自考2010版国际经济法概论 第七章.doc

第一节 国际货币金融法概说一、国际货币金融法的概念国际货币金融法：是调整国际货币金融关系的各种法律规范的总和。二、国际货币金融法的调整范围和内容1.调整范围：涉及国际间货币兑换、借贷、收付方式、结算、金融市场、货币体系以及金融机构等多方面的法律制度。2.国际货币金融法的内容：第一部分涉及国际货币法律制度。第二部分涉及国际资金融通的法律问题。国际融资的主要方式是国际贷款、国际证券投资、和国际租赁。第三部分涉及对跨国银行监管的法律制度。第二节 国际货币法律制度（重点）一、现代国际货币法律制度形成与发展（一）布雷顿森林体制的主要内容1944年7月，国际货币体系即布雷顿森林体制建立了一个以美元为中心的国际货币法律制度，其主要内容有：（1）采取黄金美元本位制。（2）确立可调整的固定汇率制。（3）设立资金支持制度。（4）力图取消经常项目的外汇管制。（二）牙买加体系对原基金协定有关国际货币法律制度规定的修改的主要表现主要表现在以下三个方面：汇率制度。第二，黄金问题。第三，储备资产。二、基金协定关于汇率安排的准则（一）一般义务基金协定第4条第1款规定：“鉴于国际货币制度的主要目的是提供一个便利国与国之间商品、劳务和资本的交流和保持经济健康增长的体制，鉴于主要目标是继续发展保持金融和经济稳定所必要的有秩序的基本条件，各会员国保证同基金和其它会员国进行合作，以保证有秩序的外汇安排，并促进一个稳定的汇率制度。具体说，各会员国应该：（1）努力以自己的经济和金融政策来达到促进有秩序的经济增长这个目标，既有合理的价格稳定，又适当照顾自身的境况；（2）努力通过创造有秩序的基本的经济和金融条件和不会产生反常混乱的货币制度去促进稳定；（3）避免操纵汇率或国际货币制度来妨碍国际收支有效的调整或取得对其它会员国不公平的竞争优势；（4）奉行同本节所规定的保证不相矛盾的外汇政策。”（二）监督制度布雷顿森林体系崩溃后，各国有权选择自己的汇率制度，基金协定对成员国规定的有关汇率制度的一般义务具有“软法”性质。基金协定第4条第3款规定：基金应监督国际货币制度，以保证其有效实行。为此，基金组织执行董事会就监督成员国的汇率政策提出了三条原则：第一，成员国有义务不得为妨碍国际收支的有效调整或从其他成员国取得不公平竞争利益而操纵汇率或国际货币制度；第二，成员国为消除外汇市场上的混乱状况时，须对外汇市场进行干预；混乱状态通常表现在本国货币汇率的破坏性短期变动；第三，成员国在采取干预政策时，应合理照顾其他成员国利益，包括其货币受到干预的国家的利益。基金协定第4条第3款同时规定：基金组织制定的监督汇率政策的原则应当尊重成员国国内的社会和政治政策。因基金组织的这种监督具有国际性，其重点理应放在成员国的对外经济状况方面。此外，出于监督各成员国汇率政策的需要，在基金组织提出要求时，各成员国应就汇率政策问题同基金组织进行磋商。（这被称为“第4条磋商”）五、基金协定关于国际储备的规定国际储备是一国政府用于弥补国际收支逆差、维持汇率稳定、偿还对外债务以及应付其他各种紧急支付而持有的，为各国所普遍接受的流动资产。国际储备资产形式主要有黄金、外汇储备、成员国在基金组织的头寸和特别提款权（SDR）。（一）特别提款权，是基金组织按各成员国认缴份额的比例分配的一种使用资金的权利，它是成员国在基金账户上一种用数字表示的人为资产。其主要特点有三：成员国分得特别提款权后，无须再向基金组织缴交任何其他资金；成员国在需要时，可以无条件地使用特别提款权；特别提款权归成员国长期所有。特别提款权采用“一篮子”货币定值，篮子中的货币为美元、欧元、日元和英镑。（二）特别提款权的分配特别提款权只分配给参加基金组织特别提款权账户并履行义务的成员国。特别提款权的持有者是指参加国、基金组织普通资金帐户以及其他实体。“其他实体”是指基金组织指定的非成员国、对一个以上成员国行使中央银行职能的机构和其他官方实体。（三）特别提款权的使用特别提款权可与黄金、外汇一起作为国际筹备，被称为“纸黄金”。第三节 国际融资协议的共同条款（重点）国际融资是一种跨国的借贷活动，主要包括国际贷款、国际证券投资和国际租赁等形式。