国际私法答疑.doc

国际私法复习一、单项选择题（10*2分=20分）二、名词解释（4*5分=20分）三、简答题（4*15分=60分）1.特征性履行方法（p.288）是指在双务合同中，以最能反映合同特征的合同履行方的经常居所或营业所所在国法律为合同准据法。它是大陆法国家为了使“最密切联系原则”具有可操作性而发展出来的一种理论方法。自从在欧洲罗马合同之债法律适用公约中得到全面地贯彻以来，已经成为大陆法国家合同法律适用上最基本的方法。“特征性履行”也被称为“特征性给付”“特征性债务”理论。2.涉外因素涉外民事关系中的“涉外”，是指“涉外因素”。民事法律关系包含三个要素，即民事法律关系的主体、客体和内容。因此，所谓的“涉外民事法律关系” 就是在民事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有联系，包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。最高人民法院规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的；均为涉外民事关系。3.排他性管辖协议排他性管辖是指有法律规定的法院管辖从而排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。4.不方便法院原则是英美国家通常采用的一种方式，指对于本法院受理的某一案件，如果由其他法院审理该案件更为合适，而本法院审理该案件不方便，则可以拒绝行使对案件的管辖权，而将该案件交由其他法院审理。该原则是与英美国家相对灵活的额管辖权制度紧密联系在一起的，在美国，法院在确定对人管辖权是，依据的是所谓的“最低限度联系”标准，法院在解释该标准时会扩大其范围，从而导致美国法院管辖权的过度扩张，即所谓的“长臂管辖权”，为了弥补法院才需要采用不方便法院原则，适当限制自身的管辖权。大陆法系国家的管辖权制度建立在严格的法典制度之上，法官自由裁量的空间有限，需要自我限制管辖权的机会相对较少。5.法律冲突法律冲突是指某一民事关系因具有涉外因素，从而牵涉不同国家法律，而不同国家法律对于该民事关系的处理做出了不同的规定，依照不同国家法律判决会得出不同的结果。 法律冲突产生的主要原因是各国或各地区法律之间的差异。本法所要解决的民事法律冲突问题，而不包括公法法律冲突。 6.准据法（p.22）是指经过冲突规范指引用以确定国际民事关系当事人的权利和义务的实体规范。准据法的特点：准据法是经过冲突规范指引的法律规范；准据法是实体规范；是指“国家的法律”，通常只能是一国的国内法。一国加入的国际条约成为改过国内法的一部分，从而间接的成为准据法。国际惯例本身不是准据法。根据民法通则：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。此时准据法仍然是我国法律，国际惯例在这里只是弥补我国法律漏洞的手段。7.当事人意思自治原则当事人意思自治，是指在涉外民事关系中，当事人可以在法律规定的情况下合意选择准据法。将法则和习惯分为两类，一类是与形式有关的法则，包括程序规则；第二类是涉及法律事实的内容的法则。对于第二类法则他又分为两个领域，一是与当事人意愿有关的领域，另一个是只受法律支配的领域，其中又包括物的法则和人的法则。对于与当事人的意愿有关的法则，杜摩兰提出了他的著名论断，即应当遵循当事人的意愿而予以适用。对当事人意愿的解释可以是合同缔结地或当事人此前或现在的住所地等。8.最密切联系原则“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这是一个兜底条款，它将最密切联系原则规定为我国涉外民事关系法律适用法的一个补充性原则。9.法律关系本座说最密切联系原则可以追溯到现代国际私法之父萨维尼的法律关系本座学说。萨维尼认为:“对于任一法律关系，应当探求根据其本身的性质该法律关系所归属或服从的那一法律区域”，即“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域(法律 关系的本座所在地)。” 但萨维尼主张每一法律关系只有一个 “本座”所在地，由此建立起一套机械的冲突规范体系。10.挑选法院指利用国际民事管辖权的积极冲突，从众多有管辖权的法院中选择一个最能满足自己诉讼请求的法院去起诉的行为。11.外国法院判决的承认与执行外国法院判决的承认和执行，指一国法院基于国际条约或互惠，根据外国法院或有关当事人的请求或申请，依法承认和执行他国法院就某一国际民商事案件所作出的判决。