自然人参与合作开发房地产若干问题分析.doc

自然人参与合作开发房地产若干问题分析来源：fgf1240：日期：2011-11-11 自然人参与合作开发房地产若干问题分析以自然人参与的方式及所得税处理为角度方桂法一些自然人拥有富余资金，想参与房地产开发，获取资金效益。可是，自然人很想弄清楚参与开发是否有法律依据，可以以怎样的方式参与开发，开发完毕后取得的红利如何缴纳所得税等一些问题，为自己投入的资金有个法律保障和获取更大效益铺平道路。本文就这些问题，结合现行的相关法律、司法实践以及房地产会计提供的所得税相关实务，为自然人参与房地产合作寻求理想的途径。一、关于合作开发房地产的模式自然人要知道如何参与投资房地产，首先要弄清楚我国现行房地产合作开发相关规定以及相关的合作开发模式。（一）、合作开发的法律依据1、开发依据中华人民共和国城市房地产管理法第二十八条规定依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。这个规定为房地产合作开发提供了法律依据。2、合同依据2004年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条明确了“合作开发房地产合同”的概念。该条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。这个规定明确了房地产合作开发合同与其他合同不同的本质，提出了房地产合作可以出让土地使用权、资金等投资，也就是说集体土地使用权和划拨土地使用权不能进行合作开发；并明确了合作关系是共同投资，共享利润、共担风险，可以不共同经营。3、效力依据2004年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条明确了合作主体对合作开发房地产合同效力的影响。该条规定合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。这个规定明确了，参与开发的对象中要有一方具备房地产开发经营资质，否则会给合作开发带来法律风险。（二）、合作开发的模式合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据第民法通则五十一条规定企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。第五十二条规定企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。这样，在我国现行的房地产开发模式中，一般有两种大的模式：非法人型房地产经营模式和法人型经营模式。1、非法人型合作所谓非法人型经营模式是指合作人的合作方式、投资和利润分配比例等一系列权利和义务均由合作开发协议约定，合作人对外承担无限连带责任的模式。2、法人型合作所谓法人型经营模式是指合作人投资入股成立公司，合作人成为公司的股东，合作各方的权利和义务由公司章程来约定，合作各方对外以对公司的出资额为限承担有限责任的模式。二、自然人参与房地产开发的相关法律问题通过以上的分析，我们大致了解了房地产合作开发、房地产合作开发合同及模式。有了这些概念后，我们再来探讨大家比较关心的自然人参与房地产开发的相关问题。（一）、自然人参与开发1、自然人直接参与合作开发自然人有否有权直接参与房地产开发，签订的协议是否有效，这是自然人直接参与房地产开发有否法律保障的问题。这个问题作为自然人要直接参与合作开发最为关心的问题。自然人能否直接参与合作开发，中华人民共和国城市房地产管理法第二十八条只为房地产可以合作开发提供了法律依据，但没有明确自然人能否合作开发。2004年最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条明确合作开发房地产合同的主体是当事人，但是当事人的范围没有界定。从民法通则规定来看，企业、事业单位应当是房地产合作的当事人，也没有明确自然人。自然人可以成为房地产合作开发的间接依据是国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知（国税发200931号）第三十六条：“企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合资或合作开发房地产项目，”的规定，从这个规定来看自然人可以直接参与房地产合作开发，是房地产合作开发的主体。2、自然人间接参与开发自然人间接参与开发，这里是指自然人出资组建新公司，以新公司为合作主体参与合作。从法律上来讲，这是完全行的通，也是符合法律规定的，由于直接参与合作的是新公司，因此自然人在房地产合作开发中的权利和义务是由新公司行使和履行的，自然人在房地产合作开发中没有直接的法律地位。（二）、自然人直接或简直参与合作开发的若干问题自然人直接或简直参与合作开发，结合我国的房地产开发模式，来看看不同方式的不同法律风险和责任。