国际融资协议共同性的标准条款，主要包括一、陈述和保证是指借款人就与融资协议有关的法律和商务状况向贷款人作出说明，并保证这些说明的真实性、完整性和准确性。其主要内容是：（1）对融资协议合法性的陈述与保证。（2）对借款人财务状况与经营状况的陈述与保证。二、先决条件是指贷款人发放贷款须以借款人满足有关约定的条件为前提。先决条件分为两类：（一）涉及融资协议项下全部义务的先决条件（二）涉及提供每一笔款项的先决条件三、约定事项指借款人允诺在货款期限内承担的一系列作为和不作为的义务。通过此类条款，货款人可以控制和督导借款人的经营活动，以保证借款人按期还本付息。主要包括：（1）消极担保条款。（2）平等位次条款。（3）稳健经营承诺条款。（4）财务约定事项。（5）贷款用途条款。（6）保持资产条款（7）保持主体同一性条款四、违约事件（一）违约事件：大致可分为实际违约和预期违约。1、实际违约是指借款人违反融资协议本身的规定，包括：到期不能还本付息，在贷款人给予的宽限期内仍未履行这一基本义务；陈述与保证失实，但在许多情况下，不包括微小失实的情形；违反约定事项，在宽限期内仍然不愿纠正或不能纠正；违反融资协议约定的其他事项，等。2、预期违约是指在融资协议约定的履行期限到来之前，借款人自身行为或客观事实默示其届时将无法履约或无法完全履约。预期违约事件主要有以下几项：（1）连锁违约。（2）借款人丧失清偿能力。（3）借款人所有权或控制权变动。（4）抵押品毁损或贬值。（5）借款人资产补征用或国有化。（6）借款人的状况发生重大不利影响。（二）违约救济融资协议通常规定，如借款人违约，贷款人可采取约定的救济措施（内部救济措施），包括：对尚未提取的借款，贷款人可予以取消，或暂时中止借款人的提款权；对已提取的款项，贷款人可以宣布偿还期提前，要求借款人立即还款（通称“加速到期”）；对逾期偿还的贷款，贷款人可以要求借款人支付约定的违约利息。 实践中，借款人虽有轻微违约行为，但只要它的信用仍然良好，贷款人往往会放弃本来可以主张的救济权利，以免借款人陷入连锁违约的困境，通称为放弃权利，简称为弃权。第四节 国际信贷协议一、国际定期贷款协议国际定期货款协议除了陈述与保证、先决条件、约定事项、违约事件等一切融资协议共有的保护性条款之外，还包括以下业务性条款，即交易内容和保障交易完成的条款。（一）首部。（二）定义。（三）贷款货币条款. 有四种形式：1单一贷款货币，即确定一种货币作为贷款货币；2选择贷款货币，即借款人在提款时可在约定的几种货币中选择一种货币或在贷款转期时选择另一种货币；3一揽子货币单位，即借贷双方在确定一种贷款货币的同时，又选择特别提款权作为该贷款货币的定植标准；4多种贷款货币，即贷款本身采用多种货币，每种货币各占一定比例。（四）贷款期限条款。国际定期贷款是中短期贷款，贷款期限一般为1-10年，最长不超过15年。（五）贷款金额条款。对于金额特别大的贷款，通常采用国际银团贷款方式。（六）贷款提取条款。一般采用分期提款的方式。（七）贷款利率和费用条款。贷款利率分为固定利率和浮动利率两种。贷款期限较长的国际定期贷款大多采用浮动利率计息（八）贷款偿还条款。大多采用分期偿还的方式（九）权利和义务转让条款。（十）税收条款。二、欧洲货币贷款协议欧洲货币贷款泛指一国银行以其非所在地国货币提供的货款。作为“离岸交易”，欧洲货币贷款最大的法律特点是不受贷款货币发行国的法律管制；由于欧洲货币贷款的市场风险较大，贷款人需要在贷款协议中增订保护自己利益的特殊条款：（1）补偿银行损失条款欧洲货币贷款采用“借短放长”方式，（2）市场动乱条款（3）保护利差条款具体情形：一是银行管理规章发生变化增加了贷款人的筹资成本。二是税法发生变化，增加了贷款人维持贷款的成本。（4）货币补偿条款（5）非法性条款此外，欧洲货币贷款协议还有货币选择条款、货币供应条款及贷款地点等特色条款。三、国际银团贷款协议国际银团贷款，又称“国际辛迪加货款”，是两家或两家以上的银行联合起来，组成集团，共同向借款人提供大额中、长期贷款的国际贷款的国际信贷方式。国际银团贷款主要采用直接参与型国际银团贷款基本程序及相关协议：1、委托组织银团贷款2银团成员的招募3贷款协议的谈判与签署国际银团贷款协议与一般性国际定期贷款协议及欧洲货币贷款协议的条款大部相同，主要区别在于，前者还包括调整银团各成员之间关系的条款，这些条款确立了：（1）按份之债原则（2）银团民主原则（3）比例分享原则4代理行的指定 四、项目贷款协议（一）项目贷款的种类。