[办案技巧] 挂靠经营案件(建筑旅游)的查处.doc

办案技巧挂靠经营案件（建筑旅游）的查处挂靠经营行为是指企业或个人（以下简称挂靠方）因为不具备从事某一行业的法定资格和条件，采取挂靠有资质证书和营业执照的企业（以下简称被挂靠方），承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠方按比例上交管理费的行为。挂靠经营行为实质上是无照经营行为与出租出借营业执照、为无照经营提供便利条件的三种行为的结合体，在各种行业中大量存在，表现居多的行业有：工程建设、房屋装饰装修、药品经销、车辆运营、加工承揽等等。 近年来，在我国建筑、旅游等市场中出现了一些“挂靠”现象，即挂靠方上交一定的管理费，承租或借用被挂靠方的经营资质（包括许可证、营业执照）对外进行生产经营。经营资质是行政机关对符合法定要求的市场主体许可其进行生产经营的合法有效的证件，国家对此有着严格的管理制度。挂靠方正因为不具备法定条件，而借助“挂靠”取得虚假的经营资格，所以该行为严重违反了国家对经营资质的管理制度，扰乱了市场主体准入制度，侵害了社会主义市场经济秩序，有着严重的社会危害性，应当取缔。就“挂靠”行为的实质而言：被挂靠方为出租出借营业执照或为无照经营提供便利条件，挂靠方为无照经营。 一、严格区分挂靠与承包、租赁经营 挂靠与承包租赁经营有着许多相似之处，因此要查处挂靠方的无照经营就首先得搞清两者的区别。承包、租赁经营主要存在于全民、集体所有制企业中，是分离所有权与经营权、转变企业经营机制的一种企业运作方式，是企业经营自主权的体现，符合我国社会主义政策。在承包、租赁经营期内，承包、租赁方依照合同享有自主经营权，企业对其经营进行监督管理，对外承担责任，两者是一个法律主体。而挂靠双方的标的仅仅是经营资质，即一方利用将经营资格许可他人使用以收取一定费用，另外一方则是利用他人的经营资质对外开展生产经营。双方之间实际上并没有进行人事、财务、质量等管理，两者实质上是两个法律主体。有以下几点区别： 1、挂靠方是一个独立的经济实体，在被挂靠方的经营场所外有其独立的经营场所，对不需要特殊经营资质的业务也以自己的名义对外进行独立的生产经营，双方除了有业务外一般没联系。承包、租赁则是在承包、租赁经营期间内完全在企业内部、对外以企业名义开展生产经营。 2、承包、租赁经营一般针对整个企业，包括人员、经营资质、生产经营设备等所有要素。挂靠的主要的目的是经营资质。 3、挂靠明确规定一切责任由挂靠方承担，企业不承担责任，合同的实际履行人也是挂靠方。而企业被承包、租赁后，由企业对外承担一切法律责任。 4、因挂靠收取的管理费一般是固定值（比例），在开始经营前就必须上缴或者不经结算就直接从业务款中划去。承包、租赁则一般在经营期间结束之时，在经过总的经营核算，再按照协议分配。 5、挂靠中人、财、物集于无照经营者一身，通常无严密的组织机构；而承包租赁经营一般都有一套严密的组织机构，人员分工明确，人、财、物受企业控制或者支配。 二、查处挂靠方无照经营要注意的几个问题 1、调查清楚挂靠方主体情况。有的挂靠方有一定的经营行为能力，如一些个体施工队、工程项目经理也有一定的经营权力，不能说其所有行为均是无照经营。 2、重点收集挂靠方独立经营、独立核算的证据。因为挂靠与承包、租赁有许多相似的地方，但两者的本质区别在于挂靠方为一个独立的经济实体。只有固定“独立经营、独立核算”的证据我们才能有效查处挂靠方的无照经营，才能在行政诉讼中立于不败之地。主要从财务、人事、行政管理，质量责任、生产经营负责人等方面查找证据。 3、仔细分析挂靠双方的协议。有选择的突出一些条款，例如“保证提供合法有效的营业执照”，“（挂靠方）必须保证产品质量，如出现质量问题由（挂靠方）自负”，“管理费于每年年前上交”，“业务款直接打到（挂靠方）帐上”，“税金自理”。 4、收集必要的第三人的旁证。对于与挂靠方直接接触的，就其以挂靠方为交易对象进行交易的，固定*，收条，询问笔录。 