税务筹划相关法律解读PPT课件.ppt

主讲人 李登喜中国法学会会员中国注册税务师协会理事中共国家税务总局党校副教授中国注册税务师协会维权委员会委员北京高朋 扬州 律师所财税法务中心副主任 税务筹划常用法律解读 移动电话 1395275502213901446164邮件地址 dxldx tax ldx0916 前言 税务筹划相关法律相关合同 公司等民商事法律规定相关行政法律规定 许可与审批 处罚 行政强制法律规定以及与征纳矛盾争议化解有关的复议法律规定 相关诉讼法证据规定 诉讼证据提交与举证 鉴证取证工作 相关刑事法律规定 逃税罪 虚开罪 非法持有发票罪 行贿罪 介绍 斡旋贿赂罪 利用影响力受贿罪 注册税务师定位 1 定位 注册税务师的独立地位与中介活动的基本定位 与税务局 纳税人相分离 从事税务代理服务 涉税鉴证 同时维护纳税人合法权益 其中 税务筹划属于业务范围 实务操作中的税务筹划是多方法 多角度的 比如 高新技术企业税务筹划应重点围绕企业本身的特点进行纳税筹划 特别是利用技术转让所得优惠 利用税前扣除项目 利用加速折旧优惠 利用研发费用 利用政策导向 利用产业优惠政策等进行纳税筹划 既可以从降低企业税负或者递延纳税的角度进行税务筹划 同时 还可以从调节企业利润的角度 增加企业现金流入量的角度进行税务筹划 2 期待 所有纳税人都渴望注册税务师能够比纳税人尤其是比税务机关税务人员技高一筹 比如 在税收政策运用与界限掌握 科学筹划节税避税 税收违法风险防范 涉法事务专家咨询 复议诉讼救济应对与代理等等方面 因此 各级注册税务师实质上就是税收领域的某种 税务律师 税务医生 税务导航员 依法为纳税人诊断 维权 保驾护航 这是注册税务师中介机构和执业人员的核心职能 3 要求 注册税务师需要依法开展有偿中介服务业务 遵守国家税收法律法规 政策和有关规定 更需要在精通的基础上综合运用税收法律和相关法律包括行政类 民商类 合同法 公司法 合伙企业法 个人独资企业法等 刑事类 程序类法律 服务于客户 真正维护纳税人权益 4 能力 注册税务师应精通税务机关每天运用的会计 税收制度 更应精通税务机关执法实践中的法律问题 能够做到 知己知彼 提高执业能力 加强独立准确判断 善于寻找各种执法漏洞 据法据理维权 而不是 拿钱消灾 5 现状 目前 注册税务师行业发展尚处于起步后的初级阶段 注册税务师队伍虽然重视涉税服务与涉税鉴证类业务 但是具有会计 税收以外的法律思维 法律专业知识的人员严重缺乏 法律思维不同于财务会计以及税收 经济 政治思维 起码 我们应搞清什么样的问题属于法律问题 什么样的问题属于法理问题 什么样的问题属于法务问题 6 措施 提高执业法理水平与相关法律实务水平 需要经常化地普及注册税务师法律培训 提高注册税务师队伍的涉税服务与涉税鉴证业务水平 顾问咨询水平与涉法维权能力 同时 自觉有效地防范注册税务师日常执业风险以及与税务人员共同形成的执法风险 第一部分合同法 合同法是调整平等主体间交易关系的法律 属于一种交易法 财产法 任意法 市场经济基本法 1999年10月1日起施行的 合同法 是现行有效的合同法 最高人民法院合同法解释 一 二 中华人民共和国担保法 及司法解释 纳税担保试行办法 再见 第二部分公司法 公司基本制度公司人格制度 公司人格及人格否认 公司资本制度 出资 股权股份转让 增减资 上市 公司治理制度 组织机构 议事规则 公司运作制度 合并分立 兼并重组 公司诉讼 一 公司人格制度 公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 公司以其全部财产对公司的债务承担责任 公司法人人格是公司作为法人具有类似于自然人的独立法律主体资格 萨罗蒙诉萨罗蒙有限公司案 SolomonvSlolmonLtd 萨罗蒙是从事皮靴业务的商人 1892年他把自己拥有的靴店卖给了由他本人组建的公司 转让的价格为39000英镑 此后 公司发行了每股1英镑的股20007股 他的妻子和5个子女各拥有1股 萨罗蒙本人拥有20001股 这主要是为了达到当时法律规定的最低股东人数 7人 公司还以其所有资产作担保向萨罗蒙发行了10000英镑的债券 其余差额用现金支付 公司不久陷入困境 一年后公司进行清算 问题 公司财产属于萨罗蒙个人所有还是属于公司所有 初审法院和上诉法院都认为 萨罗蒙公司只不过是萨罗蒙的化身 代理人 公司的钱就是萨罗蒙的钱 萨罗蒙没有理由还钱给自己 从而判决萨罗蒙应清偿其他无担保债权人的债务 但是 英国上议院推翻了初审法院和上诉法院的判决 