完善我国婚姻家庭制度的法律思考一、新婚姻家庭法的立法模式和体系结构与会者一致认为，修改后的婚姻法应定名为“中华人民共和国婚姻家庭法”，作为调整婚姻家庭关系的基本法，同时把婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法的调整范围，收养法等基本法以外的法律，作为婚姻家庭法的子法。如有必要还可制定其他一些单行法，将婚姻家庭法中的某些制度进一步具体化。在体系结构上，大多数学者赞同试拟稿十一章的结构，即总则、亲属、结婚、夫妻、离婚、生育、父母子女、监护、扶养、法律责任、附则。部分专家提出，为了捍卫婚姻家庭法作为民事法律的纯粹性，不应将生育制度写进该法。二、结婚许多专家认为，婚约纠纷在我国数量不少，常因找不到明确的法律依据而处理不当。从许多国家的民法典看，婚约一节是结婚制度必不可少的内容。婚约一节应规定婚约的成立、效力、赠与财产的返还、损害赔偿等。某些学者认为，关于结婚的要件还应补充对结婚双方性别的限制以及对变性人、两性人的结婚要求，明确规定结婚不得附加条件和期限。对少数民族地区和特殊行业降低或提高法定婚龄也应作适当幅度的限制，防止特别法的特殊婚龄与普通法的法定婚龄悬殊太大。三、夫妻关系专家指出，试拟稿已规定了夫妻有同居生活的权利义务，与此相配套，立法应相应地规定夫妻同居权得依法行使和婚内强奸的问题。该问题曾引发世界性的法律论战，在不少国家都有婚内强奸的判例。婚姻家庭法应当规定免除同居义务的法定情形，以保障夫妻一方在确有不能同居的正当理由时，合法地停止同居，另一方强行同居的，可视为侵权或权利滥用，情节严重、证据确凿的应以强奸罪论处，而不以虐待罪论处。专家们认为，既然试拟稿已规定了夫妻互负忠实义务，在法律责任一章就应相应地规定违背该义务的通奸行为应负赔偿责任，同时还要增加受明显的纵容或宥恕免责的条款，以及善意第三者免责的条款，以防因此影响家庭稳定和伤害无辜。四、离婚有专家提出，试拟稿对协议离婚的规定过于宽松，易助长个人享乐主义，不负责任的不良风气，不利于保护当事人、子女和社会利益。建议限制结婚未达一定期间或有学龄前未成年子女的夫妻协议离婚，这类人离婚须经诉讼程序由法院判决。关于判决离婚的理由，与会者一致同意将现行婚姻法第25条“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”并辅以列举性事由。部分学者提出，有必要建立离婚后扶养费的给付制度。但是，有严重过错的当事人一方，无权要求无过错一方给付抚养费。五、父母子女、亲权、监护学者们指出，试拟稿中婚生子女的否认之诉期限应当适当延长。非婚生子女的认领，除生父外，生母也可认领。强制认领之诉的期限也应适当延长。关于“亲权”，一部分学者认为，使用“亲权”一词应当慎重，最好规定亲权之实而回避亲权之名，也可仿英美法系用监护权囊括父母对未成年子女的亲权。另一部分学者主张保留亲权概念，以示与亲权以外的监护的区别。他们认为，亲权是权利义务的结合，而监护则是强制性义务。对于无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃是亲权的延长与补充。与会者一致认为，我国民法通则的监护制度过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，应作大的改革。多数人主张把监护编入婚姻家庭法，具体规定监护事务的内容，明确监护人的权利义务，强化监护人的责任。具体界定“监护能力”，取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定，允许遗嘱指定监护人，设置监护监督人，规定监护人免除监护义务的事由。对于离婚后未成年子女的监护，一些学者赞同试拟稿允许父或母单方监护未成年子女的规定；而另一些学者则反对采用单方监护，他们认为离婚后由父母共同监护子女是国际发展趋势，我国亦应采用共同监护制。关于对随父母一方共同生活或由一方监护的未成年子女的探视问题，是近年法学界呼声较高的问题，与会专家无一例外地赞同新婚姻家庭法写进探视权的内容。与会人员还对试拟稿最后两章法律责任和附则提出了许多修改意见和建议。专家学者们期盼着我国婚姻家庭法的早日问世。完善我国婚姻家庭制度的法律思考 中国教师(TeacherCN.COM)依法保护知识产权，倡导网络文化，部分内容来自网络，如果我们的文章涉及或侵犯您的有关权益，请即时与我们联系，请注明网址及文章，我们会即时处理或删除，感谢您的合作！ 随着我国改革开放的深入发展，特别是计划经济体制为市场经济体制所取代，社会生活的各个领域都发生了重大变化。在婚姻家庭领域中也出现了许多新情况、新问题。因而，年颁布的中华人民共和国婚姻法已远远不能适应商品经济迅速发展的需要，对我国婚姻法进行必要的修改、补充和完善已经成为客观的必要。笔者拟就完善婚姻家庭立法提出若干设想和建议，供有关方面参考。 一、法典的名称 我国年和年颁布了两部中华人民共和国婚姻法。年颁布的婚姻法共条。其中第条是总则，第条是规定结婚的条件和程序，第条是规定夫妻的人身关系、财产关系、父母子女关系、祖孙关系、兄弟姊妹关系。第条是规定离婚的条件和程序以及离婚的法律后果（离婚时的夫妻财产分割、子女抚养、经济帮助、债务清偿）。第条是规定附则。从法典的内容看，它不仅调整着婚姻关系，又调整着家庭关系。 