最新公证与律师制度范本(PPT 154页).ppt

第一章公证制度的历史发展 一 公证制度的起源1 萌芽 时间 古代奴隶制的罗马共和国时代 意大利 2 原称 诺达里 即 书写人 奴隶主指定 3 后称 达比伦 类似中国的古代 讼师 4 诞生 时间 公元4世纪 罗马皇帝君士坦丁推行 宗教公证 基督教 二 现代公证体系 一 大陆法系公证模式 意大利 法国 德国 1 公证目的 预防经济纠纷和避免社会矛盾的可能产生2 公证的性质 为准司法制度 公证权属于国家公权的范畴3 公证的效力 具有较强的法律效力 包括强制执行的效力 证据的效力和法律行为生效的效力 4 公证员的性质 1 为国家公职人员 2 为自由职业者 具有独立法律地位 3 产生严格 具有较高的素质和社会地位 5 公证的运作原理国家通过严格授权于公证人员 由其代替国家在民事主体自愿的前提下 对重大经济活动或重要法律行为进行 合法性 和 真实性 的适度审核 从而避免可能纠纷的发生 6 公证模式的特征1 为实质公证 而非形式公证2 为纠纷的预防性公证3 往往存在诸多 法定公证事项 4 公证文书具有较强的法律效力5 具有减轻司法诉讼的功能6 公证人的任命选拔严格 二 英美法系公证模式 英国 美国 1 公证目的 证明当事人在公证人面前签署文件或宣誓 作证的真实性 对文书内容的真实性不予过问 2 公证的性质 为形式公证 侧重对 见证人 效果的强调 不具有 司法性 3 公证的效力 不具有强制执行力 证据效力也较弱4 公证员的性质1 非属国家公职人员 2 多属于兼职人员 非为独立的自由职业者3 其任职条件相对简单5 公证的运作原理强调 司法独立 奉行 私权自治原则 和 事后追惩主义 公证的效力应仅及于第三人对当事人行为存在与否的真实性见证 任何过多的干涉均是对私权的侵犯和对司法权的觊觎 6 公证模式的特征1 为形式公证 强调公证人的 见证人 的身份2 往往不存在法定公证事项3 公证文书效力较弱4 公证人的任命条件较低5 较少存在 专职公证 思考 我国的公证制度属于哪种模式 为什么 第二章公证制度概述 本章重难点 1 公证的概念及特征2 公证的基本原则 第一节公证的概念 一 公证公证机构根据自然人 法人或其他组织的申请 依照法定程序对民事行为 有法律意义的事实和文书的真实性 合法性进行证明活动 二 公证的特征1 公证的本质 为一种特殊的证明活动2 公证的任务 为了预防和减少纠纷 3 公证的证明对象 1 法律行为 如委托 赠与 遗嘱 合同 2 有法律意义的事实 如出生 死亡 无刑事犯罪记录 婚姻状况等 3 文书 如债权文书 公司章程 商标文书 专利文书4 公证的目的 对证明对象的真实性和合法性予以证明 5 公证的主体 公证机构6 公证的提起 当事人的申请 第二节公证的基本原则 一 公证基本原则的概念公证机构办理公证业务必须遵循的根本准则 是公证活动的前提 基础和依据 意义 充分体现我国公证制度的性质 任务 职能和活动的规律 是公证机构和公证人员实施公正行为的法律准绳 二 公证基本原则的内容 一 遵守法律原则 又称合法原则指公证机构办理公证事项的内容 形式和程序都必须符合国家法律的规定 内容 1 审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力 2 审查申请公证的事项是否合法 3 审查申请公证的事项是否合情合理 二 客观公正原则指公证机构和公证人员在办理公证证明时首先要审查内容是否真实可靠 是否符合实际情况 内容 1 审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示 2 审查当事人申请公证的事项是否真实可靠3 公证人员必须客观 公正地收集证据 4 公证员办理某些公证时 必须深入实际 调查研究 三 自愿公证与法定公证相结合原则1 自愿公证 凡没有法律明确规定必须公证的事项都不得强迫自然人 法人或其他组织申请办理公证事务 2 法定公证 法律 行政法规规定应当公证的事项 有关自然人 法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证 四 公证员亲自公证原则1 要亲自接触申请公证的当事人 有关的利害关系人及其他有关人员 亲自审查当事人的权利能力和行为能力 听取并询问当事人办理公证的具体内容及其真实意图2 要亲自审查具体公证事项 对申请办理的法律行为 有法律意义的文书和事实及有关材料 要亲自加以了解 审查和调查3 公证员必须亲自断定公证事项的真实性和合法性 五 回避原则某个或某几个公证人员不参与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证 以防止因执法不公 而损害他人或公共利益 分类 1 自行回避 指办理公证的公证员遇有法律规定应当回避的事项时 自觉主动地退出对该公证事项的办理 2 申请回避 指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项 回避的情形 1 公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项 2 公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务 3 公证员应回避办理本人与当事人有其他关系的公证事务 六 保密原则公证人员对其在公证活动中所接触的国家秘密或当事人的秘密负有不得泄露的义务 内容 1 公证机构对参加办理公证事务的人要严格加以控制 除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人 翻译人员在场外 其他任何外人都不得参与办证的事务 2 公证人员 包括书记员 除对本人办理的公证事项保守秘密外 对本公证处及其他公证处办理的公证事务 同样负有保密的职责 3 