公司法的代理成本分析路径PPT课件.ppt

公司法的代理成本分析路径 一个法律经济学的分析框架 罗培新华东政法大学2014年11月 1 拜访耶鲁大学校长RichardLevin教授 2 感谢中南财经政法大学的邀请 感谢大家的参与 不对的地方 请各位老师和同学多多批评指正 3 罗培新 1974年生 北京大学法学博士 中国社会科学院法学所博士后 美国耶鲁大学 英国牛津大学访问学者 华东政法大学国际金融法律学院院长 科研处处长 教授 博导 第七届全国十大杰出青年法学家 国家教育部新世纪优秀人才 上海市曙光学者 上海市第三届 优秀中青年法学家 新华社特约咨询专家 上海市高级人民法院高级咨询专家 上海市领军人才 著作 公司法的合同解释 公司法基础 公司法的经济结构 现代公司法律原理 股利政策与公司治理 法律与资本主义 等著作二十余部 论文 在 中国社会科学 法学研究 中国法学 等处发表中英文论文两百余篇 多篇转载于 新华文摘 中国社会科学文摘 另在 解放日报 南方周末 二十一世纪经济报道 ChinaDaily 等发表中英文财经法律时评五十余篇 获奖 北京大学第九届 挑战杯 五四青年科学奖 一等奖 中国法学会证券法学研究会2009年优秀论文评选一等奖 中国法学会商法学研究会2005年年会优秀论文评选一等奖 2004年深交所第六届会员单位和基金公司优秀研究成果一等奖 北京大学创新奖 美迈斯 面向二十一世纪法学奖学金 特等奖 北京大学优秀毕业生 中国社会科学院优秀博士后 华东政法大学第十三届 第十四届 第十五届 第十六届 第十九届 第二十届 学生心目中的最佳教师 等奖励 4 耶鲁大学公司法研究中心主任RobertaRomano教授 5 耶鲁大法学院RobertaRomano教授的作品 原著美国公司法教授几乎人手一册 6 7 8 9 剑桥大学法学院院长EllisFerran作品 10 剑桥大学法学院院长 公司法研究中心主任EllisFerran教授 11 剑桥大学法学院院长 公司法研究中心主任EllisFerran教授 12 美国宾夕法尼亚大学JillE Fisch教授 13 JillE Fisch教授受聘我院兼职教授 14 哥伦比亚大学法学院Pistor与Milhaupt合作作品 15 与哥大法学教授Milhaupt 2013年10月26日 清华园 16 聘请哥大Curtis教授担任国金客座教授 17 哈佛 耶鲁 牛津 东京大学等八位教授的合作作品 18 耶鲁大学法学院HenryHansmann教授 19 20 21 22 王泽鉴教授强调请求权基础 23 讲座现场 24 25 学生为王泽鉴教授人工降温 26 与王泽鉴教授夫妇 梁慧星教授合影 27 与王泽鉴教授合影 28 认识错误 2006年4月21日晚10时 ATM机出故障 取1000元卡里才扣1元 狂喜之下 许霆将此事告诉同伴郭安山 郭安山和许霆分别从中提取了1 8万元和17 5万元后各自潜逃 事发后 小郭主动自首后被判处有期徒刑一年 而潜逃一年被抓获的小许2007年5月22日被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑 29 2008年1月16日 广东省高院以 事实不清 证据不足 为理由裁定案件 发回重审 2008年2月22日的第一次重审时 许霆在法庭上出人意料地发出 从发傻的ATM机上取钱为的是替银行保护财产 的辩词 网友纷纷倒戈 转而指责许霆不诚实 2008年3月31日 广州中院将 无期徒刑 锐减至 有期徒刑5年 30 引言 许霆案中的法律智商 民意调查 如果遇到ATM出故障 你如何面对 飞来横财 1 狂喜之下取款享用2 拒绝诱惑 转身就走3 通知银行处理4 难以抉择5 说不清楚 31 各方观点1 不构成犯罪 不当得利 返还即可2 构成盗窃罪 普通 