劳资纠纷处理与风险规避(ppt 169页).ppt

热烈欢迎企业界的各位领导莅临指导 二十一世纪什么最贵 人才 干我们这行的也缺人才啊 HR经理的感受 如何找到人才 难 如何留住人才 用好人才 更难 如何克服困难 内容 企业对员工 人才的管理过程中经常遇到的一些纠纷的处理和防范建议 现状 劳动纠纷数量大 发生频率高 劳资纠纷处理与风险规避 青岛人才网主办 山东铭丰律师所朱兵律师2020年3月23日 第一章员工档案信息对用人单位以及劳动合同的影响 计划经济年代的档案 求学 就业 升迁 调任市场经济年代的档案 作用似乎淡化 个人档案信息 直观作用 身份信息书面体现 也体现个人素质和潜在能力潜在作用 对用人单位的生产 经营也会带来影响 案例 身份虚假吃苦果 广东一名未满16岁的少年小刚 使用他人的身份证到东莞工厂打工 工厂审查不严 录用了小刚 小刚干活却不慎被机器压碎了右手 后来做了切除手术 虽然工厂为他办了工伤保险 但因使用假身份而遭到社会保险局的拒绝 无法获赔 厂方老板虽然主张已经为小刚办理了工伤保险 但小刚使用了假的身份证导致社会保险局不理赔 厂方亦有责任 最终要承担一定赔偿责任 少数求职者的做法 编造薪资数额职位头衔技能水准工作业绩虚构教育背景隐瞒自己的犯罪记录 案例 伪造 隐瞒个人信息 单位能否解除合同 某员工在求职档案中陈述曾在海信工作过 而用人单位正是因为这个因素录用了该员工 后发现其没有在海信工作的经历 属于虚假陈述 用人单位主张劳动合同无效 某企业要求员工无传染病 但甲员工为得到这个工作隐瞒其患病事实 但其疾病并不影响他人以及工作 企业发现后要求确认合同无效 理由是欺诈 大多数单位信息调查表的内容 大多注重 学历背景 工作经历 工作业绩 曾任职位 学术论著胜任工作 到来效益 容易忽视的信息 往往忽视 应聘者的离职原因 离职手续是否办妥 与原单位是否有冲突 有无犯罪记录 是否知悉原用人单位的商业秘密并且受到竞业限制 健康状况 婚姻状况等 二者同样重要并影响单位用人决策 有犯罪纪录的人 企业是否愿意给予机会重新做人 曾有检举原单位漏税行为的员工 新企业是否录用 原单位因少算加班费 员工就和企业对簿公堂 新企业是否在意 员工和原单位签署了竞业限制 而新公司与原单位属于同行业 新公司急需该员工 如何处理 员工信息对劳动合同的影响 单位与员工签署劳动合同最初看重的就是员工的个人信息 个人信息所代表的个人素质是用人单位愿意和劳动者签订合同的前提 信息越充足 企业越能从容选择目前劳动合同中一般没有将劳动者的个人信息作为合同的必要条款写入合同 个人信息虚假 单位有权解除合同吗 劳动法规定单位解除劳动合同的法定前提是该法的24 26 27条 信息虚假陈述的情形没有列为可以解除合同的前提 劳动法18条规定 以欺诈 胁迫手段订立的劳动合同 无效 裁判机关的认定标准 一般不会轻易认定存在虚假信息的合同无效一般综合考虑 员工的虚假陈述行为是否给用人单位造成实际损失劳动合同的实际履行情况造假行为是否直接影响了合同目的 比如会计使用假证 结论 并非能绝对认定合同无效并解除劳动关系 单位怎样防患于未燃 设计完善的信息调查表 尽可能将本单位所要了解的必要信息包含在调查表内 最好能做信息核实 劳动合同中约定将职工档案信息表作为劳动合同的必要组成部分 约定员工虚假陈述的 单位可以单方直接解除劳动合同并不承担违约责任 通过以合法程序制定的规章制度 对于虚假陈述的情形设立处罚 处理规定 约定因员工的虚假信息给单位造成损失的 员工还应当承担赔偿责任 第二章劳动合同 约束员工和单位间劳动关系的主要依据大量的劳动纠纷都是劳动合同纠纷正确 适当地运用劳动合同 事半功倍 第一节劳动合同的文本 思考题单位和员工自行拟定并签署的劳动合同是否有效 以劳动部门推荐文本签署劳动合同后又签署自拟的补充劳动合同且有冲突条款的 哪个合同效力高 案例 某员工与用人单位2005年3月5日签订劳动合同 用的是劳动局提供的推荐文本 3月6日 单位又与员工签订了单位自行制定的劳动合同 并在违约条款上与推荐文本中的约定相比作了修改 劳动部有关规定 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见47 由于各用人单位千差万别 对工作内容 劳动报酬的规定也就差异很大 因此 国家不宜制定统一的劳动合同标准文本 目前 各地 各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本 对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义 但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考 有关规定 山东省劳动厅关于处理劳动关系有关问题的通知 三 劳动合同文本应当由双方当事人依据劳动保障法规和政策共同拟定 劳动保障部门也可以根据当事人的要求提供劳动合同参考文本 并为其提供咨询服务 小结 都有效力劳动部门不可以强制单位使用其推荐文本 哪个效力更高 推荐文本VS自拟文本 山东省劳动合同条例第十六条 当事人协商一致 可以变更劳动合同 变更劳动合同 应当以书面形式载明变更的内容 日期 由当事人双方签字 盖章 劳动合同未变更的部分 当事人应当继续履行 点评 合同效力与文本无关 依法 协商 第二节鉴证对合同以及用人单位影响 思考在上案中如果劳动合同不鉴证 合同是否有效 不鉴证 单位是否会受到处罚 不鉴证 会有什么不利结果 劳动鉴证的定义 劳动鉴证实施办法 第二条劳动合同鉴证是劳动行政部门依法审查 证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督 服务措施 疑惑 行政监督措施 是行政机关对公民 法人守法行为的监督 必须以法律法规的强制性和禁止性的规定为监督依据 表明是行政机关的义务 比如税务机关监督公民纳税服务措施 是自愿提供的一种服务 无偿为当事人提供合同自愿性 合法性审查 