上议院认为 萨罗蒙公司是合法有效成立的 因为 英国法律仅要求有7个成员并且每人至少持有一股作为公司成立的条件 而对于这些股东是否独立 是否参与管理则没有做出明文规定 萨罗蒙并没有任何欺诈行为 没有任何证据证明萨罗蒙曾经私分公司利润 也没有转移公司财产 隐匿公司财产以逃避公司的债务 萨罗蒙本人也是一个受害者 不应该让其承担双重损失 本案中 萨罗蒙既是公司实际上的唯一股东 也是公司的享有担保债权的债权人 具有双重身份 最后 法院判决萨罗蒙获得公司清算后的全部财产 从萨罗蒙诉萨罗蒙有限责任公司案所确立的规则来看 公司与其股东 成员 在人格上是完全分离的 从法律角度讲 萨罗蒙公司一经正式注册 就成为一个区别于萨罗蒙的法律上的人 拥有自己独立的权利和义务 以其独立的财产承担责任 这就是公司法人人格的意义 若萨罗蒙私分公司资产 转移财产 或者有隐匿财产情形 公司发生大量债务 应如何处理 二 公司人格否认制度 又称为 揭开公司的面纱 是为阻止公司独立人格的滥用 对具体法律关系中特定事实 否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任 责令公司的股东对公司债权人或者公共利益直接负责的一项法律制度 适用范围 公司人格否认制度一般适用于公司资本显著不足 利用公司回避合同义务 利用公司规避法律义务 公司同其股东人格混同等情形 该制度适用的法律效果是 突破公司以其全部财产对公司债务承担责任 股东以出资额或所持股份为限对公司承担责任 股东不直接就公司债务向债权人承担责任的限制 而由股东直接向公司债权人依法承担公司债务清偿责任 或者忽视公司存在 重新配置股东的法律义务 法理依据 公平原则 诚实信用原则 禁止权利滥用原则 社会责任原则 公司法 规定 公司股东应当遵守法律 行政法规和公司章程 依法行使股东权利 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益 T20 1 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的 应当对公司债务承担连带责任 T64 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的 应当依法承担赔偿责任 T20 2 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任 逃避债务 严重损害公司债权人利益的 应当对公司债务承担连带责任 T20 3 股东滥用权利主要表现在不按时足额出资 公司成立后抽逃出资 利用关联交易损害公司利益等减少公司法人财产等各种行为 公司债权人包括税收债务的债权人在该公司的财产不足或者不能清偿所欠债务时 应当依法要求相应的股东承担连带责任 税收债权性质以及行使权利的方式 公司法 司法解释规定 公司财产不足以清偿债务时 债权人主张未缴出资股东 以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的 人民法院应依法予以支持 公司法解释 二 T22 2 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的 人民法院应予支持 未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任的 其他债权人提出相同请求的 人民法院不予支持 公司法解释 三 T13 2 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务 依照第十三条第一款或者第二款提起诉讼的原告 请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的 人民法院应予支持 公司的发起人承担责任后 可以向被告股东追偿 公司法解释 三 T13 3 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务 依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告 请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事 高级管理人员承担相应责任的 人民法院应予支持 董事 高级管理人员承担责任后 可以向被告股东追偿 公司法解释 三 T13 4 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任 