行政公诉权客体范围的界定.doc

3行政公诉权客体范围的界定刘润发刘拥摘 要:行政公诉权客体范围是一个颇为复杂的难题。由于行政公诉权客体涉及权力(利)的方方面面 ,加之 ,行政公诉权主体自身能力有限 ,行政公诉权客体范围应当是有限的。根据行政诉讼的功能 ,结合行政执法和公民权利意识的现状 ,行政公诉权客体范围应当主要限于涉及国家利益、社会公共利益以及具有社会公益性质的重大行政案件 ,即包括侵害国家和社会公共利益的违法行政作为或不作为(包括部分抽象行政行为)的案件。关键词:行政公诉权 客体范围 行政违法 公共利益中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009 - 5675(2009)06 - 078 04行政公诉权客体是指行政公诉权主体(即是指检察机关)提起行政公诉所指向、影响、作用的对象或范围。行政公诉权是一种国家权力 ,也是一种国家诉权。根据行政公诉权的本质属性 ,参照国外行政公诉权客体范围的立法例 ,理性考量行政公诉权客体范围的各种因素 ,行政公诉权客体应当是涉及公共利益的行政主体的行为 ,即包括违法的行为 ,也包括合法的行为。一、国外行政公诉权客体范围的立法考察西方发达国家检察机关参加行政诉讼的目的是为了保护国家利益和社会公共利益 ,不过 ,他们参加行政诉讼的范围和权限是有所不同的。一般来说 ,在民事诉讼和行政诉讼中 ,检察机关参与或者提起的诉讼均为涉及国家和公共社会重大利益的案件 ,以及法律规定由检察机关参加的其他案1件。 大陆法系国家行政公诉权客体的范围比较广泛。法国检察机关参加行政诉讼案与民事诉讼案的相同之处就在于 ,它们都涉及到国家或社会的公共利益 ,或者是与公益有关的重要的公民权益。在参加行政诉讼的职权范围方面 ,法国检察官有权参加一切涉及到社会公共利益和公民权益的行政诉讼案。德国检察机关参与行政诉讼的情况与民事诉讼大致相仿。他们参与行政诉讼的范围几乎不受限制 ,但其目的2乃是维护公共利益。 英国检察机关介入行政诉讼的职权范3围比法国、德国检察机关的这种职权范围狭小。 在大多数情况下 ,英国行政诉讼案件都是由利害关系人提起。检察机关只是为了保护国家或社会公共利益时 ,才被允许提起行政诉讼。根据法律规定 ,美国联邦总检察长和州检察长可以参与影响公众利益的国会法案违宪的任何诉讼。从各国行政公诉权客体的范围分析 ,行政公诉权客体范围主要限于公共利益的司法保护。寻根究源 ,主要原因是西方发达国家的行政法制监督体系较为完备。一方面 ,西方发达国家注重加强对行政权的规制 ,另一方面 ,这些国家行政救济手段的多样性为公民寻求公力救济提供了可能性。可见 ,行政公诉权客体范围的有限性是当今世界各主要国家的普遍做法。国外行政公诉权客体范围的立法例无疑对界定我国行政公诉权客体范围具有重要的借鉴作用。二、确定行政公诉权客体范围的因素行政公诉权客体范围是一个国家政治、经济、文化及法制状况的综合反映。它要受社会需求、权力结构和审判职能的约束。其中 ,最主要的还是涉及到行政权与审判权的关系。在确定行政公诉权客体范围时 ,既要充分考虑行政权与公民权的互动 ,又要兼顾行政公诉权与立法权、行政权、审判权的行使边界。根据行政诉讼的功能 ,结合行政执法的现状 ,行政公诉权客体范围应考虑以下几个方面的因素:(一)我国政治制度的特点我国国体是人民民主专政的社会主义国家 ,政体是人民代表大会制度。人民代表大会是国家的权力机关 ,行政机关是权力机关的执行机关 ,对权力机关负责 ,受权力机关监督因此 ,对于宪法和相关组织法规定的属于国家权力机关的事项 ,一般不宜纳入行政公诉权客体的范围。行政公诉绝不是国家对所有行政主体的行为的起诉垄断 ,它只有在特定条件下、对特定情形的案件拥有起诉权。因而 ,它不仅不会妨害公民、法人和其他社会组织提起行政诉讼 ,而且也是健全我4国行政诉讼的重要途径。 为了防止滥用诉权 ,影响行政效率 ,行政公诉权客体范围应当以法律有特别的规定为前提这样 ,既体现检察机关对行政行为的合法性实行法律监督的职责 ,又有利于及时化解行政纠纷与社会冲突。