关于贯彻执行 劳动法 若干问题的意见 83 劳动合同鉴证是劳动行政部门审查 证明劳动合同的真实性 合法性的一项行政监督措施 劳动行政部门鼓励并提倡 不是强制 用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证 青岛市规定 青岛市用工管理条例 第十七条劳动合同应当由用人单位法定代表人 负责人 或其书面委托的代理人与劳动者本人签订 劳动合同应当经劳动和社会保障行政部门鉴证 备案第三十一条用人单位有下列行为之一的 由劳动和社会保障行政部门责令改正 并处以二千元以上三万元以下罚款 未按规定办理招用手续或签订 变更 续订 解除 终止劳动合同以及劳动合同未经劳动和社会保障行政部门鉴证 备案山东省第十届人大常委会第八次会议废止 小结 是否鉴证不影响劳动合同效力行政部门不得以合同没有鉴证为理由处罚用人单位 鉴证 备案对保险缴纳 单位纳税的影响 社会保险的缴纳 提交 劳动鉴证花名册 并根据花名册中职工的数量核定工资总额并缴纳社会保险 工资的税前列支 2005年3月1日起劳动合同备案与工资税前列支挂钩 税务局将按照备案合同的工资额作为税前列支的依据 第三节劳动合同关系中的文书送达 送达的概念和作用 送达的概念 送达是指某个法律关系的一方主体将特定的法律文书通过一定的方式交付对方的行为 送达的作用 非常重要通知作用某些时效开始计算 送达的方式 直接送达 留置送达 邮寄送达 前述方式困难公告送达 上述方式无法送达时 案例 王某是某国有企业职工 1999公司进行产权改制 公司作价100 16万元转让给以李某为代表的职工 企业改制后 公司与王某就工作安排未能协商一致 并安排其待岗 2000年年初 公司在当地报纸上刊登公告 要求包括王某在内的15名职工15天之内到公司公司上班 王某没有在规定的时间内回单位 公司在期限过后在报纸上刊登了解除劳动合同的公告 并声明公告日30天视为解除合同通知书送达 王某后来得知但已经将近半年 王某向区劳动争议仲裁委员会提起申诉 要求单位撤销对其作出的自动离职处理决定 恢复其劳动关系 单位提出答辩意见是已经过仲裁时效 相关规章 劳动部办公厅 关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函 1995年7月31日劳办发 1995 179号 按照 企业职工奖惩条例 国发 1982 59号 第十八条规定精神 企业对有旷工行为的职工做除名处理 必须符合规定的条件并履行相应的程序 因此 企业通知请假 放长假 长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续 应遵循对职工负责的原则 以书面形式直接送达职工本人 本人不在的 交其同住成年亲属签收 直接送达有困难的可以邮寄送达 以挂号查询回执上注明的收日期为送达日期 只有在受送达职工下落不明 或者用上述送达方式无法送达的情况下 方可公告送达 即张贴公告或通过新闻媒介通知 自发出公告之日起 经过三十日 即视为送达 在此基础上 企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理 能用直接送达或邮寄送达而未用 直接采用公告方式送达 视为无效 规章 山东省高级法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见 37 用人单位对于劳动者做出开除 除名 辞退等决定引起的劳动争议 应严格审查用人单位做出的处理决定是否符合法定条件和程序 不符合条件的应予以撤销 青岛市劳动用工管理条例 2004废止 第二十八条用人单位向职工送达变更 解除 终止劳动合同等书面通知的 应当制作送达回执 由职工本人或者其同住成年亲属签收 直接送达有困难的 可以邮寄送达 仍然无法送达的 可以公告送达 点评 送达的效力影响法院认定的仲裁时效的起算时间 比如解除劳动合同的通知 劳动法第八十二条规定 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请贯彻执行 劳动法 若干问题的意见 第85条中规定 劳动争议发生之日 是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日 对于因单方解除劳动合同纠纷的诉讼时效 法院一般以书面解除通知送达之日为起算日 本案点评 解除通知书送达程序不合法 视为没有送达 当事人没有接到通知 无法了解通知的内容 就无法确定争议发生之日 诉讼时效无法起算 不存在时效超过的问题 要求劳动者回岗工作的通知书送达程序也不合法 企业单方解除合同的行为无效 建议 在劳动合同中提前约定送达的方式 比如约定可以以电子邮件方式送达 以系统记载的邮件进入对方个人信箱的时间作为送达时间 以约定代收人的方式送达 文件交付给代收人即为送达 送达过程应当保存相关证据 比如员工签收回执 邮寄回执等 第四节特殊的劳动主体 特殊劳动主体的概念法律上没有明确定义 按照一般理解 退休 待岗 劳务合同的劳动者等特殊劳动主体分类 按照是否原先存在劳动关系退休人员 劳动合同已经终止并开始享受社会保险待遇仍与原单位保持劳动关系但不在原岗位人员在校学生 实习或者勤工助学其他与本用人单位没有形成劳动关系的劳动者 法律规定 用人单位聘用离退休人员的规定 关于实行劳动合同制度若干问题的通知 13已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时 用人单位应与其签订书面协议 明确聘用期内的工作内容 报酬 医疗 劳保待遇等权利和义务 青岛市劳动局关于处理劳动关系有关问题的通知 用人单位聘用按规定允许聘用的离退休人员 双方应依照有关规定政策就聘用期间有管问题 经协商一致 签订聘用协议 法律规定 聘用在校学生的规定关于 劳动法 若干问题的意见12 在校生利用业余时间勤工助学 不视为就业 未建立劳动关系 可以不签订劳动合同 青岛市职业学校学生实习备案办法 规定 