齐玉苓案涉及的若干问题.pdf

第23卷 总第98期科学 经济 社会Vol 23 Sum No 98 2005年 第1期SCIENCE ECONOMY SOCIETYNo 1 2005 齐玉苓案 涉及的若干问题 蒲海涛1 杨 平2 1 暨南大学 广东 广州 510632 2 甘肃政法学院 甘肃 兰州 730070 摘 要 齐玉苓案从形式上揭开了宪法 司法化 的序幕 最高人民法院选择该案作为 突破口 使宪法 司法化 是 中国现行体制下的一种明智的选择 但其后果却可能削弱宪法制约国家权力的核心功能 冲淡基本权利的公法性 以司法解释将受教育权扩充到民事权利中也可以解决该案的纠纷 在我国现行的政治体制和法律传统之下 通过 立法活动 设立全国人大之下的专门委员会 建立专门机关违宪审查制度 并在此基础上建立我国的宪法诉讼制度 是较为可行的选择 关键词 宪法 司法化 违宪审查 中图分类号 D911 文献标识码 A文章编号 100622815 2005 0120093204 公元2001年以齐玉苓为原告的一起因冒名上 学引起的案件 给中国的法学界 尤其是宪法学界 带来了不少值得深思的问题 引起了法学界不小的 震荡 而且 这种震荡正呈现由对表层现象的分析 向深层问题的透视的趋势 本文拟将该案涉及的十 个重要的宪法问题进行分析 以期能够从这个被称 为 中国宪法司法化第一案 的案例中发掘出更多有 价值的思想 来促进中国的法治建设 一 宪法为什么要司法化 在许多国家 这本来是一个不是问题的问题 而 在中国 由于人们长期以来对宪法认识上的偏差 宪 法一直被作为 根本大法 供奉在神坛上 无缘像普 通法律那样在司法活动中被适用 这种认识上的偏 差主要表现在 对宪法政治性 纲领性 原则性以及 最高法律效力的片面理解上 宪法作为国家的根本 大法 体现了人民主权的原则 宣示了限制国家权 力 保障公民权利的民主理念 其性质 任务和功能 决定了它比普通法律更具政治性 但我国却一直对 宪法的政治功能片面地强化 认为宪法是 各种政治 力量对比关系的集中体现 1 p21 宪法关系被界定 为政治关系 2 p63 宪法争议和宪法纠纷也通过政治 途径解决 自然而然地忽略了宪法的 法律性 与 对宪法政治性理解偏差相伴随的是强调宪法纲领 性 原则性 概括性的特点 并据此说明宪法本身缺 乏可操作性而无法直接适用 必须要部门法的具体 化 我国宪法规定 宪法 具有最高的法律效力 是 国家的根本法 但是 我们总是习惯于将宪法的最 高法律效力停留在宣示层面 宪法的效力至多被理 解为为其它法律的创制提供依据和基础 而不是通 过践行宪法来彰显其效力 正如斯大林所言 宪法是 根本法 而且仅仅是根本法 3 p119 随着我国市场 经济的不断深入 民主与法治的不断发展 上述对宪 法认识上的偏差越来越成为 依法治国 目标不合谐 的音符 怎样才能还宪法法的本来面目 使其在依 法治国中发挥应有功能 树立法律权威 尤其是宪法 权威 并在保障人权 限制政府权力方面体现根本 法的作用 日益成为社会关注的重要问题 在这种 大背景之下 中国宪法 司法化 便具有某种必然性 二 宪法 私法化 的是与非 本案中最有特色也是最受指责的便是最高人民 法院将宪法 私法化 的倾向 2001年8月13日最 高人民法院 批复 中指出 陈晓琪等以侵犯姓名权 的手段 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教 育的基本权利 并造成了具体的损害后果 应当承担 收稿日期 2004210226 作者简介 蒲海涛 1976 男 甘肃礼县人 暨南大学法学院硕士研究生 39 1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 民事责任 因此 有学者称本案实际上是将宪法问 题 私法化 了 而针对宪法 私法化 的问题又引发 