公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密 对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容 也应当保守秘密 4 公证人员不仅对当事人申请直接办理的法律行为 有法律意义的事实和文书的内容保守秘密 而且要对当事人申请办证的动机 目的 作用 后果及其实现的方式方法保守秘密 5 公证机构制作的专项公证书 只能发给当事人及其代理人 未经当事人申请 不得将公证书发给其他人员 6 对办理公证的有关档案材料 要设专职人员保管 未经法定程序批准的 不得查阅和复制 严防外传 泄密 第三章公证机构 一 公证机构依法设立 不以营利为目的 依法独立行使公证职能 承担民事责任的证明机构 特征 1 国家依法设立的机构 1 设立依据 公证法 与 公证机构执业管理办法 2 是履行证明职能的机构 3 是非以营利性为目的的证明机构 思考 如何理解公证机构的业务收费行为 4 是依法独立行使证明职能的机构5 是独立承担民事责任的机构二 公证机构的设立条件1 有自己的名称冠名方式 1 在县 不设区的市设立公证机构的 冠名方式为 省 自治区 直辖市 名称 本县 市名称 公证处 2 在设区的市或其市辖区设立公证机构的 冠名方式为 省 自治区 名称 本市名称 字号 公证处 3 在直辖市或其市辖区设立公证机构的 冠名方式为 直辖市名称 字号 公证处 2 有固定的场所3 有两名以上公证员4 开展公证业务所必需的资金 公证机构的开办资金数额 由省级司法行政机关确定 三 设立程序1 设立方式 许可设立主义设立公证机构除了应当具备法定条件的 还要求经过主管行政机关的批准 2 设立主体 所在地的司法行政部门3 审核主体 省级司法行政机关4 审核时间 自收到申请材料之日起30日内完成审核 作出批准设立或者不予批准设立的决定四 公证机构执业禁止规则1 以诋毁其他公证机构 公证员或者支付回扣 佣金等不正当手段争揽公证业务 2 违反规定的收费标准收取公证费 3 为不真实 不合法的事项出具公证书 4 毁损 篡改公证文书或者公证档案 5 泄露在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密或者个人隐私 6 法律 法规和司法部规定禁止的其他行为 五 公证机构违法执业的法律责任 一 违反第1 2条的法律责任1 由省 自治区 直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告 2 情节严重的 对公证机构处一万元以上五万元以下罚款 并可以给予三个月以上六个月以下停止执业的处罚 3 有违法所得的 没收违法所得 二 违反第3 4 5 6条的法律责任1 由省 自治区 直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告 并处二万元以上十万元以下罚款 并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚 2 有违法所得的 没收违法所得 3 构成犯罪的 依法追究刑事责任 思考 公证机构的负责人如何产生及任职条件 六 公证机构拒绝办理公证的情形1 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的 2 当事人与申请公证的事项没有利害关系的 3 申请公证的事项属专业技术鉴定 评估事项的 4 当事人之间对申请公证的事项有争议的 5 当事人虚构 隐瞒事实 或者提供虚假证明材料的 6 当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的 7 申请公证的事项不真实 不合法的 8 申请公证的事项违背社会公德的 9 当事人拒绝按照规定支付公证费的 一 公证员的概念在公证机构从事公证业务的执业人员 二 公证员的必备条件1 公证员的必须是中国公民 2 年龄应当在25周岁以上至65周岁以下3 品德条件 公道正派 遵纪守法 品行良好 第四章公证员 4 资格条件 应当通过我国国家司法考试 5 实习或从业条件 1 担任公证员应当在公证机构实习两年以上 2 如果是具有三年以上其他法律职业经历的 要求在公证机构实习一年以上 三 公证员的排除条件1 无民事行为能力者或者限制民事行为能力者 2 因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的人 3 被开除公职的人 4 被吊销执业证书的人 1 下列四人中 尚不具备担任公证员条件的是 A 长期在中国从事法律研究工作的美籍华人B 某公民24岁 已在公证处实习两年C 某法学硕士 在公证处实习一年 并通过国家司法考试 D 某退休法官 已66岁 2 下列说法中 表述不正确的是 A 无民事行为能力或者限制民事行为能力的人不得担任公证员B 被开除公职的人不得担任公证员C 因犯罪受过刑事处罚的人一律不得担任公证员D 因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的人不得担任公证员 四 公证员的任命程序1 本人申请 2 公证机构推荐3 所在地的司法行政部门出具审查意见4 逐级报省级司法行政部门审核5 国务院司法行政部门任命6 省级司法行政部门颁发公证员执业证书 3 有权任命公证员的机关是 A 司法部B 省 自治区 直辖市人民政府司法行政部门C 州 市人民政府司法行政部门D 县 区 市 人民政府司法行政部门 五 公证员职务的免除1 丧失中国国籍 2 年满65周岁或因健康原因不能继续履行职务 3 自愿辞去公证员职务 4 被吊销公证员执业证书 思考 谁有权免去公证员的职务 免除公证员职务的程序 1 由公证员所属公证机构所在地的司法行政部门上报省级司法行政部门 2 再由被上报的省级司法行政部门提请司法部依职权予以免除 3 公证员依法免职的 