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第一章劳动法基础理论 本章要点 劳动法的产生过程 建立市场经济要求重视劳动法学 研究与学习劳动法学的指导原则与方法 树立新的观念 提高劳动法学的研究水平 2020 3 22 1 第一节劳动法的产生过程 一 劳动法产生的前提 劳动力与生产资料相分离 归属不同主体 劳动力的所有者劳动法劳动关系劳动合同劳动力的使用者劳动条件 2020 3 22 2 二 劳动法阶段 可分为强迫劳动时期 雇佣契约时期和工厂立法时期三个阶段 1 强迫劳动时期特点 基于公法之支配关系 并无私法上意义 劳动者之地位等于法律上的物 具体包括两个阶段 1 奴隶阶段2 封建阶段 2020 3 22 3 人身所有 奴隶主 汉穆拉比法典 奴隶 2020 3 22 4 封建主 农民 人身依附 2020 3 22 5 2 雇用契约时代基本特征 1 劳动关系视为平等主体间的劳务与报酬的交换关系 系一种纯债权债务关系 2 劳动成为买卖关系中的商品 2020 3 22 6 契约关系 雇主 雇工 雇佣契约 私法 2020 3 22 7 一 劳工法规阶段 资本原始积累 雇佣法律制度萌芽 14至16世纪标志 1349年英国爱德华三世颁布的 劳工法规 特点 1 以国家强制手段迫使被剥夺土地的农民到资本家的工厂做工 即强迫劳动者同资本家建立雇佣劳动关系 英国亨利八世时期曾明文规定 对流浪者给予鞭打 如再度流浪 则被捕 除了鞭打 还要割去半只耳朵 三度流浪就要当作重犯罪人或社会敌人处死 2020 3 22 8 2 规定最低工时和最高工资 强化雇佣剥削英国伊丽莎白女王统治时期颁布的 学徒法 规定 在法定限额以上支付工资的要受到处罚 其中取得工资这笔支付工资者要受处罚更为严厉 对前者判处监禁22日 而对后者判处监禁10日 2020 3 22 9 公法 劳工法规的本质强制建立劳动关系 乞食证 反劳工法规 不认为是劳动法的起源 2020 3 22 10 二 民法阶段 资本主义自由竞争 背景 资本原始积累结束 资本主义生产关系开始稳定 经济政策 古典自由主义立法 强调私法自治 主张劳动关系由雇佣契约调整 1804年 法国民法典 将雇佣关系称为 劳动力租赁 该法典第1710条称 劳动力租赁者 谓当事人约定 一方为他方完成一定的工作 他方约定支付报酬的契约 回到私法的轨道 2020 3 22 11 拿破仑法典 法国民法典 劳动力租赁房屋租赁 房东 所有权房客 使用权租赁 契约自由 2020 3 22 12 三 工厂立法时代标志 1802年英国颁布 学徒健康和道德法 该法于1819年修正后禁止雇用9岁以下的儿童 16岁以下的儿童最高工作时间为12小时 该修正案仅适用于纺织行业 意义 这是第一个为保护劳动者利益而制定的法规 特点 仅适用于纺织行业 内容仅限于卫生与教育条款 2020 3 22 13 英国1802年的 学徒健康和道德法 规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过12小时 2020 3 22 14 这一立法标志着英国出现了一种新的立法倾向 被称为 工厂立法 2020 3 22 15 一 工厂立法的特点 1 以保护弱势劳动群体为宗旨 2 仅适用于部分劳动强度大的企业和行业 3 通过工时上限和工资下限 限制资本家的剥削程度 重新回到公法的轨道 2020 3 22 16 二 产生原因1 社会基础产业雇佣关系的主导地位 组织性 从属性 社会性 2 雇用契约法调整的不足 1 自由的契约以契约背后平等的当事人为前提 2 劳动关系的特殊性 具备一般债权债务关系中所没有的特殊的身份因素 标的的特殊性 从属性 除个人要素外 还包含有高度的社会要素 劳资矛盾 国家的劳动力资源 内需 2020 3 22 17 三 意义1 国家对劳动关系的公权力介入 2 对劳动者倾斜保护为本质特征的劳动立法产生 2020 3 22 18 第二节西方各国劳动立法的发展 一 19世纪后半期的劳动立法1 工厂法的发展制定工厂法的国家不断增多 适用范围逐渐扩大至所有工矿业 内容逐渐充实 增加了一些过去没有的内容 如安全卫生 工资支付 工人教育等 2 工会法的演变经历了绝对禁止 相对禁止 完全承认三个阶段 到19世纪后半期 欧洲多数国家已承认工会为合法组织 对工会的行动也给予一定的自由 分歧主要在罢工权 2020 3 22 19 3 劳动争议处理法的出现19世纪后半期 英美法等相继设立劳动争议调解 仲裁的专门机构 4 社会保险立法的开端19世纪末 