用人单位接纳实习生 应在上岗前与学校签署实习协议 包括双方权利义务 待遇 时间 安全卫生等 案例 聘用特殊劳动主体可能会产生的后果肖某为某公司职工 2001年4月 公司为他办理了退养手续 退养后 肖某被聘用进入甲公司工作 11月7日 工作时肖某被挤伤 被认定属于因工负伤达到9级 思考 肖某的工伤待遇谁负责 法律规定 单位使用未退休人员 含待岗 停薪 协保人员 的规定国务院 关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知 中发 号 规定 企业需为下岗职工发放基本生活费和代下岗职工缴纳养老 医疗 失业等社会保险费用 下岗职工到私营企业工作 属于职工被私营企业聘用性质 发生工伤时 应按 工伤保险办法 劳部发 号 第 条 职工被借调或者聘用期间发生工伤事故的 由借调或者聘用单位承担工伤保险责任 的规定办理 法规 规章规定劳部发 1996 266号 企业职工工伤保险试行办法 第四十八条 职工被借调或聘用期间发生工伤事故的 由借调或聘用单位承担工伤保险责任 鲁劳发 1997 403号山东省劳动厅关于贯彻劳动部 企业职工工伤保险试行办法 的补充通知第十条 离退休 退职人员被聘用期间发生工伤事故的 由聘用单位支付工伤保险待遇 企业职工工伤保险试行办法 已经废止 第48条规定 到参加工伤保险的企业实习的大中专院校 技工学校 职业高中学生发生工伤事故的 可以参照本 办法 的待遇标准 由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇 结果 停工留薪的医疗期一次性伤残补助金伤残津贴 案例 某学生经学校安排 在某工厂实习 每月实习工资300元 后在操作中不慎受伤并致残 焦点 是否可以认定为工伤 责任如何承担 目前争议 观点1 学生实习不属于劳动关系 而是劳务关系 故不是工伤保险条例的调整范围 不是工伤 而是民法调整的人身伤害 观点2 工伤保险条例61条规定 职工是指与用工单位存在劳动关系的各种用工形式 所以 学生也包括在内 焦点 学生与单位是否构成劳动关系 劳动关系成立 则为工伤劳务关系 则不能认定为工伤 司法界倾向性意见学生实习只是学生在校期间的一种社会实践行为 不能因为提供了劳动就认定形成劳动关系 支付的工资应当为劳务报酬 受伤应当按照意外伤害处理 按照过错原则承担责任 建议 对于特殊劳动主体签订 聘用协议 或者 劳务协议 协议中明确双方权利义务 明确因工作意外伤害的责任承担方式购买商业人身意外伤害保险 降低单位的风险如大量使用劳务工 建议采用委托用工的方式 即通过劳务中介机构签署劳务承包协议 一旦发生争议 也仅仅是两个单位直接的合同争议 第五节可否要求劳动者提供履行劳动合同担保 保证金 保证人 思考 单位可否要求员工缴纳保证金 单位是否可以与员工签署带有保证人的劳动合同 案例 原告王某被被告某厂招入作为劳动合同制工人 合同中条款要求王某先缴纳保证金3000元方可招聘录用 无奈王某缴纳并签订了劳动合同 签订劳动合同后王某要求返还劳动保证金 法规 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见24 用人单位在与劳动者订立劳动合同时 不得以任何形式向劳动者收取定金 保证金 物 或抵押金 物 劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人 山东省劳动合同条例 第十条用人单位在与劳动者订立劳动合同时 不得强迫劳动者集资 入股 不得向劳动者收取抵押金 抵押物或者其他财物 不得扣押劳动者的有效证件 案件延续 能否约定在劳动者不履行劳动义务的前提下由担保人履行劳动义务 能否约定在劳动者违约的前提下由担保人对违约金 损失赔偿承担连带责任 法律规定 担保法 第二条在借贷 买卖 货物运输 加工承揽等经济活动中 债权人需要以担保方式保障其债权实现的 可以依照本法规定设定担保 本法规定的担保方式为保证 抵押 质押 留置和定金 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权 在不违反法律 法规强制性规定的情况下 以担保法规定的方式设定担保的 可以认定为有效 探讨 保证的概念出于担保法 只能担保债权 用人单位对于劳动者劳动力的支配使用权不属于债权 无法适用担保规范 提供劳动 支付工资属于劳动关系内容 不是民法调整的民事关系 也不适用担保法在劳动合同履行中产生的损害赔偿关系里 双方的法律地位是平等的 属于民事关系 可以提供担保 风险保证金 变通的需求 企业确实存在用人风险 比如高代价的培训员工 比如员工获得的企业客户资源有些企业通过一定的手段规避法律的禁止性规定 比如 不直接收取或者扣留违约保证金 将部分工资预留 作为绩效考核 到一定期限按照履约的情况决定是否补发给员工 第六节劳动合同试用期 问题引出单位与拟聘用的员工签署了为期三个月的试用合同 到期后 公司尚未考察清楚 意图继续与该员工续签试用合同 劳动合同的试用期 思考能否签订试用劳动合同 试用期满用人单位尚未考察清楚 是否能够再约定试用期 如果更换岗位 能否再约定试用期 相关法规 劳动法 21条劳动合同可以约定试用期 青岛市劳动保障局关于处理劳动关系有关问题的通知 劳动合同可以约定试用期 试用期包括在劳动合同内 不得在试用期满后签订劳动合同 试用期满不得延长 劳动部劳动合同制度若干问题的通知 第4条用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次 建议 更换岗位重新签订劳动合同 第七节劳动合同的期限 案例职工甲在某企业工作满10年 且到期 因下列原因 劳动者提出劳动仲裁 双方同意延续劳动合同 但企业意图签署一年的合同 劳动者要求无固定期限 企业拒绝 原合同到期后仍然允许甲继续工作 甲要求与企业签订无固定期限合同 企业拒绝 劳动合同的期限 思考企业是否应当签订无固定期限合同 劳动合同的期限 