协助抽逃出资的其他股东 董事 高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的 人民法院应予支持 抽逃出资的股东已经承担上述责任 其他债权人提出相同请求的 人民法院不予支持 公司法解释 三 T14 2 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由 请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任 股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的 人民法院不予支持 名义股东根据前款规定承担赔偿责任后 向实际出资人追偿的 人民法院应予支持 公司法解释 三 T27 1 2注意 赔偿责任 违约责任 侵权责任 独立责任 补充责任 连带责任等概念区分 三 公司出资与股东资格 公司法第二十七条 第八十三条规定出资方式要求 无论有限责任还是股份有限公司 股东可以用货币出资 也可以用实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30 公司解散时 股东尚未缴纳的出资应作为清算财产 股东尚未缴纳的出资 包括到期应缴未缴的出资 以及依照公司法第26条和第81条规定分期缴纳尚未届满期限的出资 公司法解释 二 T22 1税收意义 这意味着可供清偿的财产增加了 不至于发生在工薪金 社会保险和法定补偿金后没有财产可供缴税 股东资格 实际出资人和名义股东问题 有限责任公司的实际出资人是实际上出资并享有投资权益的人 名义股东是仅名义上出资的股东 发生权属争议后 如何认定 人民法院一般认定他们之间的合同有效 但是 存在 合同法 第52条规定认定无效 如 欺诈 胁迫 恶意串通损害国家利益集体 第三人利益的 以合法形式掩盖非法目的的 洗钱 损害社会公共利益的 名义股东以股东名册记载和公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的 人民法院不予支持 公司法解释 三 T25 2实际出资人未经公司其他股东半数以上同意 请求公司变更股东 签发出资证明书 记载于股东名册 记载于公司章程并办理公司登记机关登记的 人民法院不予支持 公司法解释 三 T25 3 实际出资人和名义股东之间的税务问题 股东承担税收责任的 应当由名义股东承担 若全体股东过半数以上同意变更股东 则由实际出资人承担税收责任 控股股东和实际控制人问题 控股股东 出资额或持股占公司资本股本总额50 以上 或虽不足50 但享有的表决权已足以对股东会 股东大会的决议产生重大影响的股东 公司法 T217实际控制人 不是公司股东 但通过投资关系 协议或者其他安排 能够实际支配公司行为的人 注意 控股股东不是实际控制人 但拥有公司的控制权 实际控制人不是公司股东 但拥有公司的控制权 四 股权转让制度 公司股东依法享有资产收益 参与重大决策和选择管理者等权利 公司法 T4整体意义上的股权一般包括以下权能 1 股东会的出席权和表决权 2 选举权 3 查阅权 4 要求法院宣告股东会决议无效的请求权 5 股利分配请求权 6 净资产分配请求权 7 股份转让权等 股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人 使他人成为公司股东的民事法律行为 公司法 规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资 如 公司法 第一百三十八条规定 股东持有的股份可以依法转让 股权自由转让制度与有限责任一道构成了现代公司制度的灵魂 成为现代企业的标志 股权转让自由原则的五个内容 股东有权决定是否转让其所持有股份的自由 股东有权决定转让其对象的自由 有权决定转让时间的自由 有权决定转让股份数额的自由 有权决定股权转让的具体价格自由 股权转让的五种类型 1 股东之间主动转让股权 2 股东向股东以外的第三人转让股权 3 因股权的强制执行引起的股权转让 4 异议股东行使回购请求权引起的股权转让 5 股东资格的继承取得引起的股权变动 1 股东之间主动转让股权 公司法 第七十二条第一款规定 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权 即股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分出资 