1、参与法人型合作开发模式自然人直接参与法人型合作开发模式，自然人已经成为合作法人的股东，可以依据法人章程来行驶权利和义务，对外以出资额为限承担有限责任。自然人组建新公司为主体参与合作开发，自然人是组建新公司的股东，自然人以出资额为限对组建新公司承担有限责任，组建新公司是合作法人股东，组建新公司以出资额为限对外承担有限责任。这两种方式在参与法人型合作开发模式中相同的是自然人都承担有限责任。不同的是自然人直接参与合作方式直接对合作法人以出资额为限承担有限责任，而组建新公司的是自然人以出资额为限对外承担有限责任；同时，自然人直接参与合作方式与组建新公司方式自然人的征税环节不一样（后面分解）。2、参与非法人型合作开发模式自然人直接参与非法人型合作开发模式，自然人是直接合作人，可以依据合作协议来行使权利和履行义务，对外承担无限连带责任。自然人组建新公司为主体参与合作开发，自然人是组建新公司的股东，组建的新公司是合作人，自然人以出资额为限对组建新公司承担有限责任。这两种方式在参与非法人型合作开发模式中不同的是自然人直接参与合作方式对外承担的是无限连带责任，而组建新公司的是自然人以出资额为限对外承担有限责任；同时，自然人直接参与合作方式与组建新公司方式自然人的征税环节不一样（后面分解）。三、合作开发与非法经营在兰溪紫金嘉苑项目一期工程，由婺江房产公司与兰溪顺昌市政公司合作，以兰溪市金港房产公司的名义进行合作开发，2007年4月20被兰溪市工商局认定为无照经营，被罚款人民币捌万元。为了合作主体再次防范因这类问题带来的行政处罚，有必要对这个问题加以探讨。所谓无照经营，应当是指没有取得营业执照或者超出营业执照的特定地域和经营范围进行经营。这种经营，在法人型合作开发模式中应该不存在这种情况，因为合作开发的对象已经是法人的股东，开发经营是由经过登记的法人展开的，不存在无照经营的情况。所以，无照经营会在非法人型的合作模式中。在非法人型的合作模式中，按照房地产合作开发合同的定义中，我们可以看出，合作主体可以共同经营，也可以不参与经营两种方式。特别是共同参与房地产经营的，往往以一个有经营资格有营业执照的企业联合其他没有经营资格没有执照的企业或个人合作开发经营，这种开发模式从法律上来讲其合作开发合同是有效的，但是会出现无照经营受到工商处罚的情况。所以，在合作开发过程中尽量避免在非法人型的合作模式中共同经营的情况下产生无照经营的尴尬局面，采取无经营资格无营业执照不参与共同经营或采取法人型合作开发的模式。四、自然人投资合作开发所得税自然人作出的投资都想取得更大的回报，也就是追求最大的效益，自然想知道不同的投资方式，其投资的所得税是如何处理的呢，与融资相比有什么不一样，这里结合我们公司会计的相关实务作一探讨。（一）、不同方式下的所得税征税环节和比例自然人直接或间接参与房地产合作开发，所得税征税环节和比例会怎样？以下通过自然人直接出资参与法人型模式进行合作开发、自然人间接通过组建新公司参与法人型模式进行合作开发、自然人间接通过组建新公司参与非法人型模式进行开发等情况下对所得税征收环节和税率进行缝隙分析。1、自然人直接出资参与法人型模式进行合作开发自然人直接出资参与法人型模式进行合作开发，自然人出资，成为法人的股东，与其他股东签订公司章程，对外以出资额为限承担责任。这种方式，自然人的在取得法人的利润分红时，个人的所得税按利润分红的20%缴纳个人所得税，由法人在取得利润分红时扣除。2、自然人间接通过组建新公司参与法人型模式进行合作开发自然人成立新公司，以新公司的名义向法人投资，新公司与其他股东签订公司章程，新公司成为法人的股东，新公司以出资额为限对外承担有限责任，自然人以出资额为限对新公司承担有限责任。这种方式，新公司可以直接收取利润分红，作为新公司的投资收益，自然人从新公司分红时扣利润分红20%，作为个人所得税。3、自然人间接通过组建新公司参与非法人型模式自然人间接通过组建新公司参与非法人型模式，自然人组建新公司作为合作人，与其他股东签订合作开发协议，新公司成为合作人，合作人不成为股东成立法人，自然人以出资额为限承担有限责任。这种方式，新公司可以直接收取利润分红，作为新公司的投资收益，自然人从新公司分红时扣利润分红20%，作为个人所得税。若从单纯的税收角度看，通过合作建造开发产品并约定分配项目利润，自然人（或组建新公司）无论作不作为正式的工商注册股东还是合作开发协议中的合作单位，都不存在重大的差别。国税发【2006】31号文，以分配项目利润为目的合作建房，强调了实质重于形式的原则。虽然合作各方没有另外单独成立法人公司，部分合作者没有成为法律形式上的股东，但是由于双方实质上是共同投资、共同承担投资风险、共享利润的投资行为，因此，所得税上可以按照实质性投资收益进行税收处理。（二）、合作开发和融资若要将自然人（或组建新公司）的投资款作为借款形式操作，那么，在法律上，自然人（或组建新公司）与合作项目之间的关系仅为债权债务关系，而不是风险共担、利益共享的股东关系。而且，自然人（或组建新公司）的投资款非常有限，即使以借款形式操作，可以税前扣除的利息也非常有限（年息12%可以税前扣除