德国率先实行社会保险制度 先后制定残疾保险 伤害保险 老年和残疾保险的专门法规 随后 英法等国制定了工人伤亡事故赔偿的法规 2020 3 22 20 二 20世纪后半期的劳动立法1 劳动法的体系进一步完整 2 各国宪法逐渐对公民的劳动权作出明确规定 3 劳动标准 社会保障 就业保障 反对歧视方面立法的发展尤其突出 2020 3 22 21 三 当前劳动法律制度的基本特点1 国家制定劳动基准法 强调雇主对国家公法上的义务 以保护劳动者 2 制定代表高度社会意义的劳动契约法 3 以集体谈判制度 协约自治处理劳资问题 4 实行社会保险政策 将劳动损害赔偿转变成一种强制分担危险的保险制度 5 设立劳动法庭 通过特殊司法途径防止劳资冲突所可能引发之社会问题 2020 3 22 22 四 未来劳动法的发展趋势1 扬弃意识形态的枷锁 阶级斗争 劳资合作 务实2 以社会安全体系为基础 劳动问题 社会法范畴 社会安全网里程碑 1952年国际劳工组织的社会安全最低基准公约 正式将社会安全制度纳入国际劳动基准的范畴 意义 大多数人不必以自由换生存 强有力的社会安全体系将代表了生存权的基本保障 2020 3 22 23 3 经贸全球化的冲击过去的劳资关系体制 以内国为基础冲击 资本的跨国与本国失业 劳资关系本身成为国际竞争对象 跨国就业与对国际劳动关系的规范需求 4 劳资关系的组成与结构亦受影响劳资关系的游戏规则 工会的组织动员方式 2020 3 22 24 第三节劳动法的概念及调整对象 一 基本概念 一 劳动力人所具有的 在生产使用价值时运用的体力与脑力的总和 特征 1 人身性 以劳动者人身为载体 2 无法储存 3 劳动力一经支出无法收回 4 再生产具有不可间断性 与生命的存续是同一个过程 作为生活维持的唯一来源 与生存关系密切 2020 3 22 25 二 劳动法中的劳动力1 劳动法中的劳动力含义 劳动法意义上的劳动者 纳入雇主组织体系中 在雇主的指挥管理下为劳动力的给付并以此为主要生活来源的劳动力给付者 即 被雇佣者 与 雇主 相对应 国外多称为雇工 劳工 我国多称为职工 广义 具有劳动权利能力与劳动行为能力的公民 2020 3 22 26 2 劳动法中的劳动力要素 主体 以雇工或职工的身份所从事的劳动 排除 现役军人的军工劳动 罪犯 劳教人员 战俘的劳役劳动 家庭成员的家务劳动 履行出版约稿 加工承揽 技术咨询等义务的劳务活动 履行抚养 扶养 赡养义务的劳动等 3 目的 一种职业劳动 以谋生为目的 即 有偿性 为获得劳动报酬并以此为生活主要来源而相对固定在一定劳动岗位上所从事的劳动 排除 义务劳动 其他无偿劳动 有一定物质补偿但不以为为谋生手段的劳动 2020 3 22 27 4 形式 用人单位指挥管理下的集体劳动 即 从属性 所有员工由雇主组织起来并在雇主指挥或委派下 以雇主的名义共同从事劳动 员工的劳动受单位内部规则的约束 受单位意志的支配 另 组织性 社会性 2020 3 22 28 劳动力的特征 劳动力的存在具有人身性 劳动力的形成具有长期性 劳动力的储存具有短期性 劳动力的再生产具有不可间断性 劳动力的支出具有可重复性和不可回收性 2020 3 22 29 二 劳动法的基本特征 1 公法与私法兼容雇佣合同 劳动合同劳动合同的基础性地位并未消失 劳动关系仍须遵循债的一般规则 受政府强力干预 2020 3 22 30 2 劳动者利益保护的倾斜性原因 1 劳动者的弱势地位 2 劳动关系的从属性 人身属性 劳动力承载着劳动者的生存权倾斜保护 经营利益让位于生存利益 三 法律规范的多样性缘由 劳动关系调整机制的层次性 2020 3 22 31 劳动法 调整 劳动关系 与劳动关系密切联系的其他社会关系 三 劳动法的调整对象 2020 3 22 32 劳动关系的含义 劳动关系 人与自然 人与人 劳动者与劳动者 劳动者与用人单位 劳动关系指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的社会关系 2020 3 22 33 劳动关系的特征 劳动关系的当事人一方是劳动者 另一方是用人单位 劳动关系产生于劳动过程 劳动关系兼有人身与财产双重关系的属性 劳动关系具有纵向关系与横向关系相互交错的特征 2020 3 22 34 劳动关系 与 与劳动关系密切相关的其它社会关系 1 劳动关系主要特征如下 1 双方主体明确 固定一方为劳动力所有者 支出者 让渡劳动力的被雇佣者 另一方为生产资料占有者 劳动力的使用与支配者 资本的受益者 2020 3 