司法行政机关应当发布公告 六 公证员的执业禁止义务1 同时在二个以上公证机构执业 2 从事有报酬的其他职业 3 为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证 4 私自出具公证书 5 为不真实 不合法的事项出具公证书 6 侵占 挪用公证费或者侵占 盗窃公证专用物品 7 毁损 篡改公证文书或者公证档案 8 泄露在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密或者个人隐私 9 法律 法规 国务院司法行政部门规定禁止的其他行为 七 公证员违反禁止执业义务的法律责任 一 违反第1 2 3义务的责任1 由省 自治区 直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告 2 情节严重的 处一千元以上五千元以下罚款 并可以给予三个月以上六个月以下停止执业的处罚 2 有违法所得的 没收违法所得 二 违反第4 5 6 7 8条义务的责任1 对公证员给予警告 并处二千元以上一万元以下罚款 并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚 2 有违法所得的 没收违法所得 3 情节严重的 由省 自治区 直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书4 构成犯罪的 依法追究刑事责任 第五章公证程序 一 公证程序的概念指公证机构和当事人依照法律 法规实施公证行为 办理公证事项时必须遵守的步骤和规则 二 公证执业区域指由省 自治区 直辖市司法行政机关 根据法律 法规规定以及当地公证机构设置方案 划定的公证机构受理公证业务的地域范围 1 划分公证执业区域的意义1 要求公证机构在各自执业区域范围内受理公证业务 2 避免各公证机构之间不正当竞争 2 公证执业区域的划分1 公证事项由当事人住所地 经常居住地 行为地或者事实发生地的公证机构受理 1 当事人 包括自然人 法人或者其他组织 2 住所地 如果是自然人 住所地指户籍所在地 如果是法人或其他非法人组织 则指其主要办事机构所在地 3 经常居住地 指公民离开住所地最后连续居住满一年以上的地方 但住院治疗的除外 4 行为地 指法律行为的实施地 5 事实发生地 指法律事实的发生地 2 涉及不动产的公证事项 由不动产所在地的公证机构受理 1 不动产 指无法移动或者移动就会损害其经济价值的物 3 涉及不动产的委托 声明 赠与 遗嘱的公证事项 可以适用前款规定 1 曲靖市甲公司同玉溪市乙公司在昆明市签订了一份货物买卖合同 欲申办公证 应向 的公证机构提出申请 A 玉溪市B 曲靖市C 昆明市D 以上均可2 某甲户口在玉溪市 欲将其在昆明的一套住房卖给户口在曲靖的乙 欲申办公证 应向 的公证机构提出申请 A 玉溪市B 曲靖市C 昆明市D 以上均可 3 下列哪一类公证事项可以委托他人代为申办 A 买卖合同公证B 遗嘱公证C 生存公证D 收养关系公证 4 二个以上当事人共同申办同一公证事项的 可以共同到行为地 事实发生地或者其中一名当事人住所地 经常居住地的公证机构申办 5 当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的 由最先受理公证申请的公证机构办理 三 公证的普通程序公证普通程序的基本阶段 申请 受理 审查 出证1 申请 指当事人向公证机构提出办理公证请求的行为 公证当事人必须具备的条件 1 以自己的名义向公证机构提出公证申请 2 与公证事项有法律上的利害关系 3 在公证活动中能以自己的名义享有权利承担义务 注 1 遗嘱 遗赠扶养协议 赠与 认领亲子 收养 解除收养 委托 声明 生存等公证事项应当亲自申请办理 不能委托他人代理 2 公证人员不得代理当事人在其工作的公证机构申办公证 2 受理指公证机构对当事人提交的公证申请表进行审查后 决定接受公证申请并开始办理公证的行为 受理的条件 1 申请人与申请事项有利害关系 2 申请人之间对申请公证的事项无争议 3 申请公证的事项属于公证处的业务范围之内 4 申请公证的事项属于本公证机构管辖 注 1 对不符合本条第一款 第二款规定条件的申请 公证机构不予受理 并通知申请人 2 对因不符合本条第一款第四项规定不予受理的 应当告知申请人向可以受理该公证事项的公证机构申请 3 审查指公证机构受理公证申请后 在收集有关证据的基础上 对当事人申请公证的事项和提供的证据材料进行核实的活动 审查的内容 1 当事人的人数 身份 申请办理该项公证的资格以及相应的权利 2 当事人提供的文书内容是否完备 含义是否清晰 签名 印鉴是否齐全 3 审查当事人提供的证明材料是否真实 合法 充分 4 审查需要公证事项是否真实 合法 5 当事人的意思表示是否真实 4 出证指公证机构对当事人申请的公证事项 经审查核实后 认为符合办证条件的 依法制作并出具公证书的活动 公证书 指公证机构按法定程序制作的 证明民事法律行为 有法律意义的事实和文书具有真实性 合法性的文书 1 法律行为公证的出证条件A 当事人具有相应的民事行为能力 B 表示真实 C 行为的内容和形式不违反法律 法规 规章或者社会公共利益 2 有法律意义的事实或文书公证出证的条件A 该事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系B 该事实或文书真实无误 C 该事实或文书的内容 形式不违反法律 法规和规章 3 赋予债权文书强制执行效力公证的出证条件A 债权文书以给付一定货币 物品或有价证券为内容 B 债权债务明确 债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义 C 债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时 