从现代世界立法看，也多是将法典命名为“婚姻家庭法”。前苏联为苏俄婚姻和家庭法典，美国为统一结婚离婚法，另外还有规定家庭关系的单行法规，澳大利亚为澳大利亚家庭法，英国是数个单行法：婚姻法、婚姻诉讼法、家庭赡养法、离婚改革法，蒙古、保加利亚为家庭法，日本、意大利为民法中的亲属编。 因此，法典名称为婚姻法显然不妥，应与其调整的社会关系的范围相一致，名实相符。故笔者认为，这部法典的名称应为中华人民共和国婚姻家庭法。 二、完善结婚制度的构想 结婚是具有重要法律意义的行为，任何国家，都要通过法律手段进行干预，现代各国立法对婚姻的成立均规定须具备一定的实质要件与形式要件。实质要件是指结婚当事人本身的状况及双方之间的关系必须符合的法定条件：结婚的形式要件是指婚姻成立的法定程序及方式。我国现行“婚姻法”规定了的结婚条件有六：男女双方完全自愿；必须达到法定年龄；必须符合一夫一妻制；禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚；患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病者，禁止结婚；要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，领取结婚证，即确立夫妻关系。 我国结婚制度对保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的实施，保护婚姻当事人的合法权益起到了积极作用，维护了社会主义婚姻家庭的巩固。现行婚姻法的不足在于禁止结婚的疾病不完整，不具体；禁止近亲结婚的范围还不全面；在法律上没有明确无效婚姻制度，以惩治违法婚姻、维护婚姻当事人的合法权益。因此，在这些方面需要修改、补充和完善。 （一）禁止结婚疾病的补充与完善 男女结婚，须无禁止结婚的疾病，这是为了维护当事人权益，维护中华人民共和国人口素质，预防先天残疾儿出生，维护社会利益的需要。我国婚姻法规定：“患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚。这条规定面窄又过于笼统，且不便执行。麻疯病属恶性传染病，患者结婚后，不仅会传染给对方，而且还会遗传给后代。我国在解放初期，麻疯病为不治之症，当时患者有几十万，随着医疗技术的发展，现已可以治愈。目前，在我国麻疯病已接近绝迹。除麻疯病未经治愈者禁止结婚外，笔者认为，在禁止结婚的疾病中还应明确规定患性病未经治愈者禁止结婚。性病是指艾滋病、梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疹、生殖器疱疹（年月日，国家卫生部性病防治管理办法规定）。其中艾滋病、梅毒与淋病为乙类传染病（中华人民共和国传染病防治法规定），另外种性病为监测病种。近十年来，性病患者一直呈现上升势头。年以前，全国性病总人数不足人，到年底统计，全国上报的性病数已累计达到例。性病中的艾滋病是最危险的敌人，它仍是目前世界上的不治之症。年我国发现了第一例艾滋病，是一个美国人，以后逐渐感染传播。据年月统计，大陆累计发现感染者人，患者人；年月统计，感染者余人，患者人，死亡人；年月统计，大陆感染艾滋病者已多达人，患者人。年月中央台广播，我国艾滋病感染者已达人。据专家估计，由于漏检漏报原因，中国大陆艾滋病感染者人数实际已达万人。性病已严重威胁着我国人民的身体健康，严重威胁着我国人口素质。众所周知，性病传染的主要途径是性交。因此，禁止未经治愈的患者结婚，具有十分重要的意义。综观外国的有关法律，禁止结婚的疾病有：先天性痴呆、精神病、精神耗弱、性病、麻疯病、有的国家还规定了有生理缺陷不能发生性行为的禁止结婚。 笔者建议：婚姻家庭法应规定：患麻疯病、性病未经治愈者禁止结婚。丧失行为能力的精神病患者、白痴禁止结婚。艾滋病患者和艾滋病毒携带者禁止结婚。 此外，还可明确规定暂缓结婚疾病的种类：如有哪些严重遗传性疾病采取有效避孕措施或施行结扎手术后不生育的，可以结婚；有哪些传染病在发病期可暂缓结婚。并规定在婚前必须进行医学检查和医学技术鉴定。 （二）关于禁止近亲结婚的问题 禁止一定范围的血亲间结婚，是古今中外婚姻立法的通例，其理由有二：这是自然选择规律的要求，具有优生学、遗传学的根据，因血缘过近的亲属结婚容易把上一代身体上和精神上的某些缺陷和疾病传给下一代，影响后代体质，危害民族健康；是根据伦理学的要求，认为近亲通婚有损社会风化。当代各国在禁止直系血亲结婚上是统一的，关于禁止旁系血亲通婚的问题，各国根据其风俗习惯，规定有所不同。 我国婚姻法规定直系血亲和三代以内的旁系血旁禁止结婚。直系血亲，即父母子女间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间禁止结婚。三代以内旁系血亲是指：（）同源于父母的兄弟姐妹，包括全血缘与半血缘的兄弟姐妹，同源于祖父母或外祖父母辈份不同的伯、叔与侄女侄子、舅与外甥女、姨与外甥。（）同源于祖父母、辈份相同的堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹；同源于外祖父母、辈份相同的舅表、姨表兄弟姐妹之间禁止结婚。 我国婚姻法这条规定，虽符合优生学、遗传学和伦理学的原则，但过于概括笼统，使群众不易理解，为此，建议婚姻家庭法还应明确以下规定： 禁止收养人与被收养人结婚。 