(二)行政权与司法权的界限司法是社会公正的最后一道防线 ,这是法治原则的内在要求。法治概念的内涵之一是行政机关服从司法机关的终局裁决。在我国古代奴隶、封建社会中 ,司法权从属于行政权 ,即司法权远远弱小于行政权以至于缺乏足够的制约能力 ,因而无法谈及行政诉讼制度。就行政权自身而言 ,现代行政权实际上在实行着既扩权又削权、放权;既限权、控权又5参权、分权、还权的复杂演变。 如果行政机关行使职权的状况优良或自我监督的机制比较完善 ,行政公诉权客体范围就可能要缩小。反之 ,行政公诉权客体范围就可能要扩大。(三)行政主体行为的可诉性行政诉讼的中心任务是解决被诉行政主体行为的合法性问题。如果没有可诉的行政主体的行为的存在 ,检察机关行使行政公诉权就没有任何意义。大陆法系国家的立法都是从行政诉讼的角度来界定行政行为的 ,无论是作为学术探讨层面上的行政行为 ,还是作为法律意义上的行政行为 ,在内涵与外延上都保持一致。在英美法系国家 ,虽然不太关注行政行为的理论探讨 ,但在立法和司法实践中仍然不可回避这一问题。在我国 ,行政行为可诉性是指行政主体作出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序6的一种本质属性。 它包括可诉性行政行为与可诉性不作为。通常 ,行政行为的可诉性受行政行为的种类、行政行为的性质、受行政行为损害的权益的性质及损害程度以及原告7资格范围等因素的制约。 因此 ,行政主体的行为的可诉性是行政公诉权客体范围的重要因素。就行政公诉权客体范围而言 ,行政主体的行为的可诉性标准应当具备:一是行政主体在行政管理过程中作出的行政行为或行政不作为、二是公诉机关认为该行政行为侵害了公共利益、三是公诉机关认为该行政行为是行政违法行为、四是公益受损与该行为具有因果关系。因此 ,行政公诉权客体范围应局限于对行政主体侵害或危及国家或社会公共利益的行政违法行为。(四)公民诉权与权利意识的发展水平权利不会自然地受到人们的普遍尊重 ,它必须依据法律来维护和规范 ,甚至需要藉国家强制力来保障和落实。但当 事人要想试图通过国家权力来确保自身权利的真正享有 ,还必须靠当事人去采取行动积极争取权利。否则 ,这种法律规定的实体权利就只能是形同虚设。当权利的主张付诸实际行动时 ,义务者就得考虑如何尊重权利。为了实现这种目8的 ,审判作为最强硬的手段必须更广泛地利用。 这充分说明审判与公民的权利意识密切相关。此外 ,社会公众的权利意识与行政公诉权解决权利冲突能力也紧密相关。如果行 政公诉权解决行政争议的能力很强 ,社会公众对行政公诉的期望值就越高 ,相应地 ,行政公诉权客体的范围就可能宽一些;反之 ,社会公众对行政公诉权的期望值就越低 ,相应地 ,行政公诉权客体范围则可能要窄一些。三、行政公诉权客体范围的基本构想相对于行政自诉权而言 ,行政公诉权应更多地关注对行政主体侵害或危及国家和社会公共利益的重大行政违法或侵权行为的规制与监督。如前所述 ,行政公诉权客体范围既取决于行政主体依法行使职权的状况 ,又取决于公民权利意识的觉醒等多种因素。可见 ,行政公诉权客体范围应当是有限的。如果行政公诉权客体范围过宽 ,可能造成司法权代替行政权的局面 ,进而影响行政效率 ,势必增加诉讼成本。因此 ,科学合理地界定行政公诉权客体范围是十分必要的。行政公诉权行使的前提条件:一是行政违法行为是由行政主体实施的;二是该行为侵害国家或社会公共利益(包括不特定多数人的利益) ;三是无人起诉 ,主要表现为:无人起诉 ,也包括受害人不敢起诉、无力起诉、不知起诉。这三个条件也是界定行政公诉权客体范围的“总阀门”。缺少任何一个条件 ,行政公诉权客体范围就可能背离其设置的初衷。根据行政行为的可诉性 ,结合我国的实际 ,行政公诉权客体范围应当包括下列几种情形:(一)侵害公益且无人起诉的行政违法行为行政主体作出的违法行政行为侵害了国家或社会公共利益 ,且无人起诉的现象主要有三:一是该行为与行政相对人有关 ,但行政相对人是受益人;二是该行为与行政相对人有关 ,但是行政相对人不敢、不知、无力起诉;三是该行为侵害了不特定多数人的利益。从我国目前的情况看 ,该类行为主要包括下列案件:11 国有资产流失案件。