劳动合同期限的种类和特征固定期限的劳动合同无固定期限的劳动合同以完成一定量工作为期限的劳动合同没有期限约定的事实劳动合同 劳动合同的期限 相关法规劳动法20条 同一单位连续工作满十年 双方同意延续劳动合同 劳动者提出请求 应当签署无固定期限的劳动合同关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见22 劳动法第二十条中的 在同一用人单位连续工作满十年以上 是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年 劳动合同期满双方同意续订劳动合同时 只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的 用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同 劳动合同的期限 相关法规 山东省劳动保障厅关于处理劳动关系有关问题的通知 一 如果劳动者符合订立无固定期限劳动合同的并提出订立无固定期限劳动合同 用人单位应当与其订立 青岛市劳动合同管理规定第10条 原系固定职工 男满45岁 女满40岁 或者工龄满20年的 劳动者提出订立无固定期限合同的 由劳动者和用人单位协商解决 劳动合同的期限 案件解读 本案达到了无固定期限合同的条件劳动者连续工作满了10年单位以行为表示了同意延续劳动合同劳动者提出了申请误区 劳动者只要是连续工作满了10年 就应当签订无固定期限的劳动合同 第八节劳动合同的终止 案例某职工合同期限2年 到2004年12月31日 到期前企业管理人员并没有告知该职工12月31日停止工作 该职工2005年1月1日继续上班工作直到1月15日 后来企业管理层通知该职工停止工作 劳动合同的终止 焦点员工继续工作的行为的法律本质是什么 即 是原合同继续履行还是形成新的合同 职工能否要求履行劳动合同到2005年底 如果单位解除合同 单位是否要支付职工经济补偿金 劳动合同的终止 劳动合同终止的条件以及法律后果条件 劳动合同期限届满 劳动法23条 终止的法律后果 劳动关系解除 单位无须支付经济补偿金 通过法规分析行为本质 劳动者继续提供劳动的法律本质 劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知 14 有固定期限的劳动合同期满后 因用人单位原因未办理终止或者续订手续而形成事实劳动关系的 视为续订劳动合同 山东省劳动合同条例 15 因用人单位原因未办理终止或者续订手续 劳动者继续在该用人单位工作 形成事实劳动关系的 视为双方同意继续履行原劳动合同 最高法院解释 最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 16 劳动合同期满后 劳动者仍在原单位工作 原用人单位未表示异议的 视为双方同意以原条件继续履行劳动合同 一方提出终止劳动关系的 人民法院应当支持 疑惑 三个法规 三种说法 续订劳动合同 劳动部规章 履行原劳动合同 省地方法规 原条件继续履行合同 最高院解释 包含期限 差异明显 思考小结不可能是履行原合同续订比较合理 只不过是无时间约定的事实合同由于没有约定合同期限 解除这种劳动合同所使用的方法是终止 而不是解除 解除的适用前提是合同不到期 劳动合同终止 是否应当履行到年底 山东省劳动合同条例 11 合同期限不满六个月的 青岛市劳动合同管理规定 11条 合同期限可以在一年以内 北京劳动合同规定 23 劳动合同自签字日起不得少于一年 劳动关系的终止 点评国家法律法规对劳动合同的最低期限没有明文规定北京市要求最低是一年山东 青岛合同管理规定中都表述可以在一年以下 案件续放 是否应当支付补偿金 应当补偿多少 补偿金的适用前提 用人单位提前解除合同给劳动者的货币补偿本案中是否提前解除合同 原合同因期满而终止新合同虽续订 事实劳动合同 但没有期限约定没有期限约定的事实劳动合同可以随时终止 而不是解除 劳动合同终止 案件解读经济补偿金的本意是给与因合同不到期而被单位提前解除劳动关系的劳动者的补偿 新的事实劳动合同没有约定期限 根据最高院解释 可以随时要求终止 不存在合同不到期而解除的前提 青岛市用工管理条例 规定这种情形要给予劳动者经济补偿金 废止 第九节解除合同的经济补偿金 定义 用人单位依照法定事由在合同不到期时解除合同而应当支付给劳动者的货币补偿 法律规定劳动法28违反和解除劳动合同的经济补偿办法10 山东省劳动合同条例24 27青岛市劳动合同管理规定36 38 经济补偿金的支付标准 补偿数额的计算工作每满一年 发给一个月工资的补偿金 最多不超过12个月月工资是指正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资 劳动者工资低于单位人均月平均工资的 按照单位平均计算 单位月平均工资低于当地最低工资的 按照最低工资计算 单位无须支付补偿金的情形 贯彻 劳动法 若干问题意见38条 合同终止39 用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同 可以不支付劳动者经济补偿金 40 劳动者依据劳动法第三十二条第 一 项解除劳动合同 用人单位可以不支付经济补偿金 但应按照劳动者的实际工作天数支付工资 试用期内 有些用人单位采用的免除补偿金的方法 手段 调整劳动者的岗位 迫使劳动者自己提出解除合同请求 用人单位无须承担补偿金 解读 劳动法26条 二 规定劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 第十节劳动合同的违约责任以及后果 案例 案例 职工甲与A公司签订劳动合同5年 并参与新产品的研发工作 A公司与甲约定违约赔偿责任 提前解除的 要赔付对方每年2万元 后来B公司高薪聘请甲跳槽 甲提前30天提出辞职 公司不同意 关键人物 离他不可 甲30天后不辞而别 劳动合同违约责任以及后果 思考在员工拒绝继续履行劳动合同时 