也不需要股东会表决通过 国家有关政策从其它方面又对股东之间作出转让股权限制 如根据我国的产业政策 像国有股必须控股或相关控股的交通 通信 大中型航运 能源工业 重要原材料 城市公用事业 外经贸等有限责任公司 其股东之间转让出资不能使国有股丧失必须控股或相关控股地位 如果根据公司的情形确需非国有股控股 必须报国家有关部门审批方可 2 股东向股东以外的第三人转让股权 公司法 第七十二条第二款规定 股东向股东以外的人转让股权 应当经其他股东过半数同意 股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意 其他股东在接到书面通知之日起满三十日未答复的 视为同意转让 其他股东半数以上不同意转让的 不同意的股东应当购买该转让的股权 不购买的 视为同意转让 3 因股权的强制执行引起的股权转让股权强制执行引起的股权转让 除应符合一般股权转让的条件外 还受下列因素的限制 1 要有强制执行的依据 2 执行时履行通知义务 保护其他股东在同等条件下的优先购买权 只有其他股东依法放弃了优先购买权的 才可强制执行转让 3 股权强制执行的范围应限于执行依据所确定的数额及执行费用 当股权价值大于执行数额时 仅能执行相应的部分股权 而不能就全部股权予以强制执行转让 原股东对所剩下的股权 仍然享有股东的权利 公司法 T73结合 行政强制法 精神 4 异议股东行使回购请求权引起的股权转让异议股东行使回购请求权是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时 对股东会决议投反对票的股东有权请求收购其股权 也即退股 它是对股权转让的特殊救济途径 异议股东行使回购请求权的条件 1 公司连续5年不分配利润 而公司该五年连续盈利 并且符合公司法规定的分配利润条件的 但公司连续五年没有向股东分配利润 2 公司合并 分立或者转让其主要财产 3 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的 公司法 T75在程序上要求 提出异议回购请求权的股东必须是在股东会上对上述事项的决议投了反对票的股东 其他股东则无权行使该项权利 5 股东资格的继承取得引起的股权变动 公司法 第七十六条规定 自然人股东死亡后 其合法继承人可以继承股东资格 继承人继承股东资格后 成为公司的股东 取得了股权 依法享有资产权益 参与重大决策等各项股东权利 股权变动引起的变更登记 公司登记管理条例 第三十五条 有限责任公司股东转让股权的 应当自转让股权之日起30日内申请变更登记 并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明 有限责任公司的自然人股东死亡后 其合法继承人继承股东资格的 公司应当依照规定申请变更登记 有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的 应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记 五 公司诉讼 股东会或者股东大会 董事会的会议召集程序 表决方式违反法律 行政法规或者公司章程 或者决议内容违反公司章程的 股东可以自决议作出之日起六十日内 请求人民法院撤销 公司法T22 2 自股东会会议决议通过之日起六十日内 股东与公司不能达成股权收购协议的 股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼 公司法T75 2 原告以公司法第二十二条第二款 第七十五条第二款规定事由 向人民法院提起诉讼时 超过公司法规定期限的 人民法院不予受理 司法解释 一 T3问题 上述六十日 九十日期限在民法上属于什么性质 公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资 公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资 被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的 人民法院不予支持 公司法司法解释 三 T20 1 公司债权人的债权未过诉讼时效期间 其依照本规定第十三条第二款 第十四条第二款规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任 