了一些争论 1 宪法 私法化 是个假问题吗 有学者认为 宪法是划分法权的根本法 它不仅调整政府与人民 的关系 还调整人民之间的关系以及国家机关之间 的关系 是公法与私法的共同基础 适用宪法的过 程 既是宪法司法化 又是宪法公法化的过程 因 而 宪法 私法化 是对宪法误解的产物 是个假问 题 4 果真如此吗 这要看不同的语境 在西方发 达国家 由于经典宪政理念与人权发展的强化所致 作为传统的公法的宪法在当代已经呈现出某种 私 法化 的趋向 在美国 法院以政府行为理论将名义 上的私人行为纳入宪法规制领域 而在德国 有 间 接适用说 即并不否认宪法在私法关系中的效力 但是 各国都谨慎地将宪法 私法化 的范围控制在 一个极为有限的范围之内 在中国 宪法发挥其保 障公民权利 限制国家权力的公法特质既符合经典 宪政理论 也有现实方面的积极意义 5 2 宪法 私法化 在本案中的悖论 本案有四个 被告 其中陈晓琪及其父陈克政的侵权行为属于民 事侵权 而山东济宁商业学校 山东滕州第八中学 滕州教委等单位的侵权事实如果成立 其行为则属 于行政侵权 行政侵权之诉与民事侵权之诉是两种 不同之诉 将上述所有侵权主体都作为共同被告 并 判令承担民事侵权的赔偿责任有悖于我国民事诉讼 法和行政诉讼法规定的精神 如果宪法在本案中被 适用 判决中应该有两个顺理成章的推理 一是 某 教育主管部门因侵犯齐玉苓为宪法所保护的受教育 权 该部门应该承担违宪责任 二是 陈某因侵犯 齐玉苓为宪法所保护的受教育权 陈某应承担违宪 责任 而后一个推论的结论是荒唐的 因为公民个 人不能成为违宪的主体是一个基本的宪法常识 于 是 在本案中法院作出了一个不合常识的推理 陈 某与滕州教委等单位侵犯齐玉苓为宪法所保护的受 教育权 应承担民事责任 而不是承担违宪责任 3 宪法 私法化 的负面影响 将本案 私法化 的一个倾向是将公民的基本权利 降格 为私权利 尽管表面上似乎可以彻底解决公民权利的宪法保护 问题 却使得哪些权利才能称得上 基本权利 变得 模糊不清 6 同时 这种司法化的倾向可能导致 个 人与国家二元对峙结构 的稀释化 恰恰没有把握近 代立宪主义的根本精神 长此以往 无疑会危及民 主 自由的制度 三 宪法司法适用的范围是有限制的吗 作为有法律专业知识的人来说 这是个常识 但 普通老百姓甚至一些媒体对宪法的司法适用抱有一 种 包治百病 的盲目乐观 以至于这个问题变得重 要起来 人民法院审判刑事 民事 行政案件不仅适 用的法律不同 更重要的是应用的法律原则和精神 不同 因而 针对三类案件的性质 宪法不能在刑事 审判中作为判决的依据 但在民事和行政案件的审 判中 宪法的司法适用是非常必要的 1 刑事审判中不宜适用宪法作为定罪科刑的 依据 刑事审判遵循罪行法定原则是文明法治社会 的重要特征 因此 各国法院在刑事案件的审判中 都只是根据刑法的明文规定 作为对犯罪嫌疑人定 罪量刑的法律依据 法无明文规定者不为罪 是指 刑事法律没有明确规定禁止并有明确处罚的行为不 能算是犯罪 从这个意义上说 1955年最高人民法 院作出的 最高人民法院关于在刑事判决中不宜援 引宪法作为论罪科刑的依据的复函 中 明文规定 在刑事判决中 宪法不宜引为论罪科刑的依据 排 除了宪法在国家刑事审判中的直接适用 是符合法 治精神和宪法保障人权的宗旨的 只要不将此规定 推及所有的案件的审判 这个司法批复是正确而且 是必要的 从法理上来看 刑法与其它部门法不同 它不是以调整对象而是以调整方法划分的法律部 门 刑法是其它部门法的保护法 7 p12 包括宪法 在内的其它部门法所调整的社会关系 也都需要借 助于刑法的保护和调整 当对侵害宪法关系的严重 违法行为 需要适用刑罚加以制裁时 必须表现为刑 事法律规范的形式 不将宪法作为刑事审判中定罪 科刑的依据 不仅符合近代刑法明文规定的罪行法 定原则 而且也与宪法确认国家权力与公民权利的 