禁止继父母和有抚养教育关系的继子女结婚。 我国现行婚姻法规定，养父母与养子女，继父母与受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用法律对父母子女的有关规定。他们是法律拟制直系血系，因此也不能结婚。这不但符合我国传统的习惯，也符合我国社会主义的道德风尚。而且大多数国家在法律上都明确规定禁止收养人与被收养人结婚。如德国、日本、瑞士、意大利、墨西哥、罗马利亚、保加利亚等国都有所规定。 禁止直系姻亲结婚。 直系姻亲是指公公与儿媳、岳母与女婿，继父与继女，继母与继子。他们之间虽无血缘关系，不产生遗传学的后果，但从传统习惯和社会主义道德风尚看，他们之间是应禁止结婚的，旁系姻亲间的通婚可不予禁止。 直系姻亲间禁止结婚，资本主义国家普遍有此规定，如德国、日本、法国、丹麦、瑞士、墨西哥、秘鲁、比利时以及美国的个州有此规定。 （三）婚姻无效制度的完善 婚姻无效，是对不符合结婚法定条件和法定程序而成立的婚姻关系不具有法律效力的认定，是违法婚姻的一种法律后果。凡是属于不符合结婚实质要件和形式要件的男女两性结合，都是违法婚姻，违法婚姻一旦被依法认定为无效，就不能产生婚姻的法律效力，并受到相应的制裁（宣告无效和其他制裁）。婚姻无效制度作为婚姻法律体系中结婚制度的保障，其完善与否，直接影响违法婚姻的治理，因此，完备的婚姻无效制度乃是我国法制现代化的需要。 我国违法婚姻可分为两类：（）办理了结婚登记的违法婚姻：非自愿婚、重婚、近亲婚、疾病婚、弄虚作假、骗取婚姻登记婚。（）未办理结婚登记的违法婚，包括仅欠缺结婚形式要件、具备结婚实质要件的事实婚；既欠缺结婚形式要件、又不具备结婚实质要件的早婚、非自愿婚、童婚、近亲婚、疾病婚，此类具有双重违法性的婚姻，现行司法解释视为非法同居关系。以上各种违法婚姻在我国现实生活中均有存在，城乡都有，以农村为多。我国年、年两部婚姻法都尚未设立无效婚姻制度，具体规定婚姻无效问题，只在一些司法解释中指出：重婚无效、早婚无效，年月民政部颁发的婚姻登记管理条例规定了婚姻登记管理制度，主要内容有：未办结婚登记的早婚、事实婚，其婚姻关系无效，不受法律保护。弄虚作假、骗取婚姻登记的，“婚姻登记管理机关应当取消婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”“对离婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以元以下的罚款。”条例对无效婚作了比较具体的规定，但实践中对违法婚姻的查处仍很不得力。因此，建立全面系统的婚姻无效制度乃是完善我国婚姻立法的当务之急。对此，可以考虑作如下规定。 宣布婚姻无效的根据 凡下列情况的婚姻，都可宣布无效： （）非自愿的婚姻。父母或其他人违反婚姻当事人的意志而缔结的包办、买卖婚姻，一方对他方胁迫、诈欺或其他原因使他方不能表达真实意思而缔结的婚姻，无效。 （）一方或双方未达到法定婚龄的婚姻，无效。双方已达到法定婚龄的可补行婚姻登记。 （）一方或双方已有合法配偶的重婚，无效。 （）属于直系血亲和三代以内旁系血亲的婚姻，无效。直系姻亲，拟制直系血亲、监护人与被监护人的婚姻无效，但民族自治区补充性法规允许的，有效。 （）患麻疯病、性病、重型精神病未经治愈，以及患其他医学上认为不应当结婚或者暂缓结婚的疾病的婚姻，无效。 （）未办理结婚登记的婚姻，无效。 （）弄虚作假或欺骗对方当事人或欺骗婚姻登记机关而领得结婚证的婚姻，无效。 宣布婚姻无效的程序 婚姻无效的宣告，应由婚姻登记管理机关或人民法院办理。在婚姻登记个月内，由婚姻登记管理机关宣布婚姻无效，个月以后及当事人有未成年子女的，由人民法院宣布婚姻无效。双方当事人及其近亲属、利害关系人、监护人、社会团体、户籍机关、婚姻登记管理机关和检察院都有权提起宣告婚姻无效。 这里需要说明的是，婚姻登记管理机关与法院管理违法婚姻以个月为界，是因为个月时间一般不在当事人之间发生复杂的财产关系，且一般没有子女抚养任务，便于婚姻登记管理机关及时有效地处理违法婚姻；个月以及更长的时间，婚姻关系会发生较多新的情况，如子女、财产等，由法院处理，经过调查、取证、审理，执行更具有强制力。以个月为界，也使法院和婚姻登记机关相互间的分工与配合更加明确。 宣布婚姻无效的后果 被宣布无效的婚姻，从其成立之日起即为无效。在未被宣布无效期间，善意当事人享有合法配偶的权利：善意当事人有受对方抚养或要求对方给付抚养费的权利，有分割夫妻财产的权利。在宣布解除无效婚姻关系时，如生活困难，有请求对方给予适当经济帮助的权利。被宣告无效的婚姻存续期间，双方的共同收入和共同购置的财产，适用民法通则关于一般共同财产的规定，其子女仍享有与婚生子女同等的权利。 婚姻无效责任主体的法律责任。（）行政制裁，可处以罚款、行政处分。（）法律制裁：民事制裁，无效婚姻主体侵害他人合法权益，造成财产损失或者其他损害的，应当依法赔偿或承担其他民事责任。刑事制裁，无效婚姻责任主体构成暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军人婚姻家庭罪或其他罪时，依照刑法和其他法律的有关规定，追究刑事责任。 