债务人愿意接受强制执行的承诺 第七章公证的效力 一 公证效力的概念指公证证明在法律上的作用和约束力 其通常表现为公证书的效力 二 公证书的内容及生效 一 公证书的内容1 公证书编号 2 当事人及代理人的基本请款 3 公证证词 4 公证员签名 5 出具日期 二 公证书的生效公证书一般一经出具即产生效力 1 办理招标投标 开奖 拍卖等现场类公证事项 公证词的宣读之日即公证书出具之日 该公证书从宣读之日生效 三 公证的证明效力指公证书是一种可靠的证据 可以直接作为认定事实的根据 1 公证书是一种特殊的书证 能够自证其源 2 公证书的证明力大于其他私书证 3 公证书是法定推定证据 是可以被反驳的 第三十六条经公证的民事法律行为 有法律意义的事实和文书 应当作为认定事实的根据 但有相反证据足以推翻该项公证的除外 四 公证的强制执行效力公证机构根据当事人申请 依法定程序赋予强制执行效力的债权文书 债务人到期不履行或者履行债务不适当时 债权人可以不再经过诉讼程序或者仲裁程序 直接向有管辖权的人民法院申请强制执行 注 1 仅限于对债权文书的公证 2 有权强制执行的机构有管辖权的法院 第八章公证法律责任 一 公证法律责任的概念指公证机构或公证员违反公证法律法规 违反职业道德 职业纪律等 根据过错程度应当承担法律责任 二 公证法律责任特征1 公证法律责任是包括因公证引起的行政责任 民事责任或刑事责任 2 公证法律责任是由公证机构或公证员承担的责任 公证法律责任的承担原则1 民事法律责任由公证机构对外承担 公证员个人对内承担的原则 2 公证机构承担民事赔偿责任采取过错责任原则 3 公证机构或公证员承担行政责任的原则4 公证刑事责任是由触犯刑法的公证员被国家司法机关追究的刑事责任 3 引起公证责任的原因是公证机构或公证员违反了法律 法规 司法行政部门的部门规章 职业道德 执业纪律等思考 1 公证机构的执业禁止规则有哪些 2 公证员的执业禁止规则有哪些 第一节公证民事责任 一 概念指因公证机构及其公证员因故意或过失致使公证文书发生错误 给当事人 公证事项的利害关系人造成直接经济损失时 公证机构依据过错的程度 向当事人 公证事项的利害关系人承担的经济赔偿责任 注意 公证民事法律责任是由错证引发的责任 伪证与假证不引起公证的法律责任 二 特征1 公证的民事赔偿责任是由于公证机构或公证员的违法行为所造成的 2 公证民事赔偿责任是公证机构对当事人承担的责任 为什么公证员不是直接责任主体 3 请求公证赔偿的主体是公证当事人和公证事项的利害关系人 4 公证机构承担赔偿责任后 可以再向有故意或重大过失的公证员行使追偿权 三 公证民事责任的构成第一 公证机构或公证员主观上有过错第二 公证机构或公证员存在违法行为第三 当事人或公证事项利害关系人有损害后果发生 第四 公证机构或公证员的过错与当事人或公证事项的利害关系人的损害后果有必然联系 因果关系 四 公证民事责任保障机制 一 公证赔偿基金公证机构每年应当从业务收入中提取3 的份额作为赔偿基金 用于理赔 公证赔偿基金用途 支付公证责任保险合同的保险费 保险赔偿范围以外的公证责任理赔及赔偿费用 理赔费用包括 法院诉讼法 律师费 公证责任赔偿委员会办案费及其他合理费用 二 公证责任保险公证责任保险由是中国公证协会代表全体公证机构向保险公司办理以公证机构为被保险人的全行业公证责任险 三 公证员执业保证金公证员依法缴纳的用于发生公证赔偿后 偿付应由公证员承担的赔偿费用 以及公证员行政处罚罚款的保障费用 第九章常见法律行为公证 一 法律行为公证的概念公证机构根据当事人的申请 依照法定的程序 对当事人设立 变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性予以证明的活动 思考 1 如何证明法律行为的真实性 2 如何证明法律行为的合法性 二 民事法律行为公证的类型1 各种合同 协议公证 2 继承公证 3 收养关系公证 其中包括公证收养协议 解除收养协议 事实收养等 4 单方民事法律行为公证 如遗嘱公证 委托公证 声明公证 担保行为公证及制作票据拒绝证书等 5 对招标投标 拍卖 抽签 开奖及公司创立大会等现场活动进行法律监督和公证证明 第一节买卖合同公证 一 概念公证机构根据当事人的申请 依照法定程序 确认买卖双方当事人签订的买卖合同的行为以及合同内容具有真实性与合法性的证明活动 二 公证申请人应提交材料1 申请人资格 身份证明材料包括 自然人 法人 其他组织以及委托代理人 2 买卖合同文本及附件3 担保人身份及资格证明4 标的物权属证明材料5 其他 如供货能力与支付能力证明三 公证机构审查重点1 审查买卖合同双方当事人的主体资格 1 民事权利能力 行为能力 2 担保人的担保能力 3 代理人的代理权及代理权限范围等是否符合法律的有关规定 2 审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实 自愿 一致 3 审查买卖合同的内容是否真实 合法 4 合同条款是否明确 完善等 包括 标的物名称 型号 规格以及是否为自由流通物标的物的检验方法 履行时间 地点 方式 违约责任等等5 审查买卖合同当事人双方的履约能力 即合同中约定的出卖方的货源 买受方的付款资金是否已经落实 第二节继承公证 一 继承公证指公证机构根据当事人的申请 依照我国 继承法 规定 对当事人继承死者遗产法律行为的真实性与合法性予以证明的活动 二 公证机构办理继承公证提供的材料1 当事人身份证明2 被继承人死亡证明 3 被继承人所留遗产的产权证明4 有遗嘱的提交遗嘱原件5 当事人与被继承人的关系证明6 代位继承的提交继承人先于被继承人死亡证明 代位继承人与继承人之间的关系7 放弃继承的应到公证机关发表放弃声明或提交已经公证的放弃继承权声明书8 公证员认为应当提交的其他材料 三 