22 35 2 内容固定一方将其劳动力交由相对方使用 由相对方支付工资 报酬 使用的方式仅限于依法将劳动力与生产资料相结合 3 平等性与从属性兼容劳动者成为雇主的职员 被纳入雇主的组织体系之中 雇主成为劳动力的支配者与管理者 劳动过程是在雇主的指挥与管理下进行的 受雇主意志的支配 2020 3 22 36 4 对抗性与非对抗性兼具工资福利最大化 利润最大化 利益共生 相互依存 核心标准 从属性 有偿性 2020 3 22 37 2 与劳动关系密切联系的其他社会关系 附随劳动法律关系 劳动行政法律关系 劳动服务法律关系 工会活动法律关系 2020 3 22 38 类型 1 劳动行政关系 2 劳动服务法律关系 劳动服务主体与雇主 劳动者之间由于为劳动关系的运行提供服务而发生的社会关系 3 劳动团体关系 指劳动者团体与其成员之间 雇主团体与其成员之间 由于协调劳动关系而发生的社会关系 4 劳动争议处理关系 劳动争议处理机构与劳动争议当事人之间因调解 仲裁而生的社会关系 2020 3 22 39 第三节劳动法的基本原则 一 劳动权平等原则 1 就业促进法领域 平等就业 反对就业歧视 2 劳动基准法领域 均等待遇 同工同酬 劳动条件平等劳动基准法 有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生等劳动条件最低标准的法律规范的总称 2020 3 22 40 二 劳动自由原则 1 劳动合同法领域 契约自由 2 集体合同法领域 结社自由 团体自治团体自治以公民结社自由的基本权利为前提 包括两方面内容 其一 工会团体的人格独立 排除国家非正当的干涉 独立于雇主 其二 工会团体的行动自治 3 劳动基准法领域 禁止强迫劳动 2020 3 22 41 三 倾斜保护原则 1 劳动合同法 解雇保护 2 劳动基准法 基准法定 意在设定当事人意思自治的界限 3 劳动争议调解仲裁法 对劳动者的救济保障 如举证责任倒置 2020 3 22 42 第四节劳动法的法律地位 所谓的法律地位问题 源于部门法的划分 一 劳动法是一独立的部门法通说 劳动法是宪法统率下的与民法 经济法 行政法并列的一个独立法律部门 理由 其一 劳动法具有独特的调整对象 其二 劳动法具有其它法律部门所不可取代的功能和重要性 关系人的生存 其三 劳动法具有作为独立法律部门的传统 2020 3 22 43 二 劳动法与社会法的关系 社会法 的概念 1 作为独立法律部门的社会法 劳动法 社会保障法 2 作为法律群体的社会法 即包括第三法域中除经济法之外的其它法律部门 如劳动法 社会保障法 教育法 卫生法 环境法等 2020 3 22 44 三 劳动法与民法 经济法 行政法的关系既源自民法 又超越民法 劳动法与民法 经济法 行政法的联系 调整对象的交叉 遵循某些共同的原则 在调整方法上可以有条件的通用 区别在 调整对象不同 基本原则不同 2020 3 22 45 3 作为法域的社会法 广义 即介于公法与私法间的第三法域 经济法 环境法等包括其中 4 作为法律观念的社会法 除第三法域外 还包括公法和私法中的法律社会化现象 社会法 为解决社会问题而制定的 具有普遍社会意义的 以社会利益为本位的法律 针对 市场化与工业化所带来的职业风险 社会风险 核心 社会保障法 2020 3 22 46 用人单位 劳动者 各种类型企业 个体经济组织 劳动者 劳动者 国家机关 社会团体 公务员 非公务员 工勤人员 其他劳动者 事业 企业化管理 比照公务员制度 劳动者 非工作人员 工作人员 工作人员 非工作人员 第五节劳动法的形式 渊源 及适用范围 2020 3 22 47 劳动法的适用范围 劳动法 第2条 特殊主体 农村劳动者 现役军人 家庭保姆 外国人 经商的农民 企业职工 务农的农民 享有外交特权和豁免权的 企业就业的 2020 3 22 48 上海 首例退休人员工伤认定案 案情简介 陈老师退休后受聘上海商业会计学校 成为客座英语老师 她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地 经医院诊断为左肱骨外科颈骨折 陈老师为退休人员 这次受伤到底算工伤还是民事侵权 学校和上海市黄浦区劳动保障局各执一词 2007年8月23日 上海市黄浦区人民法院就全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决 退休人员被事业单位聘用的 工作时受伤属工伤 2020 3 22 49 上海商业会计学校称 其系事业单位 