被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效为由进行抗辩的 人民法院不予支持 公司法司法解释 三 T20 2 被告如何确定 当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的 应当以公司为被告 与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼 公司法司法解释 三 T22向哪个法院起诉 解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖 如何确定公司住所地 公司住所是指公司主要办事机构所在地 T10 公司办事机构所在地不明确的 由其注册地人民法院管辖 公司法案例1 有一个案子 是一个中外合资企业 中方75 外方25 存在2亿的未分配利润 但企业提供的分配方案是中方100 明显违背商业常理 但是 企业向税务机关提供了董事会的中方100 分配的文件 协议 中方股东 资金已到帐 将分回的全部红利作了免税收入的申报 税务人员首先怀疑外方的真实身份 经查 是一个知名的家族企业 但中方和外方在境外是否存在利益转移的情况 使用情报交换的手段很难取证 税务人员认为 中方股东权益的应享有份额为75 符合 中华人民共和国企业所得税法 第二十六条第二款的规定其权益性投资收益为免税收入 其余25 为非居民企业股东对居民企业股东利润分配权益的让渡 应作为应税收入补征企业所得税 2008年度 关键问题 该企业的利润分配方式是否合法 法律依据是什么 公司法 合同法案例2 3 案例2 法院如何认定该协议的效力 案例3 问题提出 能否将股权转让合同履行中可能出现的结果作为合同生效的要件 关联问题 股权转让行为完成的标准如何判断 关联问题 股东出资瑕疵对股东身份确认的影响 再见 第三部分复议法 一 复议申请与受理疑难法律问题二 复议决定疑难法律问题三 复议调解与和解疑难法律问题 案例分析1 举报人对举报答复结果是否享有复议权 案例分析2 年 月 韩某在 省 市某某商场租赁场地 在商场休闲区摆放两张桌椅 以两台雪泥机 两台鲜榨果汁机制作冷饮和鲜果汁销售 经营期间 管辖该地的 市国家税务局某某分局对其按4 征收率征收增值税 韩按期缴纳 后来 韩某认为自己的经营行为应该向地税部门缴纳营业税而不应该向国税部门缴增值税 提请 市国家税务局复议 请求依法撤销某某分局征收增值税的行为 市国税局作出复议决定 变更了原适用征收率不当 由4 变更为6 的行为 并要求补缴少征税款 驳回其他请求事项 韩某认为复议决定错误 将 市国家税务局告上法庭 省 市 区法院受理此案 问题 复议决定是否存在问题 法院应当如何判决 调解与和解 实践中 如何把握复议调解与和解的适用范围 原则与条件 程序要求 如何降低此类行政处罚 核定税额 确定应税所得率等案件中的税务风险与行政执法风险 再见 第四部分诉讼与证据法 证据的实践法律意义税务诉讼举证责任分配问题税务诉讼证据突袭问题 新的证据 问题证据自由心证问题涉税鉴证证据运用 一 证据的实践法律意义 证据是能够证明案件真实情况的载体 证据既不同于证据线索 也不同于证据结论 税务稽查工作底稿 税务稽查报告 能否作为证明税收违法事实的证据 二 税务诉讼举证责任分配问题 被告的诉讼举证规则 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定 被告对作出的具体行政行为负有举证责任 应当在收到起诉状副本之日起十日内 提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件 被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的 视为被诉具体行政行为没有相应的证据 没有指定举证期限问题 原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据 原告提供的证据不成立的 不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任 被告认为原告起诉超过法定期限的 由被告承担举证责任 原告的诉讼举证规则 在起诉被告不作为的案件中 原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料 但有下列情形的除外 一 被告应当依职权主动履行法定职责的 二 原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的 