公证机构办理继承公证审查的重点内容及注意的事项1 审查核实被继承人死亡的时间 地点 死因及所留遗产的范围 种类和数量 2 审查被继承人生前是否立有遗嘱 3 审查当事人是否属于法定继承人范围 4 审查当事人是否属于代位继承人或转继承人 注 什么是代位继承 什么是转继承 5 审查当事人接受或放弃继承的意思表示是否真实 6 审查是否遗漏了合法继承人 避免因为疏忽损害他们的合法权利 甚至引起纠纷 四 拒绝公证的几种情况1 故意杀害被继承人的 2 为争夺遗产而危害其他继承人的 3 遗弃被继承人的 或者虐待被继承人情节严重的 4 伪造 篡改或者销毁遗嘱 情节严重的 第四节遗嘱公证 一 遗嘱指公民生前在法律允许的范围内 按照法律规定的方式对其个人合法财产或其他事务所作的个人处分 并于其死亡时发生效力的法律行为 二 遗嘱的类型1 公证遗嘱 2 代书遗嘱 3 自书遗嘱4 录音遗嘱 5 口头遗嘱 三 遗嘱公证指公证机构依据当事人的申请 依照法定程序对遗嘱人设立遗嘱行为的真实性 合法性予以证明的活动 四 办理遗嘱公证的程序 一 申请人 立遗嘱人亲自申请 二 受理机构 住所地或遗嘱行为发生地公证机构 三 需提交材料 1 申请人身份证明 2 遗嘱文本 3 遗嘱所涉财产权利证明 4 其他材料 四 公证机构重点审查事项1 遗嘱人的身份及 立遗嘱时的 行为能力2 遗嘱人意思表示是否真实3 遗嘱人所处分财产是否为其个人合法财产以及是否财产上设有限制 财产状况 4 遗嘱内容是否违反法律规定和社会公共利益 5 遗嘱是否剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要财产份额6 遗嘱内容文字表达是否准确 签名 盖章 制作日期是否齐全等7 有遗嘱执行人的应询问遗嘱执行人的意见 注 1 应当有两名公证员共同办理 并由其中一名公证员在公证书上签名 2 特殊情况下由一名公证员办理时 应当有一名见证人在场 见证人应在遗嘱和笔录上签名 3 指定的遗嘱执行人为完全民事行为能力人4 需作谈话笔录 并由遗嘱人 公证人 见证人签名 第十章具有法律意义事实的公证 一 具有法律意义事实公证指公证机构依据国家法律的规定 对与公证当事人存在着法律上的利害关系的客观事实和情况的真实性 合法性予以确认并进行证明的活动 思考 1 法律事实的概念及特征 一 亲属关系公证指公证机构以当事人申请 依照法定程序证明当事人之间因婚姻 血缘 抚养而产生的具有法律上权利义务关系的真实性与合法性的活动 包括 血亲关系 姻亲关系和拟制血亲关系公证的用途 1 主要用于涉外领域 如国外定居 探亲 继承域外财产等2 其他 领取劳工伤亡赔偿金 二 婚姻状况公证 1 概念指公证机构对当事人现存在的婚姻状况 结婚 离婚 未婚 丧偶 这一法律事实的真实性 合法性予以证明的活动 2 用途出国定居 探亲 办理结婚登记手续等 三 出生公证 1 概念公证机构根据当事人的申请 对该公民何时在我国何地出生这一法律事实的真实性予以证明的活动 注 公证机构只受理在我国出生的公民或外国人申办的出生公证事项 凡在国外出生的法律事实 我国公证机构不予办理 2 用途自然人取得民事主体资格 国籍取得 领取子女补助费 出国定居 国外求职或读书以及申请国外入境签证等 四 生存公证 1 概念指公证机构依法对申请公证的当事人现在于某地还活着这一事实的真实性予以确认和证明的活动 2 用途领取养老金 抚恤金 赔偿金等 五 死亡公证 1 概念指公证机构根据当事人的申请 依照程序对自然人死亡事实的真实性予以确认和证明的活动 2 用途用于死者的亲属及其他利害关系人继承遗产 申请抚恤金 保险金等 第十章律师制度概述 一 律师制度指国家法律规定的有关律师的性质 律师的任务与业务范围 律师的资格与执业 律师的工作机构与内容等的规范体系 1 思想起源律师制度起源于西方商品经济的兴起 民主与法制的进步和人权保障 实现司法正义的法治思想 2 历史起源最早起源于古罗马 保护人制度 注 我国古代没有现代意义上的律师制度 但有其萌芽 讼师 代理人 辩护士 等如 周礼秋官 凡命夫命妇 不躬坐诉讼 春秋时期郑国邓析 操两可之说 设无穷之词 所谓 两可 就是指对事物的两种相反的或相矛盾的性质同时予以肯定 两可之说 郑国夏季炎热多雨 境内洧水涨满 常洪水泛滥 有一富人不幸被洪水淹死 尸体被某人捞起 死者家属得知后 想出钱赎回尸体 但得尸者要价太高 死者家属无奈 便请邓析出主意 邓析对死者家属说 你安心等着吧 那尸体如果你不去买 别人是不会去买的 死者家属觉得有道理 对啊 我是那尸体的唯一买主 我若不买 得尸者便一无所得 那我就耐着性子再等一等 看他如何 过了一阵 得尸者见死者家属不再来赎尸 而尸体眼看就要腐烂了 情急之下也去请邓析出主意 邓析说 你安心等着吧 死者家属只能到你这儿来买尸体 不可能到别处去买 得尸者觉得没错 是啊 我是那尸体的唯一卖主 只此一家别无分号 我再耐心等一等 死者家属迟早会来的 二 律师的概念指依法取得律师执业证书 接受委托或者指定 为当事人提供法律服务的执业人员 特征 1 律师是经国家考核授予资格并发给律师执业证 准予执业的专门性的法律职业人员 2 律师是应公民 法人或其他组织的委托及人民法院的指定 而参与诉讼或非诉讼法律事务的 3 律师的职责是依法面向社会提供法律服务 以维护当事人的合法权益 维护法律的证确实施 维护社会公平和证义 三 律师的任务1 维护当事人的合法权益是我国律师的直接任务 2 维护法律的正确实施 维护社会公平和正义是律师执行任务的根本目的 律师的工作性质 独立性 1 司法行政管理机关 2 司法机关 3 当事人 四 律师的业务范围 1 接受公民 法人和其他组织的聘请 担任法律顾问 2 接受民事案件 行政案件当事人的委托 担任诉讼代理人 参加诉讼 3 接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请 为其提供法律咨询 代理申诉 控告 