陈老师是学校聘用的已退休人员 学校承认陈老师确实在学校被撞骨折 但学校与她没有劳动合同 双方只存在民事劳务关系 不存在劳动关系 因此不符合申请工伤认定的条件 学校提出 陈老师在校园内被学生撞倒致伤的事故是他人侵权造成 可提出民事损害赔偿请求 但不应通过工伤认定途径解决 因此 学校并未按有关规定在3日内向区劳动局提出工伤认定申请 2020 3 22 50 2006年8月 陈老师直接向上海市黄浦区劳动局申请工伤认定 因为学校与陈老师对双方是否存在劳动关系发生争议 在向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁后 劳动局于2006年9月中止了工伤认定审查 期间 陈老师分别向区劳动仲裁委员会和法院申请确认事实劳动关系 均被告知 不予受理 2006年12月 区劳动局恢复工伤认定审理 经调查核实 于2007年1月作出工伤认定结论 根据上海市劳动和社会保障局颁布的 关于特殊劳动关系有关问题的通知 区劳动局认定商业会计学校与陈老师之间存在特殊劳动关系 因此 陈老师的伤属于工伤 商业会计学校又向黄浦区人民法院提起诉讼 要求撤销关于陈老师的工伤认定 2020 3 22 51 黄浦区法院对有关规范性文件审查后认为 关于特殊劳动关系有关问题的通知 是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内 针对本市劳动力市场的实际状况 为解决实际问题而作的规定 该规范性文件经上海市人民政府审查 认为符合相关行政法规 规章的基本精神 未创设新的法律关系 不违反法律规定 故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认陈老师是商业会计学校雇用的退休人员的事实 既有区劳动局出示的工作人员胸卡 会议通知 工资存单等证据予以证实 又有陈老师本人的陈述相印证 同时 商业会计学校对此亦不曾否认 故根据上述规范性文件的规定 法院认为 陈老师与商业会计学校之间已形成了特殊劳动关系 此外 无论陈老师提出民事损害赔偿与否 均不妨碍区劳动局依其申请 作出工伤认定的具体行政行为 2020 3 22 52 最终 法院认为区劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权 被诉工伤认定结论认定事实清楚 行政程序合法 适用法律正确 依法应予维持 2020 3 22 53 点评 用人单位返聘退休人员 一般作为劳务关系处理 不会作为劳动关系看待 而工伤认定一般以认定双方之间存在劳动关系为前提 没有劳动关系就谈不上工伤的问题 至多作为民法通则中的人身侵权损害赔偿来处理 因此 针对退休人员 一般不存在工伤的问题 本案的特殊之处在于 地方立法将用人单位雇佣退休人员等劳动者的关系界定为特殊劳动关系 同时 相关执法部门打破了认定工伤及劳动关系的传统劳动法理论 首次肯定了退休返聘人员的工伤 该案对于完善 推动我国劳动法制建设及理论研究有着积极的意义 BACK 2020 3 22 54 讨论 飞行员与民航公司的关系是否受劳动法调整 飞行员与民航公司的关系是不是劳动关系 如是 与一般劳动关系有何区别 是否受劳动法调整 2020 3 22 55 背景 自2003年民航总局批准成立鹰联 春秋和奥凯等民营航空公司以来 飞行员辞职 跳槽 一波未平 一波又起 据不完全统计 到2006年仅国内三大国有航空公司就有百余名飞行员提出辞职 而因飞行员辞职问题引发劳动仲裁与诉讼的案件也屡见不鲜 其中颇具代表性的案件主要包括 2005年年底 国航浙江公司 机长 辞职 引起网上大讨论 2006年 6月东航青岛分公司飞行员 绝食 辞职 8月东航江苏分公司18名机长 集体 辞职 2007年8月 东航武汉分公司13名飞行员跳槽 遭索赔1 05亿元 2008年 1月国航飞行员温先生因出国定居提出解除劳动合同 创下辞职零赔付的先河 3月31日 东航云南分公司飞行员 罢飞 事件 18架客机离奇返航 至少1500名乘客出行受影响 一时间 罢飞返航 事件成为各大媒体的头条新闻 2020 3 22 56 总之 飞行员辞职 跳槽 纠纷在数量上逐年增多 在范围上由国有民航公司扩及民营航空公司 如2008年3月东星航空公司11名机长集体 告假 在动机上既有 纯粹 的辞职纠纷 也有 跳槽 纠纷 尤以后者居多 在手段上 除依法诉诸劳动仲裁与诉讼外 还包括若干制度外手段 如

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