地方立法与风俗习惯.doc

百有论文网（）地方立法与风俗习惯百有免费在线资料库（） 收集【内容提要】地方立法与风俗习惯反映了法律与社会的关系。目前地方立法对风俗习惯的调控仅仅具备技术和制度条件，国家法在实践中面临民间重组的命运。地方立法难以深入风俗习惯的内部是因为风俗习惯的属性，两种不同的信任结构和知识结构的影响。基于此，地方立法对风俗习惯的调控一般只能通过吸收和变通两种方式来实现。而要突破这个禁忌，只有选择调整决定和影响风俗习惯的背后的因素和条件的路径，即对生态环境、社会和文化个体的调适，达到地方立法对风俗习惯的调适，改良旧的社会生活秩序，或建立起新的社会生活秩序。 【关键词】地方立法 风俗习惯 生态环境 文化个体 地方立法与风俗习惯在一定意义上反映了一定程度的法律与社会的关系。风俗习惯是一种生活方式，是一定时空内社会认可并反复实践的结果，而无论何种立法，其目标也是为了确立一种秩序，而且最好是社会可以接受的秩序，无论是人为的还是自发的。因此地方立法与风俗习惯包含的问题是，地方立法应任风俗习惯自我发展，自生自灭，而当某种力量影响到这种自发的生活秩序时，地方立法应对风俗习惯进行确认和保护，这是问题的一个方面；问题的另一方面是，当风俗习惯对地方立法的预期，对国家和社会现代化，或我们经常所说的经济与社会发展产生某种不利影响时，地方立法应如何应对，是否应当或能作出某种干涉和控制？在这个意义上说，地方立法与风俗习惯体现出来的是一种“二分化问题”。地方立法与风俗习惯关系问题是不是只限于此？二者的问题仅是一种“二分化”静态的吗？这似乎要考量我们看待问题的眼光。本文的观点是，地方立法与风俗习惯之间的关系问题还不单纯是静态关系，而是可以调适和互动的，以促使双方进化。 一、静态视角：地方立法中的风俗习惯地方立法能否对风俗习惯作出规定，也就是说能否直接深入到风俗习惯的内部？官方语言解释地方立法是地方权力组织（一般称权力机关）依据相关职权和程序，制定不超出本行政区域范围内的规范性文件的活动。为了贯彻中央立法，充分发挥地方积极性，有效对地方事务进行管理，国家在地方设置了立法权力，当权力延伸到地方一级时，必定要配置并发展出相关的权力组织系统，以适应权力运转的需要，唯如此，才能保证国家职能的实现，这种组织系统表现为较为严密的立法机构、训练有素的专职立法人员、强有力的物质保障。在地方立法的权力系统形成的同时，还有一定的诸如会议和咨询等制度包装，以及由立法问题而引发所需的立法参与者，这些参与者除了专家之外甚至动用了社会人力资源，地方立法的网络随之形成，地方立法正是在这些系统和网络中建构出来的。不难想象，地方立法具备规范风俗习惯的技术、物质特别是组织力量。 尽管地方立法具备了深入风俗习惯的内部的制度条件，但结果似乎并不理想。复杂的个中原因并不是本文所能也不需要网罗殆尽的。不过缺乏基础性的“意义的建构和交流塑造出的统治过程”（林德布洛姆1959；布雷布鲁克1963；伍德豪斯1993；帕森斯1995）所需的条件和力量是毋容置疑的，这些条件和力量既是理性的，也是现实和历史的，含涉政治、经济特别是文化方面的问题和内容。如此，地方立法和风俗习惯进行对视和交流就显得异常困难。实质上，国家并不是没有意识和感知到这一点，从国家对待风俗习惯的态度（国家法律和政策）即可明鉴。1949年9月，具有宪法性文献的中国人民政治协商会议共同纲领和我国历届宪法都有明确规定：“各民族有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”我国宪法还庄严载明：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系，禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”。1979年7月，第五届全国人民代表大会通过的中华人民共和国地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法第35条把保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯列为县级以上各级人民政府的职权之一，同时，为了给侵犯少数民族风俗习惯的人以教育和应有的惩处，使少数民族的风俗习惯得到切实的尊重。在1979年我国第一部刑法第147条就规定：“国家工作人员非法剥夺公民正当宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下徒刑或拘役”，从而保证了少数民族宗教信仰自由和保持民族风俗习惯的权利。 