承认外国法院判决和执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。一方面，承认外国法院判决是执行外国法院判决的前提。只有承认外国法院的判决，才可能提出执行外国法院判决的问题，执行外国法院判决就意味着已承认外国法院判决。另一方面，承认外国法院判决并不一定意味着要执行外国法院判决。对某些外国判决来说，只须承认就足够了。外国法院的判决：指非本法域的享有审判权的司法机关在民商事诉讼程序中就双方当事人的权利义务关系所作的司法判决。我国承认与执行外国法院判决的条件：1外国法院具有管辖权2外国法院作出的判决已经生效3诉讼程序公正、合法4不存在诉讼竞合的情形5承认和执行外国法院判决不违背我国的公共秩序6存在互惠关系7外国法院适用了内国冲突规范援引的准据法我国承认与执行外国法院判决的程序：1提出承认与执行请求其请求可以由中央机关向我国法院提出，也可以由当事人直接向我国有管辖权的法院提出2对外国法院判决的审查3承认与执行的外国法院判决的方式与我国有条约关系、互惠关系的法院裁定承认其效力，请求执行的，在裁定其效力的基础上，发出执行令，按我国民事诉讼法规定的执行程序执行。4承认与执行外国法院判决的效力。与我国法院判决具有同等效力12.涉外婚姻的法律适用涉外婚姻的法律适用包括以下两个方面，1、涉外结婚的法律适用原则，2、涉外结婚的条件。我国民法通则第147条规定 ：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。由此可见，我国对于不同国籍的当事人之间的结婚问题，采用行为地法的原则。不论是结婚的实质要件还是形式要件，均以婚姻缔结地所在国家（地区） 的法律作为准据法 。具体说来，中国公民同外国人（包括无国籍人）在我国境内结婚的，适用我国法律的规定；在我国境外结婚的，适用当地国家（地区）法律的规定。在后一种情况下，被当地国家（地区）确认有效，我国法律亦认其为有效。当然这种承认是以不违背我国民法通则的社会公共利益保留条款为前提的（这是适用外国法和国际惯例的基本要求）。涉外婚姻是指具有涉外因素的婚姻，包括结婚、离婚和复婚。涉外是指主体涉外或地域涉外，这里的主体的涉外，是指婚姻当事人一方或双方为外国人；地域涉外，是指婚姻事项在本国境外办理。涉外婚姻，有广义与狭义之分。广义的涉外婚姻是指不同国籍的公民，或同一国籍的公民在他国结婚、复婚或离婚。广义的涉外婚姻，由国际私法调整。狭义的涉外婚姻事项是指中国公民与外国公民缔结、恢复或解除婚姻。13.连接点（连结点）（p.21）是指在冲突规范中用来将某一法律关系与某一国家的法律连结起来的客观事实。如“侵权责任，适用侵权行为地法律。”其中，“侵权行为地”就是连结点。14.单边冲突规范（p. 12）是指那些规定某一法律关系只应当适用本国法律的冲突规范，即它们只规定了本国法律适用于某一法律关系。15.法则区别学说法则区别说是13世纪左右意大利著名注释法学家巴托鲁斯在前人研究的基础上创立的。它是国际私法的发展奠基的学说。该学说将所有法则分为物的法则、人的法则和混合法则。物法是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物；人法是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用；混合法是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。 在巴托鲁斯的基础上以法国法学家杜摩兰为代表的法国法则区别说，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，即“意思自治”原则。 荷兰法则区别说提出了著名的解决法律抵触的三个原则：每一国家的法律在其领土的界限内有其效力，并拘束其全体居民，但在此界限以外并无效力。在一国领土界限内的一切人，不论是定居在该领土的界限内，或只是暂时居留的，都应视为该国的居民。各国的统治者，由于礼让，使每一民族的法律在适用于其领土的界限内以后，在不论何地都保持其效力，但以其他国家或其市民不因此而使其权力或权利遭受损害为条件。16.法人的属人法法人的属人法也称法人准据法，是指支配法人的成立、存续和解散以及法人的权利能力和行为能力、法人的内部组织等问题的法律。由于一些国家法律中没有法人国籍和住所的概念，因此对于法人的属人法没有所谓的本国法主义和住所地法主义之分，而是存在着所谓的“成立地主义”和“所在地主义”的对立。 