当前 ,检察机关在调查或查处贪污受贿等经济犯罪中发现损害国有资产以及破坏国家资源的违法行政行为比较多见。比如 ,行政主体将国家资产低价出售甚至无偿转让;当事人之间恶意串通损害国家、集体或者不特定多数人的利益;行政机关违法行政 ,强行将国有资产低价转让或无偿划拨给他人;公共工程的违法审批、招标、发包等等。这些行政违法行为一般没有明显的具体受害人 ,往往无人起诉 ,但是却损害了国家和社会公共利益。由于现行法律没有明确规定相关起诉主体有权对这些案件提起诉讼 ,从而致使不少国有资产流失的行政违法案件未能接受司法审查。例如 ,在最高人民检察院和国家国有资产管理局共同调查的一起案件中 ,一笔价值 1 亿元的国有资产 ,竟被某9国企领导以 300 万元的价格转让给私有企业。 因此 ,为维护国家和社会公共利益 ,立法应当赋予检察机关对此类案件行使行政公诉权。21 公害案件。公害案件是指因人为的活动 ,致使生态环境和自然资源遭受破坏或污染而侵害不特定多数人生活权益、环境权益及其他权益 ,依法应当承担法律责任的案件。这类案件有的基于环境侵权所引起 ,有的系行政违法行为所致。由于行政公诉权的特殊性 ,行政公诉权客体范围只能限于行政主体违法实施的公害行为。一方面 ,作为受害者个人 ,追究公害制造者的责任绝非易事;另一方面 ,我国法律对公害案件起诉资格规定过严。31 扰乱社会主义市场经济秩序的案件。这类案件是指以牟利为目的 ,违反市场经济管理法规 ,妨碍市场公平有序竞争 ,主要包括:反倾销、反垄断、反不正当竞争、消费者权益受损、产品质量、扰乱财经秩序、经济生活中徇私舞弊、价格10违法、非法经营以及妨害国家宏观经济管理秩序等案件。(二) 侵害公益且无人起诉的行政不作为“不作为”是指行为人消极地不去实施自己应当实施的行为。从行政机关及其工作人员对其法定职责的态度上划分 ,不履行法定职责有两种形式:一是行政机关及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律、法规赋予其应当履行的职责;二是行政机关及其工作人员对行政相对人请求其履行某项法定职责或者依职权当某情况发生后应当采取一定的行政措施的 ,而未按照法律规定的要求履行职责或采取措施 ,而是采取推诿、不予答复等消极的方式拖延履行其应当履行的职责。对于前一种表现形式显然不属于消极的性质 ,而是一种积极的性质 ,应属于行政作为的范畴;后一种表现形式属于消极性质 ,故应属于行政不作为的范畴。由于权力之公益性及其职责的不可分割性 ,放弃权力则可能意味着渎职 ,就会给公民的权利和利益带来损害 ,后果严重者必须11追究其法律责任。 可见 ,行政不作为不仅仅表现为消极地不履行法定职责的情况 ,同时还表现为不履行义务等情况。因此 ,可诉性不作为至少应具备如下条件:特定行政主体有一个不作为的事实存在;不作为必须是法律、法规规定可以12就该不作为提起行政诉讼的不作为。由于行政不作为造成的违法事实具有极大的隐蔽性 ,行政违法结果往往不易被人们所认识。因此 ,当行政不作为导08致危害后果发生时 ,人们一般认为行政不作为只是行政工作人员对其所负法定职责的放弃。这实际上是对行政不作为违法性认识上的误解。这种错误的认识导致了实践中对大13量不作为行政违法行为放弃了责任追究。 其实 ,违法性是行政不作为的基本特征。放弃对行政不作为的司法救济在本质上就是放弃对公共利益的维护。正如有学者指出“: 无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃 ,都会造成一定的危害结果 ,所以它只能是一种违法行14为”。 在“公共利益”的把握上 ,我们要从行政不作为的涉案范围、人数、标的、社会影响恶劣程度等综合因素予以判断。只要行政不作为侵犯了国家或社会公共利益的 ,法律就可将该行为纳入行政公诉权的客体范围。(三) 侵害公益且无人起诉的部分抽象行政行为抽象行政行为 ,是指行政机关针对不确定的多数人而发布的反复使用且不能直接进入强制执行过程的行政规范性15文件。 它的效力仅及于将来的事件 ,可以反复适用。