处理违法婚姻，设立婚姻无效制度，既有利于加强社会主义法制，维护婚姻家庭制度的严肃性和一致性，保证结婚制度的贯彻执行，也有利于加强国家对婚姻的监督与管理，保护合法婚姻，维护婚姻当事人、子女和家庭的利益，促进社会主义物质文明和精神文明建设，巩固和发展社会主义的婚姻家庭制度。 三、离婚法定条件的立法设想 （一）对“感情破裂”的离婚原则的反思 离婚理由是裁判离婚立法的核心内容。既是夫妻一方诉请离婚的法定事由，也是法院裁判是否准许离婚的法律根据。离婚理由主要是从社会现实的纷繁复杂的离婚原因中所精取，并由立法者将其上升为法律规定的准予离婚的法定条件。 我国现行婚姻法确定了破裂主义的离婚原则，以“夫妻感情确已破裂”作为判决准予离婚的法定条件。在十多年的婚姻法贯彻实施中，感情破裂原则为教育引导人们树立社会主义婚恋观，缔结爱情婚姻起到了一定的推动与促进作用。但对它本身所存在的一些问题，也日益引起了人们的广泛关注和质疑。笔者将从以下三个方面论述“感情破裂”的离婚原则在我国并非是科学的、客观的和现实的离婚标准，而应以“婚姻关系破裂”作为我国准予离婚的法定条件。 感情破裂的离婚标准忽视了婚姻的伦理性，没有完全反映婚姻的本质属性 马克思在人类历史上第一次提出离婚理由的本质在于“婚姻的本质”。他认为：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定，某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻”。他强调“法律判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”。如果内部没有崩溃而外部获准离婚，就是轻率离婚；如果内部崩溃了而外部得不到解除，就是限制离婚或禁止离婚。 婚姻的本质是什么呢？马克思主义认为，婚姻是人类两性结合的社会形式。每一个社会对婚姻的成立、婚姻的效力等都有符合于该社会统治阶级意志的特定要求，男女的结合符合这种要求，就成为当时社会所承认的婚姻关系，反之，则不为社会所承认。因此可看出，婚姻具有社会属性和自然属性，而根本属性是社会属性。婚姻是一种特殊的社会关系，它是家庭的基础。婚姻成立，并出生第三个小生命，即产生了对配偶、子女及社会的权利和相应的义务。即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。爱情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引申出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。所以，婚姻关系的破裂，必然关系到对婚姻当事人权利义务的伦理道德及法律的要求，仅以夫妻感情破裂为认定婚姻死亡的唯一依据，这无疑忽视了婚姻的伦理性及当事人应承担的法律义务，不能反映社会主义婚姻道德对当事人的要求。 感情破裂的离婚原则超越了我国现阶段的社会状况 恩格斯在家庭、私有制和国家的起源一书中提出：“男女互相爱慕是缔结婚姻的唯一动机，只有继续保持爱情的婚姻才是合乎道德的”。同时又指出了“普遍实现这种爱情婚姻所需的社会条件是在消灭资产阶级的生产关系，消灭了私有制，男女两性社会地位完全平等，家庭职能全部社会化，从而将一切经济顾虑消除，婚姻自由才能充分、完全地实现。”我国现在还处于社会主义初级阶段，还不具备使爱情婚姻成为普遍婚姻的社会物质文化条件。社会主义初级阶段中，个体经济和私营经济会长期存在，多种分配原则使人们的实际生活水平出现较大差异，男女在政治、经济、社会上仍呈现着不平等的现象，女性在升学、就业、升职等方面仍受到一些限制，男女两性的社会地位还只是形式上的平等，妇女仍未得到彻底解放。家庭仍承担着消费、抚养和教育的职能，有的家庭还承担着生产的职能，个体家庭仍是社会的经济单位。在市场经济下，家庭消费职能的实现主要取决于经济收入状况，婚恋行为不可能摆脱物质生活、经济水平等客观事实的顾虑和制约，加上封建意识、资产阶级思想的影响，使我国的婚姻关系呈现十分复杂的情况，有自主婚、半自主婚、非自主婚。自主婚姻虽然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所称的爱情婚姻，它除了感情因素外，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观因素的作用，爱情不是现阶段婚姻的唯一基础，因此，婚姻的死亡也不可能仅归于夫妻感情的破裂，有无感情不应成为离与不离的唯一条件，离婚作为一种复杂的社会现象，不仅仅是感情问题，还受政治、经济、文化、习俗及当事人健康状况等因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭作为社会最基本的消费单位，物质生活是家庭生活的主要内容，除感情因素外，经济、物质的因素对婚姻关系的建立、巩固或变化、消灭往往起着不容忽视的甚至是决定性的作用。导致离婚的原因既有感情因素，也有其他原因，如经济纠纷、家庭成员之间的虐待、遗弃、一方患有不治之症或精神病，一方被判处徒刑等等。以主观意识范畴的感情作为唯一的离婚标准，无法概括由各种原因引起的婚姻死亡，这种概括性的立法，法官在操作上困难，也不可避免法官的主观片面性。