自然人属人法是指自然人的本国法或住所地法。1.成立地主义英美国家以成立地作为法人的住所，因此也把成立地作为确定法人属人法的标准。成立地主义具有简便易查的优点，有利于公司准据法的稳定性，因为无论公司营业地迁移到何处，公司的法人地位都不变;该标准 也有利于保护成立人的利益，因为成立人可以选择世界上任何有; 的地点(比如避税天堂)成立公司。但成立地主义不利于保护A 人利益，容易产生大量的“邮箱公司” 危害国际经济秩序的稳定性。 2.所在地主义所在地主义就是以法人管理中心或经营活动中心 所在地国法律为法人属人法。所在地主义可以避免成立地主义的弊端，防止一些不法商人 意注册成立一些邮箱公司进行避税或其他非法活动。但该标准也不 利于法人地位的稳定性， 不利于法人开展跨国性经营活动，因为法 人的管理中心或经营中心一旦转移到其他国家或地区，其法人资格就可能改变。我国的法律规定外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事法律行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。，我 国法律一直都是以法人成立地法律作为法人属人法。法人属人法的适用范围： 法人的属人法主要用来支配法人及其 分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项。具体包括以下事项: 1.法人的主体资格和法律能力 法人的主体资格问题即法人的法律地位，即一个机构是否具有法律上的法人资格，具体而言包括法人的成立、变更与解散。另外，法人属人法还支配法人的权利能力和行为能力。 法人的诉讼能力是指法人能否以自己的名义提起诉讼和应诉。2.法人的组织机构等内部管理问题 法人的组织机构和内部管理属于法人的内部事务，应当由法人属人法支配。3.股东权利和义务 股东是指向公司法人出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。股东权则是基于股东资格而依法享有的权利。T 4.其他问题 法人的组织章程的变更、法人的名称与商号等问题，也由法人的属人法支配。另外法人对第三人的责任问题，一般也由属人法支配。 法人属人法适用的限制和例外 (一)法院地法律对属人法的限制 法院地国家为了维护本国的公共利益，对于外国法人在本国的活动规定要受本国法律的约束。(二)法人的特殊法律行为的法律适用例外 法人的属人法只支配法人的一般法律问题。(三)法人的合并问题 法人的合并，如果涉及的是不同国家的法人，就会产生法律适用问题。 非法人机构或团体包括合伙等不具有法人地位的组织。它们的属人法与法人类似，一般也是其成立地法或所在地法。17.经常居所地一、确定经常居所的标准 经常居所就是一个人的生活中心所在地。1.客观上的持续居住 一般认为经常居所是指，持续一定时间的经常居住，因为只有持续一段相当长的时间，才具有经常性。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。如果认为经常居所地就是经常居住地，我国法律上的经常居所必须是持续居住一年以上的地方。如果一个人是非法进人某个国家并经常居住，他(或她)的经常居所是否被认可?一种观点认为，欺诈使一切归于无效，因此，非法移民的经常居所不应当被承认。但另一种观点认为，应当区分公法上的效果和私法上的效果。非法移民应当受到公法上的惩罚，但不能因此影响到该人私法上的权利。2.主观上的居住意愿 国外理论界和司法实践通常认为，经常居所还要求当事人有在该地经常居住的意愿。这与住所要求的“永久居住”的意愿不同。在很多情况下，当事人的主观意愿是重要的判断因素。如果当事人没有在该地持续居住的主观意愿，即使一个人在该地事实上居住一年以上，也不能认定为经常居所，而只是一般居所。 比如，当事人在外国治病、被派驻海外执行军事任务(维和行动)、被扣押为人质或被判处刑罚而监禁等。当事人出国留学或被派驻海外工作一般也不能被认定为经常居住。这些情况下，当人都是出于客观原因而在当地居留，即使居留时间较长，也欠缺法律上的居住意愿。 二、儿童的经常居所 儿童的经常居所通常依附于父母或监护人。在客观要件上，虽然要以儿童的实际居住地为标准，但在主观要件上，儿童父母或监护人的意愿发挥着重要作用。一些国家法律规定了离婚父母对未成年子女的共有监护权。在共有监护权下，儿童的经常居所地常常在父母之间变更，因此成为一种交替居所。 三、确定经常居所依据的法律 四、多个经常居所 18.外国法的查明（p. 108）是