基本功能相一致 这实际上是保障宪法确认的个人 基本权利不受国家机关非法侵犯在刑事审判领域中 的体现 2 民事案件和行政案件的审判中直接适用宪 法的必要性 在现实生活中 宪法对公民的基本权利已经作 出了明确的规定 但普通法律没有作出相应的具体 规定 特别是对于国家机关及其工作人员 法人和其 他组织侵犯个人宪法基本权利的行为 在民事审判 49 1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 和行政审判中迫切需要给予法律救济 要求人民法 院在审判中适用宪法规定 才能够有效地履行宪法 赋予人民法院作为国家审判机关依法裁判纠纷 保 障人权的法定义务 在此情况下 法院应直接援引 宪法的规定作出判决 在世界各国 特别是二次世 界大战以来 宪法基本权利的直接效力已经成为世 界性的一项宪政惯例 8 四 中国的违宪审查应该选择何种模式 以最高人民法院 司法抢滩 的方式最终确立司 法机关违宪审查的模式既无前途 也无益处 我国 应该以人大立法方式建立专门机关违宪审查的模 式 1 希望最高人民法院以司法解释的方式最终确 立司法机关违宪审查模式 从本质上来讲是以违宪 的方式达到一种良好的目的 这种所谓 良性违宪 对于中国本已十分脆弱的规则体系和规则意识无疑 构成损害 况且 全国人大有足够的宪法手段阻止 最高人民法院的类似做法 因此 大家应该把注意 力投放到促进人大立法上 不要老是为难力不从心 的最高法院 9 2 目前世界上的违宪审查制度有三种模式 一 是前苏联的权力机关审查模式 我国基本属于这种 模式 宪法规定 由全国人大和全国人大常委会监督 宪法的实施 但由于最高国家权力机关本身负责立 法 修宪 又负责审查 监督 角色上陷入困顿 自己 审查自己的立法是否合宪 这种自体式监督天生存 在着缺陷 加之全国人大及其常委会精力有限 实际 上在违宪审查方面毫无建树 而实践中大量违宪现 象的存在以及公民基本权利缺乏部门法保护的事 实 都促使我们必须改革中国目前的违宪审查制度 二是美国式的司法审查模式 这是一种充分体现出 司法性质的典型模式 解释宪法的权力归普通法院 所有 违宪审查有严格的程序规则 这种模式虽然 行之有效 但不符合中国国情 在体制上看 这种模 式与我国人民代表大会制度权力运行机制不符合 因为普通法院的违宪审查模式是建立在三权分立和 制衡基础上的 而我国人民法院的地位从属于国家 权力机关 同时 普通法院违宪审查模式与我国的法 律和文化传统相去甚远 采用这一模式的大多是英 美法系国家 其特点是遵循先例约束 法院的判决具 有法律效力 我国是一个实行制定法的国家 法院的 判例没有法律效力 三是专门机构违宪审查模式 具体又分为两种形式 即以德国为代表的宪法法院 制度和以法国为代表的宪法委员会制度 这种模式 是以权力的分工与制定法优越为基础的 欧洲国家 在传统上奉行 议会至上 和法律的 主权性 神圣 性 的理念 从而排除由普通法院来行使违宪审查 权 而是设立独立于立法 行政和司法机关之外 第 四个机构 来行使违宪审查权 这一模式既适应了建 立违宪审查制度以保障基本人权 维护宪政秩序的 需要 又能够与欧洲各国的政治制度和文化传统相 协调 这种模式给了我们一个启示 设置专门机构 来审查违宪 并不必然改变全国人大的最高权力机 关的地位 符合我国的政治体制和法律传统 3 我国应该通过人大立法 在全国人大之下设 立专门的宪法委员会 独立行使违宪审查权 并将全 国人大常委会的宪法监督权和宪法解释权完整地移 交给宪法委员会 制定相应的监督程序和配套制度 形成全国人大的宪法监督与宪法委员会的专门违宪 审查相结合 以宪法委员会为主的违宪审查体制 这 才是符合中国国情的模式选择 五 宪法诉讼建立的途径是什么 此案一出 人们看到了中国宪法司法适用的一 线曙光 由此本能地想到利用齐玉苓案的方式 实现 法院司宪的目的 