不适用盗窃金融机构的条款 3 构成盗窃罪 适用盗窃金融机构的条款 4 构成侵占罪5 诈骗罪6 信用卡诈骗罪 32 罪与非罪 此罪与彼罪 许父 如果判得不好 钱就不还了民众 1 不构成犯罪 把钱还给银行就行了 2 银行的过错 不该由储户承担责任例如 在商店以雁品价格买了真品 3 ATM不是银行 不构成盗窃金融机构罪 33 保持思考的多元性表意行为 法律行为 和非表意行为 事实行为 所谓事实行为 是指行为人不具有设立 变更或消灭民事法律关系的意图 但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为 34 法院一贯重视公司与商事裁判规律 最高人民法院奚晓明副院长在2010年济南会议中明确提出 人民法院商事审判应该尊重商事审判自身的客观规律 坚持符合商事审判要求的裁判理念 在2013年南昌会议中 奚晓明副院长再次强调商事审判工作要 深化商事审判理念 尊重商事审判工作的客观规律 35 裁判 价值观 适法技术 在审判领域 法官裁判权的行使会受到两个方面的影响 其一 观念即理念 以法学术语来说 是价值观 其二 具体法律规定的适用 以法学术语来说 是适法技术 36 2020 3 19 37 法律是什么 迈克尔 桑德尔 哈佛教授 MichaelJ Sandel 选择的困境价值观请求权基础规则适用 38 康德的古典道德哲学 伊曼努尔 康德 ImmanuelKant 1724 1804 出生于柯尼斯堡 德国哲学家 思想家 德国古典哲学创始人 康德一生深居简出 终身未娶 过着单调刻板的学者生活 直到1804年去世为止 从未踏出过出生地半步 因此诗人海涅说 康德是没有什么生平可说的 39 有两样东西 我们对它们的思考越是持久而深沉 我们的心灵就越是充溢着常见常新的赞叹和敬畏 头顶上璀璨的星空和内心的道德法则 康德墓志铭 40 边沁的功利主义价值观 杰里米 边沁 JeremyBentham 1748 1832 英国的法理学家 功利主义哲学家 经济学家和社会改革者 他是一个政治上的激进分子 也是英国法律改革运动的先驱和领袖 并以功利主义哲学的创立者 一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世 41 主要观点 功利主义不考虑一个人行为的动机与手段 仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响 能增加最大快乐值的即是善 反之即为恶 人们一切行为的准则取决于是增进幸福抑或减少幸福的倾向 不仅私人行为受这一原理支配 政府的一切措施也要据此行事 按照边沁的看法 社会的幸福是以最大多数的最大幸福来衡量的 如果增加社会的利益即最大多数的最大幸福的倾向比减少的倾向大 这就适合于功利原理 42 商事审判的价值观 商事规律 营利性 效率 专业性 静态安全vs 动态安全 实质公平vs 形式公平 43 同样是卖菜 民事vs 商事 街头巷尾的菜农 一手交钱 一手交货 即时清结的交易蔬菜公司 内部治理 上市公司 信息披露组织法与行为法 44 代理成本 商事裁判的新维度 代理成本 当被称为 委托人 的一方的福利 取决于被称为 代理人 的一方的行为时 就产生了 代理问题 两类代理成本 AgencyCosts 组织法上的代理成本行为法上的代理成本 45 组织法上的代理成本 为维持公司等商事组织运作 而由一方或多方付出的成本 大股东与小股东 股权转让 查阅账簿 公司担保等 股东与债权人 对赌协议股东与高管 高管的奢侈消费股东与雇员 劳资冲突 46 行为法上的代理成本 原因 1 信息不对称 查验型 体验型 信任型产品 2 地位不对等举例 拥有强大谈判地位 强势主体 拥有交易专属性资产 弱势主体 在合同法与侵权法等行为法之外 还需要组织法与监管法 