1、无追索权项目贷款2、有限追索权项目贷款 (二)项目贷款的结构1、双层次结构项目贷款。当事人包括：贷款人项目主办人项目公司贷款的安排是：第一层次，贷款人与项目公司订立贷款协议，由贷款人向项目公司提供贷款；第二层次，主办人与贷款人或项目公司签订以下三种担保协议，由主办人向贷款人提供相应的担保完工担保协议。是主办人与贷款人之间签定的协议投资协议。购买协议。是主办人与贷款人之间签定的协议。2、三层次结构项目贷款。当事人除主办人、项目公司和贷款人之外，还包括项目产品的购买人。贷款的安排是：第一层次，其做法与双层次结构项目贷款的合同安排相同；第二层次，项目公司与项目产品购买人签订远期购买协议（采用“提货或付款协议”方式），项目建成投产后，按协议卖出产品，用所得的货款偿还贷款人的贷款。第三层次，主办人向项目公司提供担保，保证购买人履行在提货或付款协议中承担的必须付款的义务。然后，由项目公司将提货或付款协议项下的权利连同主办人为该协议提供的担保，一并转让给贷款人。3、四层次结构项目贷款。其当事人较之三层次结构项目贷款多了一家贷款人全资拥有的金融公司。贷款的安排是：第一层次，贷款人与金融公司签订贷款协议，由贷款人向金融公司提供贷款，贷款金额相当于事先商定的项目公司拟借入的所需款项；第二层次，金融公司与项目公司签订远期购买协议，金融公司把从贷款人那里借到的款项付给项目公司，作为日后购买项目公司产品的预付款。项目公司由此而取得的资金，虽名义上为预付款，但由于其应就该项资金向金融公司支付利息，因此它仍具有贷款的实质；第三层次，项目投产后，项目公司向金融公司交付产品，金融公司则按提货或付款协议将产品转售给第三人，以所得的货款偿还贷款人的贷款；第四层次，主办人就项目公司依远期购买协议交付产品的义务向金融公司提供担保；或者就购买人在提货或付款协议中的付款义务向金融公司提供担保。最后，金融公司将上述提货或付款协议项上的权利连同主办人提供的担保全部转让给贷款人，作为偿还贷款的担保。第五节 国际证券的法律管制（重点）一、证券发行的审核制度各国对国际证券发行的审核基本分为以下两种类型：(一)注册制（公开原则） (二)核准制（实质审查原则）二、对信息披露的法律管制信息披露是指按照各国证券法的规定，证券发行人应真实、完整、准确和及时地说明其自身的财务状况、经营状况及发行证券的条件等。通常包括：a.发行人在证券发行时通过招股说明书履行信息披露义务；b.已发行的证券在证券交易所上市后，发行人应就其最新的财务状况和经营状况履行持续披露义务。1、虚假信息的披露的方式在我国，按照2003年最高法院的若干规定（后简称关于虚假陈述的规定）第17条，证券市场中的虚假信息披露包括四种情形：一是虚假记载；二是误导性陈述；三是重大遗漏；四是不正当披露，。在其他一些国家，除对已有事实的不实说明外，虚假信息披露还表现在：（1）对意图的说明。（2）预测。（3）意见。（4）对法律的说明。（5）概述。（6）遗漏。2、投资者的信赖。我国最高法院关于虚假陈述的规定第18、19条也借鉴了欺诈市场理论和信赖推定原则，在因果关系上设置了法律推定和举证责任倒置的机制。3、责任人，主要可分两类：一类是发起人、发行人或上市公司、控股股东等操纵发行人或上市公司进行虚假陈述的实际控制人。另一类是证券承销商、证券上市推荐人；发行人或上市公司以及证券承销商、证券上市推荐人中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等专业中介机构及其直接责任人。4、归责原则。根据最高法院关于虚假陈述的规定第21-24条，首先对上述第一类虚假陈述责任人，采取“无过错责任”原则，即只要此类人有虚假陈述行为，并使投资者在证券交易中遭受损失的，不管他们有无主观过错，均得承担责任。其次，对上述另一类责任人的虚假陈述，采用“过失责任”的归责原则。三、对证券商经营业务的法律管制对证券商业务范围的管制主要涉及其内部分业和外部分业两大问题：1、内部分业问题，职能主要有三：一是经纪职能；二是自营职能；三是承销职能2、外部分业问题。 