因此，我国准予或不准予离婚的法定条件，应根据我国现阶段的社会经济状况、婚姻状况作出合符实际的规定，才能真正达到保障离婚自由，反对轻率离婚。 现代各国离婚立法的状况 现代各国离婚立法的形式多采列举与概括相结合的立法形式。离婚的法定条件，绝大多数是把破裂的实体规定为婚姻。如年美国统一结婚离婚法规定为“婚姻无可挽回的破裂”。美国加利福尼亚离婚法规定为“不可调合的分歧引起婚姻不可补救的破裂”。英国、澳大利亚、前苏联及罗马尼亚规定为：“婚姻关系破裂”、“婚姻关系无可挽回破裂”。“家庭共同生活解体”、“无法继续共同生活”和“维持家庭”等等。离婚立法的形式采列举与概括相结合模式的还有英国、日本、法国等国家。英国年离婚法修正案规定离婚的理由为“婚姻关系无可挽回地破裂”，同时又规定要使破裂的事实得到认定，必须对以下五种事实或状态之一进行证明：（）使人难以继续同居的通奸行为；（）对方行为恶劣，不能与之共同生活；（）遭他方遗弃已继续达两年者；（）已分居两年，他方同意离婚的；（）已连续分居五年的。法国民法第六编第条规定判决离婚的法定条件是：“基于一方及他方使共同生活难以维持的全部事实，夫妻一方得诉请离婚”，第条规定：“如夫妻一方精神官能严重损害已达六年，致使夫妻同不能共同生活，得诉请离婚”，第条规定：“他方违反婚姻的责任与义务，可诉请离婚”。我国台湾、香港地区也采列举与概括相结合的模式。单采概括主义离婚立法的国家为数已不多，有前苏联、罗马尼亚、前民主德国和我国。因此，采例示主义立法是各国立法的一个总趋势，是值得借鉴的。 （二）我国离婚法定条件立法模式的选择 我国离婚法定条件在立法形式上应采列举与概括相结合的立法模式。 现行婚姻法对判决离婚的法定条件采用了概括规定的立法方法。实践证明，概括性规定过于原则抽象，需要作具体的司法解释来指导实践操作。其次，在具体审理中，法官个人对原则立法的理解差异极大，可能出现认识上的误解、曲解和主观臆断，造成裁判的不准确。因此，理想的立法模式是取两者之长，免两者之短，列举与概括的立法模式无疑是当今最科学、最先进的，法律既列举某些离婚理由和条件，又用一个相对抽象的伸缩性规定以概括，以弥补列举理由的不足。因此，采取这种立法模式，可以保证立法的完整性，使司法机关既有原则界限为指导，又有具体规定可遵循。对公民来说，更易清楚知法守法的具体规范，无疑是较为理想的立法模式。准予离婚的法定条件，以婚姻关系为破裂主体较妥。其主要理由有： 用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，能反映离婚的全貌。 从婚姻关系的内涵来看，男女两性因结婚而形成夫妻关系，夫妻关系又包含精神关系、物质关系和性关系，这三部分构成了婚姻关系的内容，因此，作为社会现象的离婚，既有当事人主观原因，即精神因素，如感情方面的不和谐；又有客观原因，如一方有严重疾病或生理有缺陷不能发生性行为；或是因夫妻之间的经济纠纷、家庭纠纷以及一方犯罪被判处徒刑等等。以上各种原因即可引起夫妻关系存在裂痕以致破裂。再从法律意义来说，夫妻关系是夫妻双方之间的权利义务关系。婚姻关系破裂，即夫妻之间在享有权利和履行义务方面出现了裂缝。对婚姻关系破裂的含义，可以理解为：夫妻之间已经不能享有权利和履行义务。既然夫妻之间已不能享有权利和履行义务，则应从法律上解除夫妻关系，用“婚姻关系破裂”的词语表述，是反映离婚问题的全貌，用语也比较准确。 符合我国现阶段的婚姻家庭状况 现阶段我国物质生活水平还不高，婚姻作为物质生活共同体的作用远远大于作为精神共同体的作用。所谓的“凑合型婚姻”还有一定数量，这类型婚姻夫妻间缺乏感情，双方出于对对方的责任及子女利益，自愿维持婚姻关系，并自觉遵守婚姻道德规范、履行夫妻间的权利和义务，这种婚姻有益于家庭的完整、子女的健康成长，也有益于社会，应得到道德舆论及法律的认可。但长期以来，以感情作为衡量婚姻质量的唯一标准，对这种类型的婚姻的道德评价是消极的，在一定意义上也鼓励这类婚姻的当事人离异。整个社会的道德舆论及法律即引导提高婚姻中的感情含量，改善婚姻质量，忽视了婚姻家庭中的道德和权利义务，甚至出现了与之相抵触的现象。在尊重婚姻当事人意志的同时，也就强调婚姻的义务与责任，这样就解决了现存矛盾，使社会利益要求与法律要求相一致，符合我国国情。 用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，利于推行和遵守 法律明确了夫妻之间特定的权利义务，如夫妻间已不能享有这种特定的权利和履行特定的义务，证明婚姻关系事实上已经破裂，无论是感情因素经济因素或其他原因，法院都应准予离婚，法律应明确规定衡量“婚姻关系破裂”的具体标准，便于法官具体掌握，能准确地作出判断，也便于当事人知法、守法，避免在离婚问题上的缠诉。 （三）离婚法定条件的具体立法设想 婚姻关系破裂作为准予离婚的法定条件，是衡量婚姻关系破裂的具体标准，笔者提出以下意见，供参考。 患严重疾病，难以治愈的。 患严重疾病是指患麻疯病、性病、精神病或生理有缺陷不能发生性行为的。 麻疯病、性病有传染性、遗传性，使夫妻之间难以共同生活的。 精神病人是无行为能力或限制行为能力的人，不能履行配偶间在法律上的权利义务，也不能履行父母的义务，且具有遗传性，与其共同生活还具有一定的危险性，应作为离婚的法定理由，但在处理时应区别对待。