三、挂靠方无照经营需要收集的证据 由于挂靠行为是借“承包”名义进行无照经营，其实质是借被挂靠方的合法的经营资质逃避国家有关行政管理部门监督管理，要查处挂靠方的无照经营，首先必须重点收集挂靠方的独立经营、独立核算的证据。主要有以下几个方面：1、挂靠协议（以承包名义签订的协议）。2、管理费上交的原始票据。3、对外签订的合同，客户、交易对象的旁证材料。4、挂靠双方的财务帐册，来往帐款。挂靠方的设备投资、工人工资、产值、应收应付货款、利润等是否记入被挂靠方的帐册。5、挂靠双方明确规定由挂靠方承担职工工伤、生产管理、质量事故等一切责任。6、挂靠方有无在被挂靠方经营场所以外进行生产经营。7、挂靠方自行出资采购原材料，招收工人，组织生产，对外销售等证据。8、被挂靠方对挂靠方的组成人员无相关的人事任免、聘用以及社会保险关系。参考：对挂靠经营行为的查处方法：（1）索取挂靠双方的资质证书、营业执照，并进行审查；（2）索取挂靠双方的承包协议、票据（管理费收交原始票据）、财务帐册、来往帐款单据；（3）索取挂靠方与被挂靠方的关系证据，查看被挂靠方企业员工招工手续、人事任免、聘用、工资档案及社会保险关系；（4）收集挂靠方独立经营、独立核算的证据。（5）查看被挂靠方企业收取和支出的各项费用；（6）查看挂靠方有无在被挂靠方经营场所以外进行生产经营，有无自行出资采购原材料、招收工人、组织生产、对外销售；（7）查看挂靠双方对外签订的合同，收集客户、交易对象的旁证材料。 四、法律法规的适用 1、无照经营查处取缔办法第四条，依据第十四条处罚。 2、公司法第二百二十四条或公司登记管理条例第七十二条。 3、企业法人登记管理条例第三十条第一款第(一)项和该条例施行细则第六十三条第一款第(一)项。 4、个人独资企业登记管理办法第三十三条，第四十三条。 5、国家工商行政管理局对个体工商户转借营业执照认定及处罚时引用法规问题的答复（工商个字1992第17号）：根据我国的有关法规规定，个体工商户是以个人或家庭成员直接参加生产、经营活动为特征的经营主体。营业执照是个体工商户合法经营的凭证，以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为。可按城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第十四条处理。 6、国家工商行政管理局关于承租个体营业执照经营处罚问题的答复(工商个字1996第325号)：对转借，出卖，出租个体工商户营业执照违法经营行为中承租(受让)者的处罚，可比照城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第十五条的规定执行。 7、国家工商行政管理局关于能否处罚公司营业执照承租人问题的答复（工商企字2000第266号）：利用承租的营业执照从事经营活动的承租人的行为，亦属违法经营活动，承租人承租公司执照的，依照公司登记管理条例第七十二条与出租人同案处理；承租人承租非公司企业执照的，依照企业法人登记管理条例第三十条第一款第(一)项和该条例施行细则第六十三条第一款第(一)项与出租人同案处理。 8、国家工商行政管理局关于严格核定企业经济性质有关问题的通知（工商企字1997第132号）：对挂靠企业可按企业法人登记管理条例施行细则第六十六条第一款第(二)项的规定予以处罚；对接受挂靠企业可按企业法人登记管理条例施行细则第六十七条的规定予以处罚。 9、国家工商行政管理局对岳市工商函1997第07号的答复（工商企字1997第292号）：承包建设工程(包括市政工程，下同)及从事建设工程施工是一种经营活动，依法应经工商行政管理机关核准登记注册。未经工商行政管理机关登记注册即承包建设工程或从事建设工程施工，违反了企业登记管理法规的规定，工商行政管理机关有权予以查处。另工程建设若干违法违纪行为处罚办法（关于若干违法违规行为的判定）：根据建筑法第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：(一)有无资产的产权包括