单位请求裁判机关裁决员工继续履行劳动合同能否得到裁判机关的支持 劳动合同的违约责任以及后果 法律规定 合同法 107条 当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的 应当承担继续履行 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 劳动法 31条 劳动者提出解除合同的 应当提前30天通知用人单位关于 劳动法 若干问题的意见32 劳动者解除劳动合同 应当提前三十日以书面形式通知用人单位 超过三十日 劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续 用人单位予以办理 劳动合同违约责任以及后果 焦点劳动者的单方解除合同行为是否合法 劳动法 31条 若干意见 32可否裁判劳动者继续履行合同 若干意见 规定 劳动者提出解除合同30天后 用人单位应当办理解除手续 立法本质 排除了用人单位对劳动者的强制履约的权利 劳动合同违约责任以及后果 思考劳动者履行劳动合同解除的通知义务后 是否应当承担赔偿责任 规定 用人单位的赔偿请求权劳动法102条 劳动者违反本法规定的条件 试用期和30天 解除合同或者违反劳动合同中约定的保密事项给用人单位造成损失的 应当承担赔偿责任 规定很清楚 关于 劳动法 若干问题的意见33 劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同 给用人单位造成经济损失的 应当根据劳动法第一百零二条和劳动部 违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法 劳部发 1995 223号 的规定 承担赔偿责任劳动部 违反劳动法劳动合同规定的赔偿办法 第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同 对用人单位造成损失的 劳动者应赔偿用人单位下列损失 法学理论分歧 目前争议观点1 劳动者提前30天解除劳动合同是法律赋予的权力 只要提前30通知 就不算违反劳动法规定的解除条件 也不需要赔偿 观点2 既然劳动合同约定了劳动合同期限 那就约束双方 提前解除 即使提前通知了单位 造成损失也要赔偿 劳动合同违约责任以及后果 思考单位可否向劳动者要求违约金 劳动合同违约责任以及后果 法律规定 没有明确规定地方层次的规定北京 违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额 上海 违约金限于违反服务期和保守商业秘密约定的山东 双方当事人违反山东省劳动条例规定和劳动合同约定 擅自解除劳动合同的 应当按照劳动合同的约定支付违约金 探讨 劳动者与用人单位之间的法律关系属于私法范畴 只要不禁止 就是允许国家法律法规没有禁止违约金合同双方约定 就可以适用 案件延续 思考违约金和赔偿金是否可以同时适用 上海 约定的违约金低于实际实际损失 单位要求赔偿的 按照实际损失赔偿 择一适用 山东劳动合同条例 双方当事人擅自解除合同的 应当按照约定支付违约金 造成损失的 应当依法赔偿 并用 青岛 青岛市劳动局 中级法院在转发劳动厅 高院 关于审理劳动争议案件若干问题的规定 的通知 劳动合同当事人已经约定违约金的 任何一方违反劳动合同应承担违约金 如违约金不足以弥补因违约给对方造成的实际损失的 按实际损失数额赔偿 择一适用 劳动合同违约责任以及后果 法律建议劳动合同中应明确违约金的适用前提和数额约定损失赔偿金的适用前提并约定与违约金的适用关系 选择适用或同时适用 第三章未签订保密协议 竞业限制协议对企业商业秘密保护的影响 商业秘密定义 反不正当竞争法 第十条本条所称的商业秘密 是指不为公众知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 缺一不可 技术信息 配方 生产工艺 设计图纸等等管理制度 商业计划 财务报表 客户详细资料等 商业秘密 实用性带来经济利益 不为公众知悉 采取了保密措施 商业秘密对于企业的重要性 关系重大关系企业生死存亡关系企业市场份额关系企业的产品价格法律给予商业秘密很强的保护反不正当竞争法规定 侵犯商业秘密可以处20万元以下的罚款刑法219规定可以判处有期徒刑 商业秘密通常泄密渠道 企业内部泄露商业秘密主要有以下途径 人才流动泄露商业秘密 为了私利泄露商业秘密 接待参观泄露商业秘密 离退休职工被另一个单位聘用泄露商业秘密 企业内部职工保密观念淡薄泄露商业秘密 发表学术论文 做产品介绍泄露竞争对手恶意窃取而泄露 泄露商业秘密案例1 私利泄密 广州好又多百货商业广场有限公司将广州正大万客隆 佳景 有限公司 下称 万客隆 告上法庭 并索赔 万元 原因是受雇于 好又多 并任职资讯部副课长的李建新 将公可的供货商名址 商品购销价格 公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载后 以10万元卖给 万客隆 致使其客户流失严重 经营业绩大幅度下跌 据广东恰合资产评估事务所评估 已造成经济损失4200万元 商业秘密泄露案例2 学术泄密 在我国 两步发酵法生产维生素C技术 曾经是一项极具有经济价值和实用价值的科研成果 世界的两大产业国瑞士和美国闻风而至 竞相出高价购买该项技术 不料一星期以后 国内某学术期刊将这项技术的全部研制过程 细节 配方 剂量等以学术论文的方式作了全面披露 原来争得面红耳赤的两国代表旋即握手言和 各自花一本杂志的价钱就得到了梦寐以求的技术 皆大欢喜 而中方则是 哑巴吃黄莲 有苦难言 保持商业秘密的经典案例 可口可乐公司的做法在技术合作中只提供用最关键技术制出的原浆给对方 决不告知生产半成品的技术决窍据说只有很少几个人知道关键技术被许可的厂家 只能获得配成可口可乐成品的技术和方法 而不能得知原浆生产的配方及技术 配方保密已达上百年之久 虽然时有破译传闻 