在行政赔偿诉讼中 原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据 原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据 因正当事由申请延期提供证据的 经人民法院准许 可以在法庭调查中提供 逾期提供证据的 视为放弃举证权利 三 税务诉讼证据突袭问题 行政诉讼证据规定 第59条 被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据 原告依法应当提供而拒不提供 在诉讼程序中提供的证据 人民法院一般不予采纳 税务稽查工作规程 第41条 检查结束前 检查人员可以将发现的税收违法事实和依据告知被查对象 必要时 可以向被查对象发出 税务事项通知书 要求其在限期内书面说明 并提供有关资料 被查对象口头说明的 检查人员应当制作笔录 由当事人签章 建议 针对税务机关证据相对不足的潜在争议案件 应重视和审查税务机关所做的证据扫尾工作情况 重点审查此类税务事项通知书是否存在以及是否实体程序均合法 以便确认客户当事人即纳税人的证据提供是否属于证据突袭 四 新的证据 某县国税局稽查人员在对A公司进行税务检查时 发现该公司从B市C公司取得的3份增值税专用发票有虚开的嫌疑 稽查人员通过金税工程协查系统向B市发函 得到证实 确认属于虚开 并取得纸质的证明资料 随后稽查人员进一步检查 认为该公司上一年度也有4份从C公司取得的增值税专用发票 税务机关对这7张增值税专用发票所列进项税额25万元不予抵扣 并在履行相应告知和听证程序后 对A公司作出 税务行政处罚决定书 决定处罚款12 5万元 A公司不服 向县法院提起诉讼 法院认为 县国税局只能对A公司从B市C公司取得的3张增值税专用发票作出处理 固有证据定为虚开 而另外4张上一年度从C公司取得的增值税专用发票没有充分的证据证实为虚开 不宜处罚 判决撤销相关处罚决定内容 并要求重新作出处理 县国税局对一审判决不服 提起上诉 二审期间 经中级人民法院许可 县国税局对A公司另外4份从C公司取得的增值税专用发票问题重新展开调查 并取得证据 证明也属于虚开 据此 中级人民法院撤销一审法院判决 维持上诉人 县国税局 的处罚决定 问题 本案中级人民法院的判决是否正确 结论 县国税局在二审期间提供了一审中没有提交的证据 但又不构成 新的证据 因此二审法院以此撤销一审判决是错误的 分析 根据 关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 第三十一条第三款之规定 被告在二审中向法院提交一审中没有提交的证据 不能作为二审法院变更或者撤销一审判决的依据 五 证据自由心证问题 辩论式案例 法庭上的有力反驳 五城同创 指挥部强制拆除违法建筑 区人民政府行政赔偿案 江苏省高级人民法院 2007 苏行终字第90号判决书 审判长 周茸萌 代理审判员 李昕 主审法官 施建红 六 涉税鉴证证据运用 涉税鉴证证据是指在涉税鉴证项目实施中用来证明鉴证意见正确 情况真实的各种材料和载体 涉税鉴证证据是形成鉴证意见的基础 是控制鉴证工作质量的关键 是证明企业经济活动的真实性 数据计算准确性的依据 是税务机关审批审核 评估与稽查鉴证项目的参考依据 是内部管理中解除或追究鉴证项目有关人员责任的界定依据 鉴证证据的基本类型有书面证据 实物证据 口头证据 还有所谓环境证据 书面证据是据以作出鉴证意见的基础性证据类型 是鉴证人员收集最多 范围最广的一种证据 诸如有关的原始凭证 记账凭证 会计账簿 各种明细项目表 合同 会议记录 批准文件 决议文件 公司章程 函件 通知 报告 申请文书等 书面证据具有数量多 来源渠道多样化 容易被篡改等特点或者缺点 实物证据是鉴证人员通过实地观察和参加清查盘点等所获得的 用以证明有关实物资产是否存在的证据 作为物化形态的直接证据 在证明该实物的状态 数量和特征方面其证明力最强 适用范围 比如 在对现金 存货 固定资产等项目进行鉴证时 鉴证人员应首先考虑通过清查 监督或者参加盘点来取得实物证据以证明它们是否存在 对于有些情况 实物证据并不能完全证明该项实物资产的价值及其所有权的归属 确定实物资产的价值还应以进一步取得当时有关资料或者中介部门评估确认的资料为主要依据 不可直接依据其外形外观 以 貌 取 值 如 固定资产损失鉴证 确定实物资产的所有权归属应依法确定 充分考虑到法律规定和当事人合同约定 需要运用民法通则 合同法 物权法规则 