由于抽象行政行为可以反复适用 ,一旦违反法律 ,其危害性远远大于具体行政行为。在英国 ,若是行政主体的抽象行政行为侵犯了公共利益 ,普通民众亦可对此抽象行政行为提起诉讼。在俄罗斯 ,检察长或其代理人如认为有关机关或公职人员所发布的规范性决议与国家法律相矛盾 ,则其可以对该发布规范性决议的机关或公职人员直接提出异议 ,也可以按照16俄罗斯联邦民事诉讼程序向法院提出申诉。 然而 ,我国现行行政诉讼法规定抽象行政行为不具有可诉性。关于抽象行政行为能否纳入行政公诉权的客体范围 ,理论界认识不一。对于抽象行政行为的可诉性问题 ,我们需要理性思考。笔者认为 ,对于抽象行政行为能否纳入行政公诉权客体范围要区别对待。在我国 ,抽象行政行为包括制定行政法规、行政规章以及其他规范性文件的行为。随着行政诉讼制度的发展 ,我国司法解释放弃了对具体行政行为内涵进行界定的做法 ,并且将行政诉讼的受案范围落脚在“行政行为”上 ,客观上为抽象行政行为进入司法审查实践提供了可能。考虑到我国的宪政体制 ,对于行政法规和行政规章应当排除在行政公诉权的客体范围之外。因为“, 行政相对人对政府违法的抽象行政行为的危害有着更为直接的感受 ,因而也有着更为强烈的诉讼要求。检察院由于不是政府抽象行政行为的相对人 ,不享受实体权利 ,也不承担实体义务 ,因而很难发现政府的违法17抽象行为 ,从而影响到监督的效率。” 也就是说 ,由行政相对人对政府违法的抽象行政行为提起诉讼较之由检察院提起更为适当。在实践中 ,有的地方政府以“红头文件”形式滥用职权、擅自越权制定行政规范性文件的数量、适用频率及其影响远远超过行政法规、规章 ,其效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高 ,这些“红头文件”中确有很多与法律、法规相违背 ,侵害了公共利益。因此 ,对于行政法规、规章以下的其他规范性文件侵害公共利益的 ,且在无人起诉的情况下 ,可以通过修改行政诉讼法将其纳入行政公诉权的客体范围。对于行政法规、规章以下的其他规范性文件的合法性 ,必须具备如下条件:一是其他规范性文件所涉及的内容必须在发布该文件的权限范围之内;二是其他规范性文件的内容不得与宪法、法律、行政法规、规章相抵触;三是其他规范性文件的制定必须符合法定程序。(四)侵害公益且系行政相对人不知或不敢起诉的行政违法行为行政相对人不知或不敢起诉的行政违法行为应当包括违法的行政作为与不作为。检察机关能否对这类行为行使行政公诉权 ,学术界有不同的观点。反对者认为 ,如果把这一类案件纳入行政公诉权的客体范围 ,可能会使一些并非不知或不敢提起诉讼的行政相对人将这类案件“转嫁”给检察机关 ,而使自己仅处于超然的第三人地位。因为 ,界定行政相对人是否真正存在诉讼上的障碍 ,检察机关确实很难把握这个“度”。支持者的观点认为 ,对于行政相对人不知或不敢起诉涉及行政主体侵害公益的行政违法行为 ,应当纳入行政公诉权的客体范围。其理由是:一是行政违法行为是否侵害公共利益通常比较明显;二是行政相对人不知或不敢起诉的证据完全可以结合行政相对人与行政主体及相关部门各自的特定情况予以认定。笔者认为 ,对于行政主体侵害国家或社会公共利益的行政违法行为 ,如果确系行政相对人不知或不敢起诉的 ,立法应当将其纳入行政公诉权的客体范围。具体设想是:首先 ,行政相对人对于这类案件 ,在提请检察机关提起诉讼时 ,应当提供充分的证据证明确实存在不敢起诉、法院拒不受理、被迫撤诉等起诉受阻的情形。其次 ,对这类案件由检察机关提起诉讼后 ,整个诉讼程序仍然在主要行政相对人和行政机关之间进行 ,行政相对人仍是实体权利义务承受人 ,仍得及时行使自己的各项诉讼权利 ,如申请回避和履行诉讼义务 ,检察机关参与诉讼旨在履行法律监督职责 ,及时纠正审判过程中的违法行为。第三 ,行政相对人出于各种考虑已明确放弃起诉权 ,如果这种违法行政行为没有侵害公共利益 ,从尊重当事人的起诉权出发 ,检察机关不宜提起公诉 ,但是 ,为了能使违法行政行为得到纠正 ,检察机关可以向行政机关的上级机关、监察机关提出检察意见 ,当然 ,该行政违18法行为同时严重侵犯国家公共利益的例外。注