但至今无一证实 保护商业秘密的方法 建立商业秘密保护程序尽可能限制商业秘密的知悉范围 应尽量控制知悉商业秘密的员工人数 也尽可能实行分段或分部接触 各人手上掌握的只是不能独立发挥作用的局部 建立严格的保密程序 设立必要的隔离屏障 人员进入安全检查 建立完善 严格的保密规章制度 与接触商业秘密的关键人员签订商业秘密保守协议和竞业限制协议 约定泄密的责任 对外签署合作协议时约定保密条款和法律责任 侵犯他人商业秘密的法律责任 民事法律责任 停止侵害 返还财产 赔偿损失行政法律责任 侵犯商业秘密的 监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款刑事法律责任 侵犯商业秘密罪 处三年以下有期徒刑或者拘役 造成特别严重后果的 处三年以上七年以下有期徒刑 商业秘密案件败诉原因统计表 案例以及思考 某企业职工接触公司商业秘密 没有签署商业秘密保密协议 但公司设有禁止泄密的规章制度以及处罚办法 职工在职期间对外泄密 能否要求职工承担损失赔偿责任 能否依据制度处罚职工 能否追究刑事责任 职工如果单方解除合同并将商业秘密带到其他单位并给原单位造成损失 单位能否追究其民事 刑事责任 反不正当竞争法对侵犯商业秘密的规定 法规 反不正当竞争法 第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密 一 以盗窃 利诱 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 二 披露 使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密 三 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 披露 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 法规 劳动法22条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密有关事项 两部法律规定的区别侵权主体区别 经营者VS劳动合同当事人 劳动者 行为性质区别 侵权VS违约依据区别 法定VS合同约定 企业规章制度效力 最高院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第9规定 用人单位根据劳动法第四条之规定 通过民主程序制定的规章制度 不违反国家法律 行政法规以及政策规定 并已经向劳动者公示的 可以最为人民法院审理劳动争议案件的依据 刑法对侵犯商业秘密的规定 219条 有下列侵犯商业秘密行为之一 给商业秘密的权利人造成重大损失的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 造成特别严重后果的 处三年以上七年以下有期徒刑 并处罚金 一 以盗窃 利诱 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的 二 披露 使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的 三 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 披露 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的 案件解读 在职期间 劳动者与单位的法律关系 不适用 反不正当竞争法 只能适用劳动法 即 按照劳动约定处理 没有保密协议 单位无法要求职工承担约定的赔偿责任 但依法制定的规章制度 对本企业员工有约束力 单位可以依照制度处罚 如果因该职工的故意泄密行为给单位造成重大损失 可以按照刑法219条追究 案件解读 离职后离职后 已经不再受企业规章制度的约束 其余无法对职工实施处罚 没有竞业限制协议 单位无法按照协议约束职工离职后的行为 无法主张违约民事赔偿 但可以适用 反不正当竞争法 主张侵权赔偿 如果造成对权利人重大损失的 可以适用刑法219条第三项 追究刑事责任 法律建议 签署保密协议和竞业限制协议 保密协议能够直接让员工体会到企业对商业秘密的重视程度 是一揽子保密措施的基础保密协议可以加强员工的保密意识 认识到违约后果的严重性 具有警戒作用保密协议可以直接约定员工侵犯商业秘密的违约责任 避免了赔偿损失的不确定性 法律建议 签署竞业限制协议 竞业限制协议可以限制因职工个人能力因素而对单位造成的竞争威胁利用竞业限制协议的方式保护商业秘密 明确违约责任 在发生纠纷时 有据可依 处于有利地位 第四章没有惩罚制度对单位影响 企业设立规章制度的法律依据 制定规章制度既是企业的权利 又是法定义务 劳动法 第4条 用人单位应当依法建立和完善规章制度 保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务 该法25条第 二 劳动者严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度的 用人单位可以解除劳动合同 最高院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 20010430第9规定 用人单位根据劳动法第四条之规定 通过民主程序制定的规章制度 不违反国家法律 行政法规以及政策规定 并已经向劳动者公示的 可以最为人民法院审理劳动争议案件的依据 单位是否可以随意对规章制度的内容进行规定 法律规过于原则化 对规章制度的形式 内容 可以处罚的方式 程度等都没有规定 不利后果 用人单位运用规章制度以及用人单位的强者地位 片面强调劳动者义务 侵害劳动者的权益 劳动部颁发的劳部发 1997 338号文件 规定了劳动规章制度应包含劳动合同管理 工资管理 社会保险 福利待遇 工时休假 职工奖惩 以及其他劳动管理等七项内容 