申请取保候审 接受犯罪嫌疑人 被告人的委托或者人民法院的指定 担任辩护人 4 代理各类诉讼案件的申诉 5 接受当事人的委托 参加调解 仲裁活动 6 接受非诉讼法律事务当事人的委托 提供法律服务 7 解答有关法律的询问 代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书 五 律师执业原则 一 忠于法律和事实原则1 律师执业必须遵守宪法和法律2 以事实为依据 以法律为准绳 二 恪守律师的职业道德和执业纪律原则1 不得在同一案件中为双方当事人担任代理人 不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务 2 不得私自接受委托 收取费用 接受委托人的财物或者其他利益 3 不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益 4 不得接受对方当事人的财物或者其他利益 与对方当事人或者第三人恶意串通 侵害委托人的权益 5 不得故意提供虚假证据或者威胁 利诱他人提供虚假证据 妨碍对方当事人合法取得证据 6 不得煽动 教唆当事人采取扰乱公共秩序 危害公共安全等非法手段解决争议 7 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密 不得泄露当事人的隐私 妥善保管当事人提供的档案和财物等等 三 依法独立执业原则1 律师执业不受公安 法院和检察院的意见干涉2 律师从事的具体法律事务不受司法行政机关 律师协会的影响 只接受宏观管理3 律师的执业活动不受律师事务所的影响4 律师的执业活动不受当事人的影响5 律师执业活动不受其他单位 个人及组织的非法干涉 第十一章律师资格与律师执业 一 律师资格指国家以法律形式规定的公民从事律师职业必须具备的身份特征 是成为律师的前提条件 历史介绍 1 1986年 我国开始实行 全国律师资格统一考试制度 2 1986年以前主要实行 律师资格考核制度 3 直到1984年 江西省首创 全省律师资格统一考试 4 截止2001年 我国存在的法律职业考试有全国统一的 律师资格 法官资格 检察官资格 和 公证员资格 考试制度5 直到2002年 我国首次实行 统一的司法考试制度 而取消了上述分立的法律职业资格考试6 另1988年以前 我国实行 律师资格与律师执业相统一 的制度7 1988年以后 实行 律师资格与律师执业相分离 的制度 二 律师资格的取得方式第一种 考试取得 即经过国家统一司法考试合格参加国家司法考试的条件 1 具有中华人民共和国国籍 2 拥护 中华人民共和国宪法 享有选举权和被选举权 3 具有完全民事行为能力 4 高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识5 品行良好 另 在一定时期内 对民族自治地方和经济欠发达地区的考生 在报名学历条件 考试合格标准等方面可放宽到高等院校法律专业专科学历 有下列情形之一的人员 不能报名参加国家司法考试 已经办理报名手续的 报名无效 1 因故意犯罪受过刑事处罚的 2 曾被国家机关开除公职或者曾被吊销律师执业证 公证员执业证的 3 被处以2年内不得报名参加国家司法考试期限未满或者被处以终身不得报名参加国家司法考试的 在评卷过程中发现的下列涉嫌作弊情形 由评卷专家组确认 1 应试人员在答卷 答题卡 上做提示标记 2 应试人员答卷 答题卡 笔迹前后不一致 3 两卷以上 含两卷 答案文字表述 答案信息点错误高度一致 雷同 依照本办法的相关规定给予当年考试成绩无效 二年内或者终身不得报名参加国家司法考试的处理 第二种 考核取得 即经国务院司法行政部门考核合格考核取得律师资格的条件 1 学历条件 高等院校本科以上学历2 从业条件 在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年3 职称条件 具有高级职称或者同等专业水平4 专业条件 具有相应的专业法律知识的人员5 执业限制条件 申请专职律师执业 律师资格考核授予办法 第四条拥护中华人民共和国宪法 品行良好 身体健康 年龄在六十五岁以下 具有高等院校法学本科以上学历 被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和国公民 符合下列条件之一的 可以申请考核授予律师资格 一 在高等法律院校 系 或法学研究机构从事法学教育或研究工作 已取得高级职称的 二 具有法学专业硕士以上学位 有三年以上法律工作经历或者在律师事务所工作一年以上的 三 其他具有高级职称或者同等专业水平 可以考核授予律师资格的 三 律师执业指依法以律师名义从事法律服务 并受国家法律及律师行业规范约束和保护的职务活动 1 申请律师执业的条件 1 拥护 中华人民共和国宪法 2 通过国家统一司法考试取得律师资格证书3 在律师事务所实习满一年 4 品行良好 2 不予颁发律师执业证书的情形 1 无民事行为能力或限制民事行为能力的2 受过刑罚处罚的 但过失犯罪的除外3 被开除公职或者已被吊销律师执业证书的 四 律师执业的限制性规定1 律师只能在一个律师事务所执业2 律师执业不受地域限制 A类资格证书全国通用 B类和C类资格证书 应当在放宽地区任职和执业 3 公务员不得兼任执业律师4 律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的 任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务 5 没有取得律师执业证书的人员 不得以律师名义从事法律服务业务 除法律另有规定外 不得从事诉讼代理或者辩护业务 律师 当事人的近亲属 有关的社会团体或者所在单位推荐的人 经人民法院许可的其他公民 都可以被委托为诉讼代理人犯罪嫌疑人 被告人可以委托一至二人作为辩护人 