国际私法串讲第十六章-国际民事诉讼法.doc

第十六章 国际民事诉讼法一、外国人民事诉讼地位上的国民待遇原则 中国1991年民事诉讼法肯定了国民待遇原则。（044）17.在当今国际社会，调整外国人民事诉讼地位的一般原则是（A）A.国民待遇原则 B.最惠国待遇原则C.不歧视待遇原则D.普遍优惠待遇原则二、外国人的诉讼行为能力中国的民事诉讼法及其他立法没有直接对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。（044）5.在确定外国人诉讼行为能力问题上，起支配作用的法律是（A）A.当事人本国法 B.当事人住所地法C.法院地法D.当事人约定的法 三、诉讼费用担保1989年最高人民法院通过的人民法院诉讼收费办法第 35条明文规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。但外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担，与其本国公民、企业和组织不同等对待的，人民法院按对等原则处理。 四、诉讼费用减免和司法救助1、司法救助除了包括诉讼费用减免之外，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据 1980年订于海牙的国际司法救助公约第2条的规定，司法救助的范围还包括法律咨询。2、一般说来，一国法院在作出是否给予外国当事人以司法救助时，通常要考虑下面几方面因素：(1) 当事人确实没有支付诉讼费用的能力；(2) 诉讼并非显然无胜诉希望；(3) 当事人提出了沂讼费用减免的申请；(4) 外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在。3、中国跟外国缔结的司法协助条约或协定对诉讼费用的减免一般均作了专门规定。（044）7.下述各项中，法院不给予外国当事人以诉讼救助（即免除其诉讼费用）的情况是（B）A.当事人在法院国未设有住所B.当事人在诉讼中显然无胜诉的希望C.当事人在法院国居住未满5年D.当事人在法院国未设有营业所 五、诉讼代理制度律师代理、领事代理 六、中国关于国际民事管辖权的规定（案例）(一)中国有关确定国际民事管辖权的国内立法1、普通(地域)管辖2、特别(地域)管辖中国1991年民事诉讼法还就在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼，规定中国法院可以行使管辖的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院均可行使管辖权。(第243条)（054）33.我国1991年的民事诉讼法规定，对在我国领域内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，我国法院可以根据多种连接因素行使管理辖权，这些连接因素是（ABCDE ）A.合同签订地或履行地B.诉讼标的物所在地C.代表机构所在地 D.侵权行为地 E.可供扣押财产所在地 3、专属(地域)管辖 （044）35.依我国民事诉讼法规定，下列诉讼中属于我国法院专属管辖的，包括（ ACDE）A.在我国境内履行的中外合资经营企业合同诉讼B.在我国境内履行的中外货物买卖合同诉讼C.在我国境内的港口作业中发生的诉讼D.在我国境内的不动产诉讼E.在我国境内有主要遗产的继承诉讼 （057）18我国法律规定，因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地的人民法院管辖，这是( C )A一般管辖 B特殊管辖C专属管辖D协议管辖4、协议管辖（054）19根据我国民事诉讼法的规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，协议选择法院管辖的，( C )A可以采用口头协议形式B可以选择与争议无实际联系的地点的法院C只能选择初审法院D可以选择上诉法院 中国民事诉讼法第244条和第245条确认了明示协议和默示协议两种方式的协议管辖。2001年最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释5、中国海事诉讼管辖权制度（新增）1999年12月25日制定了海事诉讼特别程序法。(1) 海事诉讼的地域管辖。(2) 海事诉讼的专属管辖。 因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖； 因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖； 因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。(3) 海事诉讼的协议管辖。(4) 海事诉讼的指定管辖及其他与管辖有关的问题(包括间接管辖权问题)。(二)中国参加的国际条约中有关管辖权的规定1、中国参加了1929年统一国际航空运输某些规则的公约。 2、中国还是1951年国际铁路货物联运协定的缔约国 3、中国参加的1969年订于布鲁塞尔的国际油污损害民事责任公约。(三)中国关于有权审理涉外民事案件的法院的规定2002年2月25日发布了关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定，它规定：第一审涉外民商事案件由人民法院管辖。七、平行诉讼（选择）1、其有两种基本的表现形态：重复诉讼、对抗诉讼2、中国目前的国内立法对于国际民事诉讼中的平行诉讼问题没有明确规定。（1）1992年最高人民法院关于适用若于问题的意见涉及了这一问题（第306条）（2）中国与其他国家缔结的双边司法协助条约中，对平行诉讼问题的处理则更符合国际社会的普遍实践。 八、国家豁免与国家行为理论（选择）国家豁免的内容：司法管辖豁免、诉讼程序豁免、强制执行豁免九、外交豁免（简答）十、国际民事诉讼中的诉讼时效（选择）1、中国最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见(试行)第195条也明确规定：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”。