而且要求劳动行政部门从内容和程序两方面对其进行审查 符合规定的 才予以备案 有关规定 青岛市劳动用工管理条例第二十六条企业应当依法制定劳动合同管理制度 听取工会或者全体职工意见后 将劳动合同管理制度 职工奖惩办法报劳动和社会保障行政部门备案 青岛市劳动与社会保障局关于印发劳动管理标准的通知 劳动纪律与劳动者奖惩制度具备要件 1 不能与国家与地方政府的有关规定抵触2 应当由职工代表大会或者职工大会讨论通过 案例 案例1 某公交公司售票员收了乘客的钱没给票 结果被本公司检查人员发现 公司规章制度禁止收钱不给票 尽管只是2元钱 但还是被公司处以开除 案例2 某银行一职工核账时发现多出2元钱 就没按规定办理 随意地自行处理了 最终也是被单位以违反规章制度为理由处以开除 焦点 规章制度虽然规定了该类情形属于违章 但没有规定数额的标准 能否开除 单位经理 行长办公会讨论后直接下达了开除决定 是否合法 探讨 职工认为 处罚过重 没有法律依据 规章制度上也没有明确说明 只说明该情形属于禁止的行为程序不合法 没有经过职工大会通过单位认为 钱虽不多 性质严重单位有权决定 直接 开除 相关规定 企业奖惩条例19条 给予职工行政处分和经济处罚 必须弄清事实 取得证据 经过一定会议讨论 征求工会意见 允许受处分者本人进行申辩 慎重决定 13条 对职工给予开除处分 须经厂长 经理 提出 由职工代表大会或职工大会讨论决定 并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案 山东省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见 未按照条例的程序处理的 属于程序不合法 人民法院对于企业的开除决定 应给与撤销 但在审批的时间内 5个月 补正处理的 可以判决维持 建议 规章制度应当明确并具有可操作性 违章行为界定清楚 后果明确规章制度的公布应当符合法定程序 职工大会讨论 公示 备案劳动合同中将规章作为合同的组成部分 并约定劳动者认可规章的经过合法调整建立完备的处罚程序 从违章事实记录 证据 开始 违章处罚决定的作出过程 直到违章处罚通知书 被处罚人权利告知书的送达 第五章工资 第一节工资对劳动者的影响 劳动部 关于贯彻执行若干问题的意见 中规定 劳动法中的 工资 是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬 一般包括 计时工资计件工资奖金津贴和补贴延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等 工资概念 工资数额对劳动者的影响 直观影响劳动者的收入 生活质量 工资对劳动者权益的间接影响 经济补偿金劳动法28条规定 用人单位依据劳动法解除劳动合同的 应当给予劳动者经济补偿 按照劳动部的 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第9条 劳动者本单位工作每满一年 发给相当于一个月工资的经济补偿金 补偿标准 是指单位正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资 工资对保险的影响 社会保险基本养老保险 单位企业以本企业上年度职工月平均工资总额 按国家统计局规定的口径 为缴费工资基数 按照20 缴纳 职工个人以本人上年度月平均工资为缴费工资基数 按照8 缴纳 医疗保险 青岛市城镇职工基本医疗保险暂行规定 第七条基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳 用人单位以在职职工工资总额为基数 暂按照8 的比例缴纳 用两年时间过渡到7 职工个人以本人工资收入为基数 按2 的比例由所在单位代扣代缴 退休人员个人不缴费 生育保险 青岛市城镇职工生育保险实施细则 按规定参加养老保险的用人单位以养老保险的缴费基数作为生育保险的缴费基数 按规定不参加养老保险的机关事业单位以国家 省 市规定的上月在职职工工资总额为基数 按0 9 的比例缴纳生育保险费 职工个人不缴纳生育保险费 失业保险 失业保险条例 第六条城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费 城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费 城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费 工伤保险 工伤保险条例 第十条用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积 工资对加班费的影响 对 工资支付暂行规定 有关问题的补充规定 第十三条 符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资 是根据加班加点的多少 以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬 即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的 均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准 的工资 安排在法定休假节日工作的 应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准 的工资 第二节工资争议 工资争议类型 工资总额争议克扣工资争议最低工资争议加班费争议医疗期工资 保险 女职工三期工资争议等 工资争议形成的客观原因 对概念理解偏差经营困难恶意拖欠提成争议法律规定模糊 冲突 与工资有关的争议 案例1 2003年3月 青岛某国营企业因经营困难停产已一年并与部分职工解除合同 职工李某因经济补偿金问题与单位发生争议 诉至人民法院 