下列的人可以被委托为辩护人 二 人民团体或者犯罪嫌疑人 被告人所在单位推荐的人 三 犯罪嫌疑人 被告人的监护人 亲友 96 律师法 没有取得律师执业证书的人员 不得以律师名义执业 不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务 6 高等院校 科研机构中从事法学教育 研究工作的人员 符合条件的 经所在单位同意可以申请兼职律师执业 第十二章律师工作机构 一 律师事务所指经依法设立取得执业许可证的律师执业机构二 我国律师事务所的类型1 国资律师事务所2 合伙律师事务所 分为普通合伙和特殊普通合伙律师事务所 3 个人律师事务所 三 律师事务所设立的基本条件 一 有自己的名称 住所和章程 二 有符合 律师法 规定的律师 三 设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师 且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚 四 有符合国务院司法行政部门规定数额的资产 四 国资律师事务所1 概念 指由国家下达编制 拨给经费设立的律师事务所 2 国资律师事务所设立条件 1 除符合 律师法 规定的一般条件外 2 应当至少有二名符合 律师法 规定并能够专职执业的律师 五 合伙律师事务所指依法设立的由合伙律师依照合伙协议 共同出资 共同管理 共享收益 共担风险 财产归合伙人所有 合伙律师对律师事务所的债务依法承担责任的律师执业机构 一 普通合伙律师事务所指三名以上专职律师作为普通合伙人依法设立的 并由各合伙人对律师事务所债务承担无限连带责任律师执业机构 1 普通合伙律师事务所设立条件 除应当符合律师事务所设计的基本条件外 还应当具备下列条件 1 有书面合伙协议 2 有三名以上合伙人作为设立人 3 设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师 4 有人民币三十万元以上的资产 二 特殊普通合伙律师事务所由二十名以上律师合伙人依法设立的 以法律专业知识为客户提供有偿服务 并由各合伙人依法承担责任的律师执业机构 特殊普通合伙企业中责任承担方式 1 如某合伙人因故意或重大过失造成债务的 则该合伙人对该债务承担无限连带责任2 其他合伙人则以其在该企业中的财产份额为限承担有限责任 3 若合伙人并非因为故意或者重大过失而导致合伙企业的债务 应当由全体合伙人承担无限连带责任 思考题 1 比较普通律师事务所和特殊普通律师事务所间的区别 2 特殊普通合伙律师事务设立条件除应当符合律师事务所设计的基本条件外 还应当具备下列条件 1 有书面合伙协议 2 有二十名以上合伙人作为设立人 3 设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师 4 有人民币一千万元以上的资产 六 个人律师事务所由一个律师投资设立的 设立人对律师事务所的债务承担无限责任的律师执业机构 思考 能否将其归属于一人公司的范畴 为什么 1 个人律师事务所设立条件除应当符合律师事务所设计的基本条件外 还应当具备下列条件 1 设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师 2 有人民币十万元以上的资产 第十三章律师执业纪律 一 律师执业纪律的概念指律师在执业过程中应遵守的行为规则 二 律师执业纪律的基本内容 一 律师在其工作机构的纪律1 律师不得同时在两个以上的律师事务所执业2 律师不得私自接案 私自收费 二 律师在诉讼中与法官等的工作纪律 1 不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官有亲朋 同学 师生等关系 并不得利用这种关系影响案件的处理2 律师不得违反规定单方会见法官3 律师不得以各种非法手段向法官打听案情 不得误导当事人的诉讼行为4 律师不得明示或暗示法官为其介绍代理或辩护等法律业务5 不得向法官请客送礼 行贿或诱导当事人送礼行贿等6 不得假借法官的名义或以联络 酬谢法官为由 想当事人索取财物或其他利益 三 律师在与委托人 对方当事人的关系方面的纪律 1 应依法最大限度地维护委托人的合法权益2 应遵守诚实信用的原则 不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺3 律师不能接受自己不能办理的法律事务4 对于拟委托的事项或者要求属于法律或律师执业范围所禁止的 应当告知委托人并提出修改意见或拒绝5 不得在同一案件中双方代理 6 律师不得越权代理 不得利用委托关系从事与委托事项无关的活动7 无正当理由不得拒绝为委托人代理8 不得擅自转委托9 应当永久保密10 不得为委托人谋取法外利益 四 律师与同行之间的纪律1 不得以贬低同行的专业能力或水平等方式招揽业务2 不得以提供或承诺提供回扣等方法承揽业务3 不得利用新闻媒介或其他手段提供虚假信息或夸大自己的专业能力4 不得在名片上印有各种学术 学历 非律师业职称 社会职务以及所获荣誉等5 不得低价竞争 第十四章律师的权利 一 会见 通信权指在刑事诉讼过程中 律师所享有的与犯罪嫌疑人 被告人会见 通信 并了解有关案件情况的权利 会见权的法律依据 律师法 第三十三条规定 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起 受委托的律师凭律师执业证书 律师事务所证明和委托书或者法律援助公函 有权会见犯罪嫌疑人 被告人并了解有关案件情况 律师会见犯罪嫌疑人 被告人 不被监听 刑事诉讼法 修改 年 月 日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过 第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人 