根据合同签订及履行以及公司章程等约定的相关证据资料来进行判断 口头证据是经鉴证人员询问而由被鉴证单位有关人员或者其他人员进行口头回答所形成的鉴证证据 口头证据可能因被调查人有意隐瞒实情 虚构事实 或者记忆模糊 遗漏而不准确 不完整 可靠性较低 本身可能不能完全证明事实真相 建议 如果不同的多个被询问人员对同一问题在同一时间段所做的口头陈述一致时 其可靠性较强 一般可以作为鉴证意见的依据 环境证据也称状况证据 是指影响被鉴证事项的各种环境事实 包括有关内控情况 被鉴证单位管理人员的素质和各种管理条件及管理水平 环境证据可以帮助鉴证人员了解被鉴证事项所处的环境或发展的状况 为判断被鉴证事项和确证已收集其他证据的程度提供依据 因此 环境证据仍然是鉴证人员进行判断所必须掌握的资料 但是 环境证据一般不属于基本证据 不能用于直接证实有关被审事项 鉴证证据应具备的基本条件 真实性 鉴证证据是经济业务发生后取得的证明材料 能够证实已经发生经济业务的客观事实 对于未发生和可能发生的证明资料 凭主观臆断 猜测怀疑的资料 都不能作为鉴证证据 关联性 鉴证证据必须与鉴证项目具有内在的联系 用于证明或者否定某一鉴证意见的材料 必须与该事项有合乎逻辑的 明显的联系 合法性 鉴证证据必须合法 有效 有些证据虽然能够证明其客观存在的经济业务事实 并与鉴证事项有内在联系 但是未按照鉴证准则的程序收集和验证 或者证据本身不是合法 有效的 就不能作为鉴证证据 可靠的鉴证证据的形成需要鉴证程序与鉴证人员职业判断的合理结合 如何判断鉴证证据可靠性 现场获取的鉴证证据比非现场获取的鉴证证据更具可靠性 从外部独立来源获取的鉴证证据比获取的内部生成的鉴证证据更具可靠性 如 银行对账单 购货发票等可信度较高 内部控制有效时内部生成的鉴证证据比内部控制微弱时内部生成的鉴证证据更具可靠性 与被鉴证单位内控制度是否健全有效 人员素质 各种管理条件或管理水平的高低有关 反映已经完成经济业务活动的鉴证证据比反映正在或者将要完成经济业务活动的鉴证证据更具有可靠性 以文件记录形式包括纸质电子形式存在的鉴证证据比口头形式的鉴证证据更具有可靠性 已获相关利害关系人确认的鉴证证据比未获确认的鉴证证据更具有可靠性 多个不同来源的能够相互印证 形成证据链的鉴证证据比单个鉴证证据证据更具有可靠性 司法证据证明力 证明同一事实的数个证据 其证明效力一般可以按照下列情形分别认定 一 国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证 二 鉴定结论 现场笔录 勘验笔录 档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证 视听资料和证人证言 三 原件 原物优于复制件 复制品 四 法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门鉴定结论 五 法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录 六 原始证据优于传来证据 七 其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言 八 出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言 九 数个种类不同 内容一致的证据优于一个孤立的证据 司法解释T63 鉴证证据收集要求 充分性 没有充分证据作为鉴证意见的支持 往往会发生问题 得出错误的或者不全面的判断 理论上讲 鉴证证据越多越好 经济性 经济性原则包含两个方面意义 一是从现实的角度看鉴证证据并不是越多越好 过多的鉴证证据会成为鉴证负担 二是鉴证成本不是越小越好 对于一些必须重点鉴证的项目或者事项应投入一定的成本以保证获得更加充分可靠的鉴证证据 某法院庭审现场 审判长主持开庭审理一起刑事案件 辩护人提出 起诉书的指控存在被告人犯罪事实不清 证据不足 要求法庭宣告被告人无罪 公诉人则认为 被告人犯罪事实清楚 证据确实充分 双方为此争执不休 辩护人强调其主张成立 并宣称其得出这样的结论是经过充分调查的 公诉人马上回应说 我们认为被告人有罪也是有充分证据的 并且强调说 我们公诉人也不是吃干饭的 辩护人当即表示抗议 审判长 本辩护人认为 办案是以事实为依据 以法律为准绳 至于公诉人是吃干饭还是吃稀饭 与本案无关 双方争执不下 审判长觉得尴尬无聊 坐在审判席上不知道说啥 最后 审判长说 关于吃干饭还是吃稀饭的问题 控辩双方庭上不要辩论