李某的原工资是由标准工资 加班工资 岗位津贴 住房补贴组成 标准工资500元 总额2000元 停产期间单位只发给李某每月600元 李某要求按照工资总数的平均数额计算补偿金 而企业则要求按照基本工资的标准计算补偿金 孰是孰非 企业职工 本案的争议焦点 补偿金的计算基准是什么 工资总额还是标准工资 工资总额 国家统计局 关于工资总额组成的规定 对工资总额的规定是 工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额 包括 计时计件奖金津贴补贴加班加点工资特殊情况下支付的工资 标准工资 劳动部办公厅 关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函 第二款 标准工资是指企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位 职务相对应的工资标准 有关法规 劳动者主张 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见 36 用人单位依据劳动法第二十四条 第二十六条 第二十七条的规定解除劳动合同 应当按照劳动法和劳动部 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 劳部发 1994 481号 支付劳动者经济补偿金 劳部发 1994 481号关于印发 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 的通知 第五条经劳动合同当事人协商一致 由用人单位解除劳动合同的 用人单位应根据劳动者在本单位工作年限 每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金 最多不超过十二个月 工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金 第十一条本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资 有关法规 企业主张 劳办发 号 关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函 按照 国营企业实行劳动合同制暂行规定 2001 11 6废止 企业应当按照其在本企业工作年限 每满一年发给相当于本人工资一个月的生活补助费 但是 最多不超过 个月的本人标准工资 标准工资 是指企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位 职务 相对应的工资标准 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见 93条 生活补助费 是劳动法第二十八条所指经济补偿的具体化 与481号文中的 经济补偿金 可视为同一概念 一审法庭观点 2001年11月6日后 国营企业实行劳动合同制暂行规定 废止 青岛市劳动合同管理规定 第三十八条经济补偿金和医疗补助费的计算标准 按用人单位正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月实得平均工资计算 不满12个月的按劳动合同者实际工作月数的月实得平均工资计算 一审判决 按照600元为基准计发补偿金 新的争议焦点 劳动者认为 补偿金应当按照2000元标准计算 理由是600元是在非 正常生产情况下 的工资解除合同前12个月并没有标明是与解除合同前相连接的12个月 只要是在解除合同前就符合条件 二审法庭认为 停产不属于 正常生产情况下 则不应当按照停产时候的工资计算补偿金 如果认为解除合同前12个月必须是与解除合同时间相连的话 则无法保证 前12个月生产 必然是 正常生产情况 这个前提 从而使得该规定没有可操作性 法庭裁决 按照2000元计发补偿金 企业通常做法 工资总额 第三节加班与加班费 法定工作时间 每周5天 每天8小时 公休日 每周二天法定节假日 10天折算 日工资为月工资标准 20 92 工资支付暂行规定 有关问题的补充规定 小时工资为月工资标准 167 4以综合工时工作制的工作法定时间可以以周 月 季 年维周期 但平均日工作时间 周平均工作时间与法定标准时间相同 不定时工时工作制 根据工时制度合理确定劳动定额 加班费支付标准的规定 劳动法 44条安排劳动者延长工作时间的 支付不低于工资150 的报酬安排劳动者工作 休息日不能补休的 支付不低于200 的工资报酬法定休假日安排工作的 支付不低于300 的工资报酬 工资支付暂行规定 13条同样规定 但工资改为工资标准 加班后的补休 休息日加班的补休 按照劳动法44条的规定 休息日加班又不能补休的 支付200 的工资报酬 补休的无需支付加班费 法定休假日加班 按照工资的300 支付 无补休 加班工资的计算标准 工资支付暂行规定 工资标准劳动部办公厅 关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函 第二款 标准工资是指企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位 职务相对应的工资标准 上海 北京 山东省 工资标准 青岛市企业工资支付规定 14条 加班工资的计发基数是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资 与上层法规有冲突 案例 赵某是一外贸公司的办公室文员 与公司签订一年期的劳动合同 公司确定赵某的工作时间为每日8小时 每周40小时的法定标准工作时间 公司按标准工时制度支付赵某工资 一年后合同到期 赵某表示自己实在应付不了公司繁重的工作任务 合同期满就不再续签 但她提出 公司应支付自己一年来延长工作时间的加班工资 并出示了一年内延长工作时间的考勤记录 公司认为 公司实行的是计时工资制度 对加