被告人会见和通信 其他辩护人经人民法院 人民检察院许可 也可以同在押的犯罪嫌疑人 被告人会见和通信 辩护律师持律师执业证书 律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人 被告人的 看守所应当及时安排会见 至迟不得超过四十八小时 危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 特别重大贿赂犯罪案件 在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人 应当经侦查机关许可 上述案件 侦查机关应当事先通知看守所 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人 被告人 可以了解案件有关情况 提供法律咨询等 自案件移送审查起诉之日起 可以向犯罪嫌疑人 被告人核实有关证据 辩护律师会见犯罪嫌疑人 被告人时不被监听 1 权利的适用范围 刑事诉讼 2 权利的主体 辩护律师及其他辩护人3 会见的对象 在押的犯罪嫌疑人 被告人4 权利行使的时间 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起5 辩护律师行使权利的程序 A 向看守所提出申请 B 提交材料 律师执业证书 律师事务所证明和委托书或者法律援助公函 C 看守所安排 至迟不得超过四十八小时 D 特殊案件须经侦查机关许可 在侦查期间的 危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 特别重大贿赂犯罪案件 6 注意 1 辩护律师行使该权利时 有不被监听的权利 其他辩护人则没有 2 辩护律师行使该权利 无需审批许可 其他监护人则需 二 阅卷权指律师作为辩护人所享有的查阅 摘抄 复制有关案卷材料的权利 阅卷权的法律依据 律师法 第三十四条规定 受委托的律师自案件审查起诉之日起 有权查阅 摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料 受委托的律师自案件被人民法院受理之日起 有权查阅 摘抄和复制与案件有关的所有材料 刑事诉讼法 修改 年 月 日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过 第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起 可以查阅 摘抄 复制本案的案卷材料 其他辩护人经人民法院 人民检察院许可 也可以查阅 摘抄 复制上述材料 人民检察院刑事诉讼规则 第二百八十三条 对于主要证据为书证 证人证言笔录 被害人陈述笔录 被告人供述与辩解笔录或者勘验 检查笔录的 可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分 鉴定书可以只复印鉴定结论部分 旧 刑事诉讼法 第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起 可以查阅 摘抄 复制本案的诉讼文书 技术性鉴定材料 可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信 其他辩护人经人民检察院许可 也可以查阅 摘抄 复制上述材料 同在押的犯罪嫌疑人会见和通信 1 权利的主体 受委托的律师及其他辩护人 代理人2 权利行使的时间 自案件审查起诉之日起或自案件被人民法院受理之日起 3 权利行使的方式 查阅 摘抄和复制4 查阅卷宗材料的范围 所承办案件的卷宗材料 而不仅限于诉讼文书和技术性鉴定材料 三 调查取证权指律师为了进一步了解 核实案情 依法向有关单位 个人进行调查 收集证据材料的权利 调查取证权的法律依据 律师法 第三十五条受委托的律师根据案情的需要 可以申请人民检察院 人民法院收集 调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证 律师自行调查取证的 凭律师执业证书和律师事务所证明 可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况 刑事诉讼法 修改 年 月 日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过 第四十一条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意 可以向他们收集与本案有关的材料 也可以申请人民检察院 人民法院收集 调取证据 或者申请人民法院通知证人出庭作证 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可 并且经被害人或者其近亲属 被害人提供的证人同意 可以向他们收集与本案有关的材料 第四十条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场 未达到刑事责任年龄 属于依法不负刑事责任的精神病人的证据 应当及时告知公安机关 人民检察院 律师调查取证的两种方式 第一 申请有关国家机关收集 调取证据或者通知证人出庭作证 条件 一是案情的需要 二是律师无法自行收集调取的证据 主要包括以下情形 1 申请调查收集的证据属于国家有关部门保存 须由人民法院 人民检察院依职权调取的档案材料2 涉及国家秘密 商业秘密 个人隐私的材料 3 因客观原因律师不能自行收集的其他证据材料 第二 自行调查取证 律师凭执业证书和律师事务所证明 可以向有关单位或者个人调查取证 注意 对一般证人单位取证 须经证人或者其他有关单位和个人同意 对被害人及经亲属取证 须经人民检察院或者人民法院许可 并且经被害人或者其近亲属 被害