超经营范围投标≠投标无效

超经营范围投标投标无效 案例回放 某市政府采购监管部门接到一个关于消防器材采购项目的投诉：消防器材采购的其中一包是消防摩托车，A供应商投诉称中标的两家供应商的经营范围里没有摩托消防车项目，属违法经营。 案情分析 经营范围里没有的经营项目，供应商投标是否合法？有关专家认为，只须看这样的经营项目是否属于需要行政许可和审批的经营项目，如果不需要则可以自由选择经营。 公司法第十二条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。公司法的这条规定明确了除法律、行政法规规定须经批准的项目外，其他的经营项目由公司自己在公司章程中规定，并依法登记。“登记”不是行政许可和审批，公司登记机关对公司的这类经营范围必须依法给予登记。对于公司章程中没有的经营项目，公司则可以通过修改公司章程来增加，只须办理变更登记即可。 消防法第二十四条规定：消防产品必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。禁止生产、销售或者使用不合格的消防产品以及国家明令淘汰的消防产品。依法实行强制性产品认证的消防产品，由具有法定资质的认证机构按照国家标准、行业标准的强制性要求认证合格后，方可生产、销售、使用。 对于不须行政许可和审批的经营项目而言，就算公司在办理经营范围变更登记前就参加了投标也不会导致其投标无效。公司法第二百一十二条规定：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。 公司登记条例第七十三条规定：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动且情节严重的，吊销营业执照。 本案中依照消防法的规定生产、销售消防摩托车不须行政许可和审批（需要符合国家强制性认证），中标人的经营范围中没有消防摩托车的项目，通过自己修改公司章程来增加，在增加之前参加投标的依法只须承担限期改正、处以罚款的行政法律责任，不会导致投标无效。中华人民共和国国务院令第370号无照经营查处取缔办法第四条规定：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：“（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。” 案例点评 这是一个涉及公司经营范围的投诉，以经营范围里没有的经营项目参加投标是否合法？类似问题一直困扰着采购人、采购代理机构和评标委员会。从工商行政管理的角度来看，在变更营业执照的经营项目前参加经营范围里没有的政府采购项目是要承担一定的法律责任的。 另外，这种违反行政管理的行为是否必然引起招投标这样的民事行为的无效？在民事行为或者合同的效力问题上，必须区分违反的是管理性的强制规定还是效力性的强制规定。如果违反的是管理性的强制规定，其法律后果是承担行政责任和其他责任，如果违反的是效力性的强制规定，则会导致民事行为或者合同的无效。 从公司登记条例第七十三条的规定可以看出，变更经营范围未涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目没有依法登记的，违反的是工商行政管理性的强制规定，承担限期改正和罚款的法律后果；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目没有取得批准的，违反的是效力性的强制规定，其涉及的民事行为或者合同无效。 最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第十条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”国务院令第370号无照经营查处取缔办法和最高法院的司法解释明确了超越经营范围（含没有经营范围）不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营（不违反行政许可、行政审批项目）不是违法经营行为，所订立的合同是有效合同。政府采购方式（招标、竞争性谈判、询价、单一来源和其他方式）是订立合同的方式之一，在政府采购项目评审中对供应商超越经营范围的评审也要遵循国务院令和最高法院的司法解释的要求，既然超越一般经营范围不是违法经营行为，所订立的合同是有效的合同，那么作为订立合同方式之一的政