对婚前隐瞒了精神病，婚后久治不愈的，或者婚前知道对方患精神病，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的才准予离婚。 一方不能发生性行为，难以治愈的。不能发生性行为是指一方因生理缺陷或严重的生理疾病而使性生活不能进行，且难以治愈的。 夫妻关系不睦，已分居三年的。 夫妻分居三年，互不履行夫妻义务的，这已是一种死亡的婚姻，应准予离婚。 判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。 一方与他人通奸，非法同居。 重婚。 受虐待、遗弃，或者虐待对方亲属的。 虐待是一方受另一方不堪同居之虐待，作为离婚理由的虐待，与刑法规定的虐待有所不同，在程度上，只要虐待行为已给配偶一方带来身体上或精神上不可忍受的痛苦，确已达不堪继续共同生活的程度，就构成离婚理由。遗弃是指配偶一方无正当理由不履行同居义务或不支付家庭生活费用，主观上的故意和客观上的遗弃事实构成恶意遗弃。 一方有恶习，不履行家庭义务，屡教不改的。 一方被判徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。 一方下落不明满二年，对方起诉离婚经公告查找确无下落的。 因其他原因导致婚姻关系破裂的。 以上条是因一方的过错误行为致使婚姻关系破裂，称为过错型离婚。对这类离婚纠纷，应对过错方离婚胜诉加以一定的限制，经调解确已无和好可能的，仍应判决离婚，但应追究过错方的法律责任，赔偿受害方的损失。视过错方行为的严重程度，触犯刑律的，追究刑事责任；依照行政法规可给予行政处罚的行为，则追究过错方的行政责任；对于其他侵犯配偶人身权的行为，可依照民法通则规定的对侵害人身权的行为给予民事制裁。有过失一方应对受害者给予精神损害赔偿，以一定的金钱来补偿受害配偶。精神损害的物质赔偿早被国外立法接受，法国民法典第条：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”我国台湾地区法律也特设了慰抚金制度，给受害方以精神损害赔偿请求权，以抚慰其对方所受的精神上的痛苦。此外，在分割夫妻财产，给付子女抚养费方面也应照顾受损害一方，以分清是非责任，惩罚分明。 四、完善我国夫妻财产制度的立法建议 年婚姻法制定时，我国的经济体制还保留了高度集中的计划经济的特征。经过十多年的改革开放和大规模经济建设，我国现有的综合国力逐年增强，人们的经济收入、物质要求逐年增高，家庭财产显现出价值高档化，品种多样化，所有权关系复杂化的状况，这些变化都说明了现行婚姻法的规定已不适应当前的形势，完善夫妻财产制的立法，是社会的呼声，也是调整新时期规律财产关系的需要。 （一）我国夫妻财产制存在的主要问题 年计划经济环境下制订的婚姻法，受经济条件的制约，有关夫妻财产制的内容非常简略，在某些内容的规定上甚至是一片空白。年代初期，改革开放刚刚起步，经济体制单一，全民所有制和城镇集体所有制成为最重要的所有制形式，个体经济仅限于小摊、小贩，当时个人收入的主要来源是工资，除此之外几乎没有其他收入。截止年底，全国人均储蓄存款余额仅元。全民所有制单位职工年平均工资为元，城镇集体所有制单位职工年平均工资为元。据统计年全国每户每月生活消费品支出为元，其中食品为元，约占，可以看出当时居民收入支付日常生活费用以后所剩无几。由财产为内容而发生的夫妻间纠纷也不多见。因此，年制定的婚姻法几乎忽略了财产在夫妻关系和家庭关系中的重要地位，仅用了一句话概之。虽然在以后的司法实践，最高人民法院也对夫妻财产处理做出过几个有关的司法解释。但在很多方面仍然不尽如人意，存在不少问题。 对“夫妻共同财产”范围规定过于宽大。年婚姻法条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。因此，我国法定夫妻财产制是婚后所得共同制。对于夫妻婚后所获得的财产一概视为夫妻共同所有。年月日最高人民法院印发了关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见（以下简称财产分割意见）该文件列举了夫妻共同财产的范围，学术界对此范围的规定争议较大，特别是将夫妻一方继承或受赠与的财产划为夫妻共同财产有很大分歧。笔者认为，这种过于扩大夫妻共同财产范围的作法已经不适应现今的经济形势的发展。纵观世界各国立法，通常都将婚后继承和受赠予的财产划为夫妻一方所有的财产，如德国民法典约定财产制中共同财产制的规定：“共同财产应除去保留财产”，作为保留财产的有：“夫妻一方由死因处分而获得的财物或受第三人无偿赠与的财物。”年的苏俄婚姻和家庭法典第条规定“夫妻婚前原有的财产，以及在婚姻期间作为礼物或通过继承获得的财产，分割各方所有。”我国台湾地区民法也将夫妻一方婚后受赠和继承的财产划归夫妻一方所有。随市场经济的建立，私营企业主的大量涌现，他们有的所有的财富数额巨大，一旦发生继承和赠与，这类财产若为夫妻共同财产，会挫伤私营企业主创造财富的积极性。并且有的人正是通过这种法律规定结婚、离婚来敛富聚财。因此这种扩大夫妻共同财产的作法已受到现实的严峻挑战。 家庭财产、夫妻共同财产、个人特有财产划分不甚明确。家庭的生产、经营活动使家庭财产、夫妻财产的数额和构成都较之制定年婚姻法时发生了重大变化。家庭财产关系也日趋复杂。现有婚姻法没有明确划分出财产的范围，没有系统完善、周密的家庭财产制度来规范这类问题。