代理词(夏冬生).doc

代 理 词审判长，审判员，人民陪审员：根据法律规定，基于委托关系，我作为本诉原告的代理人参加本案的诉讼活动，为切实维护原告的合法利益，特根据本案事实及相关法律规定，针对被告的反诉意见及审判长提示的争议焦点，发表如下意见：一、关于合同违约问题。代理人认为，根据现有证据，可以认定被告违约。1、被告存在未按施工进度支付工程款的违约行为。根据双方签订的协议约定，被告应当按进度支付工程款即每砌完工一层按17元/平米付款，而在实际履行协议的过程中，被告未按该约定支付，根据被告提供的工程收据可以证实这点，因为原告实际开工日是在三月初，在签订协议时，原告已砌完了第一层，但是被告在签订协议时未按约定付款，按照一般砌墙进度，到被告五月份支付第一笔工程款时，原告已砌完第五层，如果按协议约定的付款方式应当支付5万余元工程款，但是被告只支付了2万元工程款，其违约行为显而易见。2、在双方未达成解除协议的情况下，被告单方解除合同，显属违约。双方签订的加工承揽协议（合同）没有确定加工承揽事项的具体开工日和完工日。由于被告未按约定支付工程款，原告因无法支付民工工资而停工是正常的，并未违约，在协议没有约定的情况下，停工行为不能成为单方解除协议的理由。而本案被告是在原告等民工还在工地上施工的情况下，擅自解除协议，强行另雇施工人员进场，显属违约。3、被告拒绝提供其掌握的关于工程施工进度的本案重要证据，依法应当承担不利后果，推定原告的主张成立。被告称其是按工程施工进度支付工程款，但却拒绝向法庭提供能够充分反映工程进度的施工日志或监理日志，并拒绝告知该工程施工承包权的取得方式。为此，根据民诉法及证据规则的相关确定，被告应当承担不利的法律后果，并推定原告的主张成立。二、关于本案原告工程款的结算方式的问题。代理人认为，原告的工程款（人工费）的结算应当按照贵院委托的司法鉴定机构作出的鉴定结论结算。即砌体工程人工费造价82951.23元和一楼内粉刷人工费造价5464.9元进行结算。具体理由如下：1、由于被告存在未按协议约定支付工程款及在双方未达成解除协议的情况下强行解除协议之违约行为，导致了该工程没有由原告全面完成。亦即导致双方签订的协议没有完全履行，故相应的责任应当被告来承担，故在进行工程款结算时应当作出有利于原告的方案。2、由于协议书约定的计算工程款的方式是基于工程的全面完成，而确定的一个综合造价，即按建筑面积每平方米50元计算工资。但是现由于被告违约导致该工程原告只做了全部工程的砌体和一楼内粉刷，而协议又未对砌体和内粉刷的工资计算方法进行约定，而按协议的约定工程人工费造价无法分割，故只有按照国家定额计算更为合理，更有利于保护农民工的合法权益。3、本案所涉建筑工程是政府投资的安置房建设，依法应当属招投标建设工程施工项目，故本案所涉建筑施工承包必定存在备案合同，根据招投标法及最高的相关司法解释，涉及到工程款的结算应当按备案合同确定的造价或确定计算方法结算，现被告拒绝提供证据，应当承担不利的法律后果。4、被告提出的以协议约定的人工费造价计算出总造价，然后减去司法鉴定机构确定的未完成的工程造价来进行结算的方法，不合理，也不公平，更不准确。一是计算总造价按双方协议协定，而计算未完成工程的造价又以国家定额计算，这显属不合理，也不利于保护的弱势的劳动者。二是在对未完成的工程造价进行鉴定时，将变更的工程量及并不需原告完成部分工程量计算其中，导致这种计算方式不准确。三、关于本案所涉协议是否有效的问题。代理人认为本案所涉协议是否有效与本案的处理没有多大的关联性。但是协议内容来讲该协议应当属有效。一是该协议并非严格意义上的劳动分包合同。在本案中，原告只不过是代表农民工与建筑方签订劳务合同，原告本人也直接参与劳务。二是本案案由确定为加工承揽合同纠纷案，而不是建设工程施工合同纠纷案，故不适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释之相关规定。四、关于本案违约责任问题。代理人认为，本案被告存在违约行为，依法应当承担违约责任，赔偿原告之损失。一是因被告违约导致原告雇请的民工窝工损失，被告应当予以赔偿；二是被告违约延期支付工程款，应当承担违约责任，向原告支付每日万分之五的滞纳金。具体计算方法以原告提供的诉讼请求变更详单为准。综上，代理人认为，被告存在严重违约之行为，其行为导致双方签订的协议无法完全履行，故在计算原告工程费时，应当按照在利于原告的方法进行计算，以切实维护农民工的合法权益。同时认为，被告