不安抗辩权和预期违约的区别(自己写的).doc

(三)预期违约与不安抗辩权的比较预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度;都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会经济秩序的功能。下面分类加以比较论述。1.明示预期违约和不安抗辩权的比较明示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务。由此可以得出结论：由于明示预期违约所涉及的范围既不为不安抗辩制度所包含，又不为履行拒绝所包含，本文所指履行拒绝是指在合同履行期到来后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务，因此这一范围是大陆法系国家法律调整的一块盲区。但令人欣慰的是，这一点在我国新的合同立法中已予以补正。2.默示预期违约和不安抗辩权的比较默示预期违约和不安抗辩权很相似，两种的调整范围有交叉之处，共同点在于：两者都是在订约之后至履行期届满之前这段时间内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，而后者并无明确表示;两者都可以暂时中止履行合同，并要求对方做出履约的充分保证。然而两者也有以下重大区别：(1)前提条件不同行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示预期违约无此前提。(2)行使权利主体不同。行使不安抗辩权的主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务的一方。而合同任何一方都可提出预期违约。(3)行使权利所依据的原因不同。行使不安抗辩权的根据是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而默示预期违约不限于此，所依据的理由主要有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约;其二，商业信用不佳，有不能履约的危险;其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。(4)法律救济方法不同。行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付，但若对方不提供履约保证，债权人可否解除合同，法律没有规定。默示预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同。(5)过错是否为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，而默示预期违约的成立要求违约方主观上有过错。从以上比较可以看出，默示预期违约规则基本上克服了不安抗辩制度的缺陷，显然是优于不安抗辩制度的。而不安抗辩制度也为预期违约规则的完善提供借鉴，即过错不应成为默示预期违约的构成要件。3、 预期违约与不安抗辩权之比较通过对预期违约制度的考察，可以发现其与不安抗辩权在解决双务合同中另一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上具有相同的机能。但是，两者也存在相当的差异，且各有优势。预期违约与不安抗辩权的主要区别如下：首先，前提条件不同。英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。正是因为存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。我国合同法第六十八条坚持了大陆法不安抗辩权的这个前提。其次，适用事由不同。依大陆法，行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。我国合同法第六十八条所规定的先履行一方可以行使不安抗辩权的几种情况，诸如经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情况，明显地借鉴了英美法预期违约的若干规则。再次，过错是否为构成要件上不同。预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。我国合同法第六十八条基本上不考虑当事人的主观过错问题，与大陆法理论一致；而在第六十九条所规定的解除合同条件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。最后，法律救济不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益作出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人是否可以解除合同，如前所述，大陆法系各国对此规定得相当模糊，判例和学说也存在肯定说与否定说之争议。我国合同法在这个方面基本持肯定说的立场，明显地受到英美法之预期违约规则的影响。首先，前提条件不同。预期违约，不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法对对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，不安抗辩权存在当事人的债务履行顺序先后之分。正是因为存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。 其次，适用事由不同。行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。 再次，过错是否为构成要件。预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。再者，时间要件不同。不安抗辩权要求应当先履行一方当事人的合同义务已到履行期。这是因为，如果先履行一方当事人的合同履行期限尚未届至，择期可以根据期限规定进行抗辩，不必援用不安抗辩权。而在预期违约中，违约的时间必须是在合同有效成立之后只履行期限届满之前。 当然，还有一个最明显的区别是两者的权利主体不同。不安抗辩权的权利主体是先履行义务的一方当事人。作为不安抗辩权的权利主体，在履行合同过程中，必须要有证据证明后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而难以对待给付，没有确切证据中止履行的，要承担违约责任；而预期违约的权利主体是明确表示不履行合同或预期不能履行合同一方的对方当事人。且不牵扯此类举证问题。 最后，法律救济不同。对于预期违约，非违约方救济自己受到伤害的期待债权的方式有两种：（一）在履行期限届满之前要求违约方承担预期违约责任。（先期起诉权）这样可以及早保护自己的利益，例如可以要求对方实际履行、支付违约金、定金、赔偿损失等。（二）在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。因为预期违约方仍有履行合同义务的可能性，如果另一方当事人愿意等待，法律也不做强制，可以等到预期违约方实际违约时在要求其承担责任。当事人可以根据自己的实际需要核对违约方的了解，任意选择其中的一种救济方式。而在不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，并且及时通知对方。对方提供适当的担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。第一，不安抗辩权以双方当事人履行债务的时间要有先后之分为先决条件，只有应先履约的一方才能行使。预期违约则不然，同样适用同时履行的双方合同各方当事人。无论是依合同先后履约或同时履约的任何一方当事人，都可以在对方事先违约时中止履行自己的义务。 第二，两者在适用主体上之不同，前已述及不再赘述。 第三，两者依据的原因不同。大陆法主要是以财产状况减少为不安抗辩权发生的原因;英美法上的预期违约所依据的理由是一方声明不履约以及债务人在准备履约过程中的行为表明其将不履约。 第四，两者的救济方法不同。不安抗辩的救济方法是有不安抗辩权的一方可以中止自己对对方的给付。但是，一旦对方提供了充分的担保，即应继续履行合同义务。预期违约的救济方法是债权人有解除合同和立即索取赔偿的权利。整理后_ (1)前提条件不同行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。(2)行使权利主体不同。行使不安抗辩权的主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务的一方。而合同任何一方都可提出预期违约。(3)行使权利所依据的原因不同。行使不安抗辩权的根据是后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。而预期违约所依据的理由是一方声明不履约以及债务人在准备履约过程中的行为表明其将不履约。 （4）时间要件不同。不安抗辩权要求应当先履行一方当事人的合同义务已到履行期。这是因为，如果先履行一方当事人的合同履行期限尚未届至，择期可以根据期限规定进行抗辩，不必援用不安抗辩权。而在预期违约中，违约的时间必须是在合同有效成立之后至履行期限届满之前。 (5)过错是否为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可