婚姻关系存续期间，夫妻感情融洽时，夫妻个人财产、家庭财产和夫妻共同财产之间矛盾尚不尖锐，一旦婚姻趋于解体时，这类纠纷往往最为突出。 在法律上明确哪些财产归入夫妻个人财产，可以避免一旦结婚即完全抹杀了夫妻个人权利的弊端。另一方面，由于财产所有权不明确，已难适应经济的快速发展，在财产流转过程中，可能出现夫妻个人财产被视为共同财产，共同财产被视为个人财产。令与之交易的第三人产生误解，相应的权利受到侵害。司法实践出现这样的案例，配偶一方将个人所有的财产与第三人进行交易行为。第三人视个人财产为共同财产，为此产生的权利义务关系由夫妻双方连带承担，而一旦个人财产不是以清偿债务时，第三人以为可以用夫妻共同财产进行清偿，结果事与愿违，难以满足其债权的实现。从而损害了交易第三人的权利。因此，法律将个人财产、共同财产和家庭财产的范围加以明确是非常必要和迫切的。 夫妻财产的财产权利的形式应进一步扩大。 现行婚姻法虽规定了法定夫妻财产制为婚后所得共同制，但这一制度的内容几乎是一片空白，对于夫妻财产制而言，此制度的核心是夫妻财产本身。财产可以划分为有形财产即以实物方式存在的财产，另一类无形财产主要是以权利方式存在的财产。最高人民法院的司法解释对有形财产比较重视，而忽略了无形财产的存在。对此稍有提及的是财产分割意见中将债权作为了夫妻财产的一种存在方式。当前理论界比较关注的热点问题是对于婚后夫妻共同财产无形化后如何认定财产权利。司法实践中常出现夫妻共同财产的一大部分用于支持配偶一方智力投资，比如出国深造、读研究生或学习一门专业技术。当一方学成或尚未学完却向另一方提出离婚。这时如果对夫妻共同财产进行分割，可分的实物本来不多，即使全部分割给“支持一方”，仍然显失公平。因为受支持一方把夫妻共同财产已转化为一种技能，将来可以利用它谋取更多的经济利益。而“支持一方”却一无所有。婚姻法本身具有强烈的伦理性，道德的规范作用在婚姻法中体现得比较充分。对这种“牺牲者”的行为，婚姻法应该给予特别保护，并给予“支持者一方”的行为一定的经济评价，也是给“支持者一方”一个说法。因此在夫妻财产制度中，不仅要对有形财产给予规范。对无形财产也应该有法可依。对无形财产的认定要解决几个关键问题：何为夫妻财产关系中的无形财产；无形财产的产生根据。无形财产如何分割。只有弄清楚这几个关键点，才能使法律在保护公民个人权利方面起作用。 建立夫妻财产管理制度，确保夫妻财产权利的切实实现。 现行婚姻法关于夫妻财产权利的行使只有一句话：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”在计划经济条件下，夫妻财产数额较少，私人交易行为也极少，因而法律与现实的矛盾不是很突出。当改革开放发展到今天，社会主义市场经济飞速发展，家庭从年代比较普遍的生活消费单位，发展变化成为许多形式，多种层次的家庭模式。比如：从事专业生产经营的个体工商户、农村承包经营户；或者由家庭扩展的合伙和私营企业。以及公民承包、承租企业等等经济模式。家庭在经营中体现出的财产权利，很大部分要涉及夫妻财产关系。也直接涉及到夫妻财产权利的行使。法律仅就夫妻对共同财产的处理权稍有提及是远远不够的。完善夫妻财产制也就要使夫妻充分行使财产权利，使财产所有权表现出不仅仅是静态的占有形式。更重要的是体现管理、使用、收益、处分等在商品交换过程中的动态权能，目的是要使夫妻财产能最充分、完全的行使。系统的夫妻财产制应该规范夫妻财产中对内的关系，即夫妻之间的权利、义务关系，还要规范到对外的与交易第三人之间的权利义务关系。 约定财产制形同虚设，亟待充实与完善。 现行婚姻法规定，夫妻双方对夫妻财产“另有约定的除外”，这一规定是对年婚姻法的发展，但仅仅是约定财产制的雏形。这一雏形自法律颁布以来，实践中真正适用的不多见。由于制度本身的不健全以及法制宣传不够，甚至许多人尚不知道夫妻财产可以约定。在现实生活中，夫妻即使对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方约定难以确认其有效性而往往成为一纸空文，对财产分割仍会争执不下。我国现阶段，市场经济观念、意识正在建立，物质利益受到人们前所未有的关注，尤其是青年一代，自我意识和个人权利意识都不断增强，把夫妻间人身关系和财产关系相对分离的观念也随观念的更新，变得容易被公众所接受。因而，法律既然设立了约定财产制度，就应当将此制度发展、完善，使之行之有效，约定财产制度必须将约定的方式、内容、效力等加以规范。约定财产制度的建立和完善减轻了法定财产制的压力。对某些比较复杂的夫妻财产关系，用法定财产制规范不够妥当的情况下，约定财产制将会发挥巨大作用。 婚姻法中实体法的内容，有赖于在程序法中引入公力加以保障。 现行婚姻法的立法模式，兼容实体法与程序法为一体。调整亲属身份关系和财产关系的婚姻法，以实体法内容为主，重在界定亲属主体之间的静态的权利义务关系，并调整这些权利义务的互动和变更关系。因此完善婚姻法应以充实实体法为主。婚姻法中亲属主体权利和义务的互动和变更关系一方面具有当事人自愿的私法自治的特点，但某些方面又必须要有公力介入、干预，以实现国家对婚姻家庭领域的关注。对夫妻财产制而言，国家公力干预通过程序法上的内容体现出来。国家以强制力对夫妻财产登记的数额、约定财产制的内容进行保障，达到“私法自治”所达不到的效果。