组织法与行为法的相互补充 47 商事裁判如何处理代理成本 抑制或者内化代理成本 商事裁判的基石性原则 1 立法尽可能压制代理成本的产生空间 2 如代理成本不可避免 法官应尽量将该代理成本转由成本创造者承担 48 示例之一 股权转让 案例一 张三与李四签定了股份表决权买卖合同 以每份投票权0 1元的价格 卖给李四 问 能否解释为什么自然人的股权买卖合同 被归为商事合同 而不是民事合同 案例二 张三拥有房产一套 与李四签订了房屋出租协议 把未来五年的房屋占有与使用权卖给了李四 自己则保留着收益及处分权 案例三 张三是A公司的债权人 与李四签订了债权之收益权的买卖协议 把该债权的利息请求权卖给李四 或者与其它权利打包 做成一个证券化产品 卖给市场 自己则保留着本金取回权 49 性质分析 案例二是典型的物权法理的运用 所有权绝对 案例三是典型的债权法理的运用 债权的相对性 当事人之间的约定即法律 案例一则是股权转让法理的运用 问 股权是什么 物权 债权 股权包含着深刻的代理成本问题 50 某公司有两类股东 小股东持股10 其他股东持股90 理论上来说 如果允许投票权买卖 小股东可能买入70 投票权小股东控制股东大会 把公司价值1000万的资产 以低价500万元卖给了他的干姐姐小股东 50万 500万 450万元 代理成本 51 股权转让的代理成本 表现为股权行使的外部性 什么是外部性 股权转让代理成本的产生原因 其一 股权具有共益权属性 其不当行使会伤及其他股东利益 其二 股权转让具有遏制公司管理者与股东之间代理成本的功效 公司管理者利用信息不对称滥权谋权 损害股东利益 产生传统意义上的代理成本物权或债权的转让不会产生外部性问题 而股权 包括其权能 转让则须考虑其潜藏的外部性所引发的代理成本 股权转让的受让方继受的并不仅仅是权利 而是概括继受了股东身份 必须接受此种身份所带来的有利或者不利后果 52 禁止股东出卖投票权 抑制代理成本的考量 在法律经济学意义上 公司法是规范公司设立与运作的标准合同形式 面对纷繁芜杂的公司实践 规则本身的不周延使公司法规则难免挂一漏万 公司的特殊事项必须留待公司各参与方自行议定解决 投票机制 投票权正意味着权利人有权对公司法未予明确规定的事项做出决议 53 股东享有公司投票权的原因 其一 股东是公司财产的剩余索取权人 在这一意义上 股东的投票权发挥着降低管理者的代理成本的作用 其二 使投票权与剩余索取权相配比 避免其他不必要的代理成本 禁止购买投票权 正是上述法理的延伸 其意亦在于确保表决权与剩余索取权结为一体 以避免产生不必要的代理成本 54 就纯粹的私权交易而言 股东投票权买卖似乎并无违法之处 但由于带来了巨大的代理成本 极易损害其他股东利益 故应为法所不许 否则将诱发投票不负责任 投票敲诈等道德风险 公司中的表决权买卖与政治选举中的贿选具有一定程度上的相似性 由于财富的边际效用的递减效应 穷人的一块钱会比富人的一块钱更加值钱 所以穷人更有可能贱卖他们的投票权 最终导致投票权集中在富人手中 如果允许政治领域中的表决权买卖 经济上的不平等最终会传导到政治上 55 降低股权转让代理成本的制度安排 总体原则 内化行为主体的交易成本 减少或者避免产生代理成本等负的 外部性 股权转让的法定结构 一 创设投票权与收益权及罢免权相配比的制度安排 以降低代理成本 世界各国的公司法 均将同类别的股份享有同等的表决权视为通行规则 另外 各国公司法一般均要求 投票权除了体现为对公司重大经营事项的决策权之外 还体现为罢免董事的权利 以维持股东对董事的监督功能 降低董事滥权谋私的代理成本 56 二 合理创设委托投票 劝诱投票和信托投票制度 抑制管理层和异议股东的代理成本 各国公司法律往往通过限制股东做出不可撤销的委托 来防止 投票权不可出售 这一规则受到侵蚀 各国对劝诱委托投票一向严加规制 