2、1974年联合国国际货物买卖时效期限公约。该公约规定国际货物买卖合同的时效期限为4年。此一时效期限亦为中国合同法所采纳。 十一、海事请求保全（新增）中国1999年海事诉讼特别程序法第3章对海事请求保全作了规定。十二、国际民事诉讼中的证据保全1、中国1991年民事诉讼法第74条对诉讼中的证据保全作了规定。2、1999年海事诉讼特别程序法规定了诉前证据保全和诉讼中证据保全程序（第62条） 十三、海事强制令（选择）1、作出海事强制令应具备的条件。2、海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。 十四、国际司法协助中的法律适用和公共秩序（选择）广义、狭义（057）14下面哪一项是国际民事司法协助行为？( C )A邮寄送达B领事送达C委托中央机关送达D特派员取证 十五、国际司法协助的有关机关(一)中央机关(二)主管机关各国司法协助中的主管机关主要也是司法机关 (法院)。(三)外交机关 十六、域外送达关于域外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约，截至 2005年1月18日，已有52个成员，公约于1992年1月1日对中国生效。十七、域外调查取证（选择）(一)域外调查取证的和范围中国跟外国缔结的双边司法协助条约或协定一般规定，域外调查取证的范围包括：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及其他与调查取证有关的诉讼行为。而中国跟泰国缔结的双边司法协助协定则未规定调查取证的范围。因此，需要调取哪些证据，通常应依有关国家的内国法确定。(二)域外调查取证的方式直接取证是指受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据；包括领事取证、特派员取证、当事人或诉讼代理人自行取证。间接取证是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机构进行取证。间接取证采用请求书的方式，在有的国家又叫嘱托书方式。 (三)中国的域外取证制度十八、承认与执行外国法院判决的必要和法律依据普遍的实践是根据条约或互惠，可委托或协助他国法院加以执行。中国最高人民法院于1991年7月5日通过的关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定中，对于中国公民申请中国人民法院承认外国法院作出的离婚判决就没有规定以互惠为前提。 十九、承认外国法院判决与执行外国法院判决的关系（简答）中国法律和对外缔结的双边司法协助协定均未明确规定外国判决能否在中国自动生效的问题。但1991年中国最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第20条规定：“当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。”不过这也只表明对中国公民涉及外国法院离婚判决这一种情况持不自动生效的态度。二十、承认与执行外国法院判决的一般条件（选择）(一)请求承认与执行的必须是民商事判决(二)原判决国法院必须具有合法的管辖权(三)外国法院判决已经生效或具有执行力 (四)外国法院进行的诉讼程序是公正的(五)外国法院判决必须合法取得。(六)不存在“诉讼竞合”(七)承认与执行外国判决不违背内国公共秩序 二十一、外国判决的承认与执行程序（选择）(一)请求的提出中国民事诉讼法第266条和第267条规定，既可由当事人直接提出，也可按双方缔结或参加的条约办理，如由原裁判法院通过中央机关向被请求国有管辖权的法院提出。(二)对外国判决的审查对请求承认与执行的外国法院判决的审查，国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。一般采用形式审查。(三)承认与执行外国判决的具体程序执行令程序：大陆法系国家一般采此程序登记程序和重新审理程序：普通法系国家一般采此程序 二十二、中国关于判决域外承认与执行的规定（选择）(一)民事诉讼法的有关规定：关于中国人民法院和外国法院相互承认和执行判决的制度，中国1991年民事诉讼法第266条、第267条和第268条作了原则规定。 (二)有关承认外国法院离婚判决的特别规定1、最高人民法院于1991年7月5日发布的关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定。2、最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定。它由最高人民法院于1999年12月1日通过。 二十三、中国内地法院判决在中国台湾地区的承认和执行（新增）中国台湾地区1992年7月31日颁布的台湾地区与大陆地区人民关系条例(后经多次修改)对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定。中国台湾地区法院判决在内地的承认和执行(一)1998年最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定1、台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定不予认可：2、人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实起诉的，不予受理。3、案件虽经台湾地区有关法院判决，但当事人未申请认可，而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的，应予受理。4、对人民法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。5、申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决发生效力后1年内提出。6、被认可的台湾地区有关法院的民事判决需要执行的，依照中华人民共和国民事诉讼法规定的程序办理