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可编辑 1 第五章 外商投资企业法 可编辑 2 主要内容 基本法 中外合资经营企业法 中外合作经营企业法 和 外资企业法 及配套的实施条例或细则 本章共分四节 内容涉及外商投资企业的含义和特征 企业的种类 法律适用 基本原则 合营企业法 合作企业法及外资企业法设立条件等 本章的重点 合营企业法 合作企业与合营企业的区别 可编辑 3 第一节外商投资企业法概述 一 外商投资企业的含义和特征 一 含义是指依照中国法律 在中国境内设立的 有一定外商参与投资组成的企业 二 法律特征根据中国法律在中国境内设立企业注册资本中至少有一部分由外商投资 可编辑 4 第一节外商投资企业法概述 二 企业的种类根据外商投资企业设立时法律依据的不同 可以将其分为中外合资经营企业 合营企业法 中外合作经营企业 合作企业法 外资企业 外资企业法 外商投资股份有限公司 公司法 可编辑 5 第一节外商投资企业法概述 三 外商投资企业法的含义及法律适用外商投资企业法是我国制定的调整外商投资企业在我国设立 组织 活动和终止过程中发生的各种经济关系的法律规范的总称 特别法 由 合营企业法 合作企业法 外资企业法 及配套的实施细则或条例等构成 一般法 公司法 可编辑 6 第一节外商投资企业法概述 四 外商投资企业法的基本原则 一 独立自主原则 二 平等互利原则 三 参照国际惯例原则国际惯例 是指在国际交往中通常所采用 并被普遍接受的传统习惯做法 可编辑 7 第二节中外合资经营企业法 一 中外合资经营企业的含义和法律特征 一 含义简称合营企业 是指外国的企业 公司和其他经济组织或个人同中国的公司 企业或其它经济组织 按照平等互利的原则和中国法律 经中国政府批准 在中华人民共和国境内 共同投资 共同经营 共享利益 共担风险的股权式企业 二 法律特征 1 中外双方共同出资 外方既可以是经济组织 也可以是自然人 中方只能是经济组织 不能是个人 2 合营企业是根据 合营企业法 和合营企业合同设立的 合营各方的权利和义务主要是根据股权确定的 3 采用有限责任公司形式 具有中国法人资格 4 外方的出资占注册资本的比例一般不低于25 可编辑 8 第二节中外合资经营企业法 二 中外合资经营企业的设立 一 设立的基本条件具备中国法人条件 应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高 有利于社会主义现代化建设 在合营企业的注册资本中 外国合营者的投资比例一般不低于25 此外 合营企业法实施条例 第四条规定 申请设立合营企业有下列情况之一的 不予批准 1 有损中国主权的 2 违反中国法律的 3 不符合中国国民经济发展要求的 4 造成环境污染的 5 签订的协议 合同 章程显属不公平 损害合营一方权益的 可编辑 9 第二节中外合资经营企业法 二 设立的程序1 申请 应由中外合营者共同向审批机构报送文件 2 审批 必须经中国审批机构审查批准 3 登记成立 申请者应当自收到批准证书之日起一个月内 依法向工商行政管理机关办理登记手续 合营企业的营业执照签发日期 即为该合营企业的成立日期 可编辑 10 第二节中外合资经营企业法 三 合营企业的协议 合同和章程1 合营企业协议 是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件 它是合营意向书的法律化和细则化 主要是明确投资各方的投资责任 投资期限 投资方式 经营项目 以及与投资行为有关的其他活动内容 一般不涉及合营企业的运作及利益分配等问题 2 合营企业合同 是指合营各方为设立合营企业就相互权利 义务关系达成一致意见而订立的文件 3 合营企业章程 是指按照合营企业合同规定的原则 经合营各方一致同意 规定合营企业的宗旨 组织原则和经营管理方法等事项的文件 可编辑 11 协议 案情 中国A公司与日本B公司签订了一份合营企业协议书 现摘录三个条款 其一 甲乙双方各出现金500万元 其他投资作价由双方另行商定 并签订协议 其二 有关合营资金 双方均要在合同签订后一次缴付 其三 如任何一方拖期缴付 要缴纳罚金5 问题 上述条款存在哪些问题 可编辑 12 第二节中外合资经营企业法 三 中外合资经营企业的资本制度 一 注册资本合营企业的注册资本 是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额 应为合营各方认缴的出资额之和 二 出资期限合营企业的出资缴付采取的是认缴制 国家对外经济贸易合作部 国家工商行政管理局1988年发布了 中外合资经营企业合营各方出资的若干规定 三 注册资本与投资总额的比例合营企业的投资总额 是指按照合营企业合同 章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和 1987年3月 国家工商局发布了 关于中外合资经营企业注册资与投资总额比例的暂行规定 可编辑 13 第二节中外合资经营企业法 四 出资方式合营各方的各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定 其价格 场地除外 由合营各方评议商定 或者聘请合营各方同意的第三者评定 合营者可以用货币出资 也可以用建筑物 厂房 机器设备或者其他物料 工业产权 专有技术 场地使用权等作价出资 合营各方的出资具体应符合以下条件 1 合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资 必须是合营者自己所有的现金 自己所有并且未设立任何担保物权的实物 工业产权 专有技术等 可编辑 14 第二节中外合资经营企业法 2 外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料 