防止现实中在任管理层劝诱股东将投票权委托管理层行使 从而消解股东投票的监督作用 投票权信托同样存在代理成本的隐患 相应的制度安排是引入受信人的信义义务 从而遏制代理成本和道德风险 57 三 特殊群体的股权转让受到限制 抑制 内部人 的代理成本 对于发起人 公司管理人员等对公司负有信义义务的特殊群体 法律对其股权转让予以限制 亦在于绑定其自身与公司财产的价值 从而抑制这些 内部人 的代理成本 四 特殊类型公司的股权转让受到限制对于封闭式公司而言 限制股权对外转让的目的在于维系公司内部的互信与团结 58 概括而言 实践中的限制性规定可分为 禁止股权转让 强制股权转让 对股权转让施加其他限制 等类型 其一 禁止股权转让其二 强制转让股权其三 对股权转让施加其他限制 直接禁止股权转让 间接或变相禁止股权转让 身份绑定类 违法情事类 条件严苛类 59 抑制代理成本的约定选择无论是有限责任公司还是股份有限公司 我国 公司法 均允许以约定的方式对股权转让进行限制 其一 公司法 第72条在明确了有限责任公司股权内部自由转让的原则并对股权对外转让做出一定的限制后 又在第4款规定 公司章程对股权转让另有规定的 从其规定 其二 公司法 第142条第2款在对发起人 董事等股权转让做出一定的限制之后 又规定 公司章程可以对公司董事 监事 高级管理人员转让其所持有的本公司股份做出其他限制性规定 60 在法律经济学意义上 股东的退出权是抑制控股股东与高管的滥权行为 降低其代理成本的重要安排 禁止股权流通伤害了股东退出权这一根本权利 极大地诱发了控股股东与高管的滥权激励 放大了道德风险 产生了巨大的代理成本 为保护股东 特别是中小股东利益 在保障股东的退出权与 禁止转让的契约必须遵守 产生冲突时 必须明确前者的权利位阶高出一筹 61 根据私权基本法理 在股东财产上设定的任何负担如果已经事先获得股东的同意 则不能认定为是不合理的限制 章程初始条款中的股权转让限制 可以推定为获得了股东的同意 而章程的修订条款如果为股东转让股权设定了负担 则不能推定为获得了全体股东的同意 而必须经该修订条款拘束下的所有股东同意 鉴于我国公司法并不允许股东对公司章程有保留条款 因此可借鉴 德国有限责任公司法 第53条第3款的规定 在章程所规定的股东义务之外再行设定股东义务时 必须经全体股东的一致同意 62 排除股东优先购买权的章程条款的效力判断 公司法 第72条允许通过公司章程来排除或者限制股东的优先购买权 根据前述分析 应区别以下情况予以处理 1 有限责任公司成立时 或者有限责任公司存续期间全体股东一致表决同意通过修改公司章程来排除或者限制部分股东的优先购买权 由于经过了全体股东的一致认可 因此公司章程排除或者限制股东优先购买权的规定宜认定有效 2 有限责任公司存续期间 多数股东通过修改公司章程的形式排除或者限制少数股东的优先购买权 由于该项规定未经过少数股东的同意 应认为其侵犯了股东权利 该项修改当属无效 63 出让股东 反悔权 人为增加代理成本两种反对意见 传统规范法学观点 从形成权的角度分析 法律经济学视角亦认为 凭空创设了出让股东与受让股东之间的代理成本问题 64 优先购买权的另一个问题是如何确定 同等条件 传统的规范分析VS法律经济学意义在股权转让中 其他股东被赋予优先权的基础 同等条件 应当是可以被抽象为价金的条件 即陌生人可以通过努力 报出更高的价格 而成就的条件 应当具有 可交易性 包括股权转让的价格 数量 价金支付方式 甚至也包括职工安置 可以通过付出金钱来完成 而不能要求 购买人须为同事 朋友 亲戚 等人身关系条件 65 示例之二 公司担保 案例 A公司董事会作出的这样的担保决定 是否有效 股东会和董事会分享公司担保权第16条1 根据担保对象不同 享有决定权的主体亦不同 1 为股东或公司的实际控制