从而建立中国的宪法诉讼制度 媒 体和一般民众对此极为热衷 有学者指出 从行政 诉讼走向宪法诉讼 建立全面 完善的违宪审查制 度 这是中国宪政的必由之路 认为 最高人民法院 应主动发掘典型的公法案件 选择行政诉讼案件进 行突破 必然触及对法律的合宪性审查 于是 行政 诉讼制度的确立最终会产生一种建立 实施违宪审 查制度的社会需要 10 但是 这种社会需要在 行 政诉讼法 实施以来就产生了 问题在于 行政诉讼 法 规定的审查范围仅指具体行政行为 抽象行政行 为不受司法审查 退一步讲 就算将来法院可以对 抽象行政行为予以审查 即法院可以对法律 法规进 行违宪审查 就意味着法院可以监督人大的立法行 为 从而意味着突破现行的政治体制 针对中国特 殊的政治体制和法律传统 要建立中国的宪法诉讼 制度 必须通过人大的立法活动 在人大之下设立专 门的宪法委员会 由宪法委员会负责审理宪法纠纷 和宪法争议案件 参考文献 1 吴家麟 宪法学 M 北京 群众出版社 1983 59 1994 2010 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 2 蒋碧昆 宪法学 M 北京 中国政法大学出版社 1997 3 斯大林文集 1934 1952年 M 北京 人民出版 社 1985 4 童之伟 宪法司法适用研究中的几个问题 J 法学 2001 11 5 秦前红 关于 宪法司法化第一案 的几点法理思考 J 法商研究 2002 1 6 彭亚楠 宪法应该约束谁 N 中国青年报 20012112 12 7 高铭暄 刑法学 M 北京 中国人民大学出版社 1989 8 周永坤 论宪法基本权利的直接效力 J 中国法 学 1997 1 9 童之伟 宪法司法适用研究中的几个问题 J 法学 2001 11 10 杨海坤 朱中一 从行政诉讼走向宪法诉讼 中 国实现宪政的必由之路 J 法制与社会发展 2002 1 Several Questions about Qi Yuling Case PU Haitao YANG Ping 1 Jinan university guangdong Guangzhou510632 China 2 Gansu politics and law university Lanzhou730070 China Abstract Qi yuling case cause the problem of judicatory of the constitution Under the current political and legal system we should es2 tablish a special committee which controlled by the National congress o f people through legislation Also we should set up constitution litigation system K ey words constitution judicature violation of the constitution investigation 曹陇华 编发 上接第92页 New Interpretation in the Concepts of Administration and Administrative Law LIU Zhi2jian School of Law Lanzhou University Lanzhou730000 China Abstract Administration and Administrative Law both are basic and academically arguable concepts This article analyses current