工业产权或者专有技术 应当报审批机构批准 3 外国合营者出资的外币 按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币 中国合营者出资的人民币现金 需要折算成外币的 按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算 4 合营企业所需场地的使用权 已为中国合营者所拥有的 中国合营者可以将其作为对合营企业的出资 其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同 如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分 合营企业应向中国政府缴纳使用费 可编辑 15 5 1合营企业协议 中国A国有企业与外国B公司拟共同出资设立一生产型中外合资经营企业 双方拟定的合资协议为 合营企业投资总额为300万美元 合营企业注册资本为200万美元 中方出资80万美元 占注册资本的40 外方出资120万美元 占注册资本的60 中方以货币和实物出资各40万美元 外方以货币出资和工业产权作价出资各60万美元 合营双方自营业执照签发之日起1年内一次交清出资 以实物和工业产权出资的以各方报价为准 合营期内必须保证外方每年不低于20 的报酬率 不能保证的 亏损由中方承担 该合营企业出资协议自签订之日起生效 问题 1 该合营企业的注册资本与投资总额的比例是否合法 2 发起人的实物和工业产权出资折价是否合法 3 无形资产的出资比例是否合法 4 出资期限的约定是否合法 5 如果该协议内容合法 应于何时生效 可编辑 16 5 2合营企业合同 案情 中国某橡胶厂与美国一商人准备建立一家中外合资经营企业 为此 双方签订了中外合资经营企业合同 合同约定 1 企业注册资本为900万美元 中方出资680万美元 美方出资220万美元 2 中方出资的主要方式是场地使用权 机器设备 厂房 现金 美方出资的主要方式是工业产权 现金 3 双方约定投资规模为2500万美元 4 今后以向社会发行股票的办法 筹集合资企业扩大再生产所需的资金 5 注册资本一般不得增加 除非董事会全体同意 问题 该合同中哪些条款不合法 可编辑 17 第二节中外合资经营企业法 五 资本的增加 减少及股权转让合营企业在经营期内可以依法增加注册资本 但一般不得减少其注册资本 根据 合营企业法实施条例 第十九条的规定 合营企业在合营期内因投资总额和生产经营规模等发生变化 确需减少注册资本的 须经审批机构批准 合营企业注册资本的增加 减少 应当由董事会会议通过 并报审批机构批准 向登记管理机构办理变更登记手续 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的 须经合营他方同意 并报审批机构批准 向登记管理机构办理变更登记手续 合营一方转让其全部或者部分股权时 合营他方在同等条件下有优先购买权 否则转让无效 可编辑 18 第二节中外合资经营企业法 四 中外合资经营企业的组织机构 董事领导下的总经理负责制 一 董事会董事会是合营企业的最高权力机构 根据平等互利的原则 决定合营企业的一切重大问题 董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定 在合同 章程中确定 并由合营各方委派和撤换 董事会设董事长 董事长是合营企业的法定代表人 董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生 中外合营者的一方担任董事长的 由他方担任副董事长 董事会会议每年至少召开一次 由董事长负责召集并主持 经三分之一以上董事提议 可以由董事长召开董事会临时会议 董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行 可编辑 19 第二节中外合资经营企业法 董事会的职权按合营企业章程规定 讨论决定合营企业的一切重大问题 合营企业是合营各方共同经营的企业 因此 董事会在决定重大事项时合营各方应进行充分协商 根据 合营企业法实施条例 第三十三条的规定 下列事项应由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议 1 合营企业章程的修改 2 合营企业的中止 解散 3 合营企业注册资本的增加 减少 4 合营企业的合并 分立 其他事项 可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议 可编辑 20 第二节中外合资经营企业法 二 经理机构合营企业依法应设经营管理机构 作为董事会的执行机构 负责企业的日常经营管理工作 经营管理机构设总经理一人 副总经理若干人 总经理 副总经理由合营企业董事会聘请 可以由中国公民担任 也可以由外国公民担任 但应由合营各方分别担任 总经理向董事会负责 执行董事会会议的各项决议 组织领导合营企业的日常经营管理工作 在董事会授权范围内 总经理对外代表合营企业 对内任免下属人员 行使董事会授予的其他职权 可编辑 21 第二节中外合资经营企业法 三 工会合营企业职工有权按照 工会法 和 中国工会章程 的规定 建立基层工会组织 开展工会活动 合营企业工会是职工利益的代表 有权代表职工同合营企业签订劳动合同 并监督合同的执行 合营企业应当积极支持本企业工会的工作 依法为工会组织提供必要的房屋和设备 用于办公 会议 举办职工集体福利 文化 体育事业 可编辑 22 第二节中外合资经营企业法 五 中外合资经营企业的利益分配合营企业获得的毛利润 依法缴纳所得税后的利润应按以下原则分配 1 提取储备基金 职工奖励及福利基金 企业发展基金 提取比例由董事会确定 