四、对证券欺诈的法律管制(一)操纵证券市场及类似行为操纵证券市场是指制造虚假的交易繁荣和交易价格，以便从中牟取利益或减少损失的行为。比较常见的有：(1)洗售(2)合谋(3)联合操纵 (4)扎空 (5)倒卖 (6)倒腾 (二)内幕交易它又称知情交易，是指公司内部人员及其他有关人员，利用能够影响本公司证券价格的非公开信息，非法进行证券交易而获利的行为。对内幕交易的法律管制涉及：1、内幕交易的构成（1）内幕人员：一是传统内幕人员；二是准内幕人员；三是受害者。（2）内幕信息它是指会影响公司证券价格的与该公司有关的未公开的特定信息，其构成要件包括：第一，必须是内幕人员在进行内幕交易之前未公开的信息。第二，必须是准确信息，而不是谣言，也不属于一种推测。第三，必须是与公司有关的特定信息，而不是该公司业务、该行业或该国经济发展趋势的一般信息。第四，必须是能引起公司证券价格波动的敏感信息或重要信息。（3）交易的行为（4）知情第六节 国际融资担保制度（重点）一、见索即付保证它是指一种独立于基础合同(融资协议)，一旦主债务人(借款人)违约，债权人(贷款人)无须先向主债务人(借款人)追索，即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的担保方式。(一)特点它是集中体现在其独立性上，即担保责任与基础合同相分享的法律特性，这也反映了对债权人（抵押权人）利益的保护。1、是一种持续的保证。2、不可撤销的保证。3、无条件的保证。二、备用信用证它是开证人(保证人)应申请人(债务人)要求，向受益人(债权人)开出的，凭受益人提交的与信用证条款相符的单据(债务人的违约证明书及其他单据)付款的一种独立的书面承诺。1998年，国际商会正式公布了国际备用信用证惯例（ISP98），于1999年元旦正式生效。备用信用证与见索即付保函的比较备用信用证在法律性质上几乎等同于见索即付保函，都具有独立性、单据化及不可撤销性特点。因此联合国独立保函和备用信用证合称为“承保书”。但二者适用的国际商会编纂的惯例不同。备用信用证可适用国际备用信用证惯例、跟单信用证统一惯例、见索即付保函统一规则；而见索即付保函只能适用见索即付保函统一规则；在英美法系国家，二者生效的条件也不同，对见索即付保函的开具有对价要求，而对备用信用证即使无对价也可成立。此外，备用信用证有比见索即付保函更广的用途。（二）备用信用证与商业跟单信用证存在着明显不同：第一，商业跟单信用证是一种国际支付方式，受益人（卖方）履行交货义务后凭提单等商业单据要求开证行支付货款；而备用信用证是申请人（如借款人）未履约时，由开证人凭受益人（如货款人）提交的申请人违约证明书等单据支付赔偿。但往往是“备而不用”，具有保函性质。第二，备用信用证的开证人不限于银行，也可以是非银行机构，而根据跟单信用证统一惯例，商业跟单信用证的开证人只能是银行。第三，在商业跟单信用证项下，在申请人（买方）赎单之前，开证行持有的由受益人（卖方）提交的提单等代表货物所有权的单据成为自然的质押物，是开证行实现债权的重要保障；除非有反担保，否则，备用信用证的开证人对借款人的追偿权只能是无担保债权。三、浮动抵押它是指债务人以其现有的或将来取得的全部或某一类财产为债权人设定的一种担保物权。一旦债务人违约、破产或进行清算，债务人的资产便“固定化”，成为贷款人可接管或处分的担保物。（一）优点（1）对贷款人的益处首先，浮动抵押的资产为债务人现有或将来可能有的全部资产或某一类资产，其资产范围比一般固定物权担保的担保物范围广，从而对贷款人债权的实现更有保障。其次，如采用一般物权担保，贷款人实现抵押权的主要方式是将某一特定担保物折价或拍卖、变卖，以所得价款受偿；如为浮动抵押，除了可以上述方式处分抵押财产之外，贷款人可派员接管借款人的全部资产，继续进行经营。如经营成功，贷款人则可从中获利，贷款风险缩小。再次，如借款人违约，贷款将可能导致债权人全面接管其企业、公司，这可促使借款人努力经营，尽量避免违约行为，以致最终有利于防止贷款风险的发生。（2）对借款人的益处：对借款人而言，采用浮动抵押的最大好处是，无须向贷款人转移抵押财产的占有权、使用权和日常经营中的处分权从而在相当程度上保证了自己对公司、企业的自主经营管理；如为一般特权担保，借款人便不能随意处