例如婚前财产登记制，是以国家作为证人把夫妻双方婚前的财产进行注册登记，一旦发生纠纷，因为有登记制度就具有有效性，双方的行为都不可能推翻原来的登记数额。公力的效力就体现出来了。因而完整的夫妻财产制既要从实体法方面完善也要从程序法中加以完善。 综上所述，由于年婚姻法制定时政治、经济条件的制约，所表现出的法条简陋、立法结构不成形等等缺陷在夫妻财产关系中体现得尤为突出。夫妻财产制度在现行婚姻法中几乎一片空白，笔者认为，夫妻财产制应从以下方面修改、完善： （二）完善夫妻法定财产制的设想 建立限制共同制为法定财产制。 我国婚姻法制定以来一向重视法定财产制。并且我国传统观念中尚不能完全接受“恩爱夫妻明算帐”的作法，因而在自觉或不自觉中采用法定财产制而不是约定财产制，法定财产制的采用率远远高于约定显示出它的重要地位。我国年、年婚姻法均确立婚后所得共同制为法定夫妻财产制。它在历史时期发挥的巨大作用笔者不再赘述。以共同财产作为法定财产制的基本形式是符合我国文化传统和固有的伦理道德以及稳固社会主义婚姻家庭的需要。但婚后所得共同制将婚后所得财产一律划为夫妻双方共同所有极不科学，引起大量纠纷并使法律规范互相矛盾。笔者赞同，以共同财产制作为法定财产制的基本模式，将某些财产如受赠或继承的财产作除外规定，对“婚后所得共同”加以限制。同时将婚前个人所有的房屋或其他价值较大的生产资料经过若干年由双方共同管理、使用的应划归夫妻共同财产。因而法律的规定是以原则性与灵活性相结合。用“婚后所得共同”为基本模式，以“法律另有规定的除外”作灵活性规定。明确婚姻生效后财产的划分范围。 现行婚姻法由于当时僵化的体制、固定的生产模式，人们参与劳动仅仅能够满足解决温饱，财产积累充其量小有盈余。这就决定了夫妻财产处于单一、固定和低微的状态，没有必要详细划分财产权属。随着市场经济的逐步建立，人们的收入增多，财产在生产、交换、分配、消费中的流转愈来愈频繁，人们积累的财产资金不再限于储蓄，而多采用再投资的方法令财产保值增值。如果财产的归属不明，财产权利模糊不清，那么在商品交易中必然要损害到真正权利人的利益。也使与之交易的第三人产生不信任感。有配偶者是否真正对某项财产拥有所有权，能否任意处分该项财产。必须有赖于对婚姻存续其间的各项财产时行明确、系统划分。笔者认为应该将婚后财产分为若干系列进行规范。首先，我国夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制，公民如果选择适用约定财产制那么排斥了法定财产制的适用。其次，规定夫妻财产的形式包括实物财产和财产权利即有形财产和无形财产。第三，将财产作如下划分： 婚前财产和婚后财产 结婚登记之日是划分婚前和婚后的分界点，结婚登记前双方分别所有的财产归一方所有，结婚登记之日后一方单独获得或双方共同所有财产除法律规定外，作为婚后财产。目的在于，离婚时夫妻婚后财产才能分割，使财产关系简化。夫妻财产登记制度是将财产划为婚前、婚后的有效手段。另结婚时共同购买的财产以出资比例登记。 个人特有财产和共有财产 将个人特有财产引入我国夫妻财产制度是立法的必然，设立的目的在于使公民的某些个人财产权利不因结婚而改变或失去。这类财产的特点在于与公民的身份密切相连。参考国外夫妻财产制比较完善的国家立法，结合我国国情，笔者认为以下几类财产划为个人特有财产归个人所有。 婚前个人所有财产及取得的财产权利 专供夫或妻个人使用之物 夫或妻职业上必需之专用财产，此物价值在夫妻财产中所占比例不大。 赠与人明确赠与夫妻一方的赠予财产（包括遗赠）。 夫妻一方继承的财产。 夫妻一方因人身伤害所得的损害赔偿金或夫妻一方的人身保险。 知识产权的人身权部分及知识产权的载体。 科学工作者的科研津贴以及政府津贴 各类比赛的奖杯、荣誉性的物品。 其他与身份密切相关的财产。 对夫妻一方婚前个人财产，婚后由双方共同使用、经营、管理、经过一定期间的，或价值增大的，由一方个人财产转化为夫妻共同财产。如房屋经过修建，改建价值大大超过原来的，或共同管理、使用多年的。 夫妻共同财产的范围包括： 一方或双方劳动收入和以该收入购置的财产。 一方或双方由知识产权获得的经济利益。 一方或双方获得的债权。 一方比赛获得的奖金。 一方或双方的其他合法所得。 所有权不明的财产 所有权不明，指的是属于个人财产和共同财产难以确认的，应当“谁主张谁举证”。双方均无有力证据，人民法院无法查实的，属夫妻共同财产。 对夫妻所有的财产按以上系列划分可以把夫妻婚姻关系存续期间拥有的财产大致划分出轮廓，便于确定财产所有权的归属，方便管理。 建立婚姻关系存续期间财产的管理制度。 人们传统观念中夫妻财产制的适用主要在于离婚时夫妻财产分割。社会经济的发展已打破了这种思维定势。现在人们利用家庭财产投资经营的方式越来越多。为增值财富而寻求最佳投资途径和形式，不少居民参与股票交易、或投资从事第二职业。不能再将夫妻财产制视为离婚才能适用的制度。而必须设立婚姻关系存续期间的财产管理制度。笔者认为，丈夫的特有财产和婚前财产，妻之特有财产和婚前财产归夫妻一方自行管理。日常生活消费归双方共同管理，属日常家务代理权。对于生产、经营性财产管理应设立夫妻财产管理人制度。由双方约定一方为管理人，另一方全权委托。管理一方有权行使对共同财产的管理使用、收益。在对外关系上由管理一方代表夫妻双方行使权利，权利后果由双方承担。但为处分行为