2006年3月 财政部发出 关于施行后有关企业财务处理问题的通知 规定 自2006年1月1日起 国有企业以及其他企业一并停止实行公益金制度 因此 合营企业在缴纳所得税后可以不再提取职工奖励及福利基金 2 储备基金除用于垫补合营企业亏损外 经审批机构批准也可以用于本企业增加资本 扩大生产 3 依法提取三项基金后的可分配利润 董事会确定分配的 应当按合营各方注册资本的比例进行分配 可编辑 23 第二节中外合资经营企业法 六 中外合资经营企业的解散与清算 一 合营企业的解散 二 合营企业的清算1 普通清算 适用于企业能够自行组织清算委员会进行清算的情形 清算委员会至少由三人组成 其成员由企业董事会在董事中选任 董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时 合营企业可以聘请中国的注册会计师 律师担任 审批机构认为必要时 可以派人进行监督 清算委员会设主任一人 由企业董事会任命 可编辑 24 第二节中外合资经营企业法 2 特别清算 适用于企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的 以及企业被依法责令关闭而进行的清算 特别清算应由企业董事会 投资者或者债权人向企业审批机关提出申请 企业审批机关批准特别清算之日或者企业被依法责令关闭之日 为特别清算开始之日 企业特别清算委员会 由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者 有关机关的代表和有关专业人员组成 合营企业解散后 各项账册及文件应当由原中国合营者保存 可编辑 25 第二节中外合资经营企业法 七 合营企业内部争议的解决合营企业内部争议 是指合营各方在解释或者履行合营企业协议 合同 章程时发生争议的 一 协商解决 二 调解解决 调解一般由地方政府设立的外商投资服务中心内设的调解中心负责 此外 在仲裁和法院审理过程中也可以由仲裁机关或法院主持调解 仲裁调解书和法院调解书均具有法律效力 可编辑 26 第二节中外合资经营企业法 三 仲裁解决 在涉外仲裁中 当事人对仲裁机构 仲裁规则 仲裁员均有选择权 仲裁程序简单 灵活 一裁终局 可以节省当事人的时间 降低维权成本 仲裁审理案件一般不公开 有利于保护当事人的信誉 四 司法解决 合营各方之间没有有关仲裁的书面协议的 发生争议的任何一方都可以依法向人民法院起诉 此种方式可以直接申请诉前保全 证据保全措施 可编辑 27 第三节中外合作经营企业法 一 中外合作经营企业的含义中外合作经营企业 简称合作企业 是指外国的企业和其他经济组织或者个人同中华人民共和国的企业或者其他经济组织 按照平等互利的原则和中国的法律 在中国境内共同投资举办的契约式企业 可编辑 28 第三节中外合作经营企业法 二 中外合作经营企业的特点 一 合作企业是契约式企业合作企业成立和发展的基本依据是合作合同 中外合作者的投资或者合作条件 收益或者产品的分配 风险和亏损的分担 经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项均由当事人在合同中协商约定 合营企业为股权式企业 当事人的基本权利和义务依法应根据股权比例确定 二 组织形式灵活 可编辑 29 第三节中外合作经营企业法 三 投资方式灵活合作各方可以向合作企业投资 也可以只提供合作条件 合作者的投资可以是货币 建筑物 机器设备或其它物料 工业产权 专有技术 土地使用权等 其中 非货币出资应依法评估作价 合作者提供的合作条件可以是不动产或其它财产权利 包括 土地使用权 附着于土地的建筑物及其它定着物 建筑物的固定附属设备的所有权或者使用权 工业产权和专有技术等财产权利 可编辑 30 第三节中外合作经营企业法 具有法人资格的合作企业的合作各方向合作企业提供的合作条件属于合作企业的财产 不以货币的形式表示 但应做辅助登记 对企业的债务承担责任 不具有法人资格的合作企业应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件 合作各方的投资或者提供的合作条件 为合作各方分别所有 经合作各方约定 也可以共有 或者部分分别所有 部分共有 合作企业经营积累的财产 归合作各方共有 合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用 未经合作他方同意 任何一方不得擅自处理 合营企业合营各方均应向企业投资 并以各自的出资为限对企业债务承担责任 可编辑 31 第三节中外合作经营企业法 四 组织机构灵活合作企业可以设董事会或者联合管理委员会 董事或者委员的每届任期不得超过三年 比合营企业任职期限短 合作企业的经营可以由各作各方共同经营 也可以委托某一合作方或合作方以外人经营 合营企业必须由合营各方共同经营 五 收益分配 风险和亏损承担的比例和方式灵活 可编辑 32 第三节中外合作经营企业法 六 外方可以先行收回投资中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的 可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法 外国合作者在合作期限内先行回收投资的 中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任 中方应在合作合同约定 逐步加强对企业的监督管理权 同时要求外方提供必要的资金担保 防止风险责任全部转嫁给中方 合营企业中外各方共同出资 外方不能先行收回投资 可编辑 33 第三节中外合作经营企业法 二 中外合作经营企业的设立 一 设立的基本条件1 设立法人式合作企业的条件2 设立不具有法人资格的合作企业的条件不予批准的情形 可编辑 34 第三节中外合作