法律和政策只对风俗习惯作出尊重和保护的原则性规定，而不便深入其中，对风俗习惯自身内容作出规定，或许这可以从国家对待民族关系的路线上作出带有政治倾向的解释，但我们就不能隐隐感受到国家在这一问题上“难以为继”的困境吗？站在国家立法这一立场上，只要是国家和社会认为有必要整合的关系和资源，都会先纳入其调整的范畴，以形成一种法律上的秩序状态，有备无患。况且社会关系往往先于法律存在，为了尽可能地达到立法预期，国家立法也有必要先期作出统摄，这也解释了为什么法律文本中的内容从该法律生效之日起直到废止一直没有真正生效的原因所在，因为立法所含涉的内容并不一定全部在我们生活中发挥作用。在对待风俗习惯的态度上，国家可能是感受到了“难以为继”的结果，因为即使对风俗习惯作出法律上的具体而明确的调整，其立法成果虽然宣告面世并发挥效力，但这些成果在实践中仍然逃不过社会的过滤，在执行的过程中，国家法面临着民间重组的命运，人们会利用法律作为追求某种目标的工具，重组的过程可能是国家不允许的（违法活动），但很多时候其后果难以预料，虽然这种重组面临风险，但绝难断除。况且一旦国家法对风俗习惯作出具体而细致的调整，民间的重组行为还不能完全否认其合法性，既如此，国家法对风俗习惯作出原则性的带有保护和尊重性的规定就不难理解了。 为什么风俗习惯会难以让地方立法对其直接规定？难道阻碍经济和社会发展的陈风陋习，地方立法也应放之任之吗？问题不在于我们的愿望，而在于风俗习惯本身。风俗的命名，古今中外，各有其说。周礼曰：“俗者习也，上所化者曰风，下所习者曰俗。”汉书地理志对风俗下了这样的定义：“凡民函五常之性，而其刚柔缓急，声音不同，系水土之风气，故谓之风；好恶取舍，动静亡常，随君上之情欲，故谓之俗。”风俗是中国传统社会大众生活文化特性的词语概括，在传统风俗观下，风俗是风与俗的合成词。“风”强调风土等自然地理条件对人的行为的影响，“俗”是一种习以为常的社会生活模式。“风俗具有自然与人文兼备的二重性”。古代学者的风俗观关注风俗发生的地域性与政治性，对风俗的教化功能有着特别的强调。近代社会发生了急剧变化，人们对风俗进行了重新的思考，认为风俗可以救世，虽然对待传统风俗的态度明显不同。传统风俗观认为风俗具有的特性是：一是风俗具有较强的伦理品性；二是风俗具有流动贯注的传习性与扩散性，又有着难于变化移易的凝固性。1风俗习惯之所以成为社会生活方式的支撑力量在于赋予人们信念和情感上的归属感，这也击中了人性的弱点，在现实生活中，作为自然的人是不能脱离社会而存在的，既然在一种普遍性的环境中，其他人都认同并遵循一种生活的方式，我为什么不能遵从呢？否则会陷人生活困境中。从这个意义上说，风俗习惯一定程度上对人们的世界观的形成起到了作用，至少形成冲击。正如马克斯舍勒尔所说：“一种世界观要将其信念配合上某些明确的和不可辩驳的东西，例如只有那些关于本质的、自明而又先验的知识才能提供的东西。世界观要建立这样的结构，从原则上说，它在任何时候都能从自然的世界观中得出。它需要对世界持一种整体性的看法”。2风俗习惯不仅框定了人的信念，还直达人的情感，使你不得不对其产生依恋。风俗习惯在衣食住行、礼仪和理想等诸多领域为人们所接受，最能体现风俗习惯魔力的是音乐风俗，音乐是人情感的另类升华，是人理想甚至幻想的表达方式。除夕之夜，英国人年年要唱辞岁歌：“你对旧日朋友，心中能不怀想？你对旧时岁月，心中能不念？旧朋友，旧时光，我们爱他，我们干一杯!干一杯!”后来诗人彭斯将这首歌改写成闻名于世友谊万岁。瑞典在除夕夜唱“祝祷歌”守岁，波兰的青年们喜欢在除夕挨家串户去串门，唱着动人的祝福歌，匈牙利年轻人在节日里手执纸做的喇叭，潮水般地涌向街头，吹出美妙的音乐。3在我国，壮族在春节举办传统的“歌圩”，通宵达旦，畲族也举行“歌会”，悦耳的歌声此起彼伏。在三峡这块充满神秘色彩的土地上，三峡人创造了三峡文化，反映三峡地区民俗的民歌就是一朵绚丽的鲜花，这些土生土长的民歌一直养在深闺，特别能反映出人们的历史风貌及生活特点，“唱到竹枝声咽处，寒猿暗马一时啼”，就是白居易对三峡奉节一带竹枝山歌的描述。4透过山歌，我们可以领略到三峡人民真实的生活方式，不禁让人仿佛置身于三峡山的刚强、水的温柔和人的质朴这一生活画卷中。 形成地方立法与风俗习惯在人们心中感受的差异表现在二者分属两种不同信任结构之中。信任的强度与结构从根本上决定它们在社会生活中的地位，并制约人们对其作出的行为选择。这两种不同的信任结构就是帕森斯和希尔斯提出的“特殊主义”和“普遍主义”。 风俗习惯就处于特殊主义的信任结构之中，这也是中国社会的历史和现实所决定的。在乡土中国的社会中，聚族而居是社会的主要生态样式，故血缘关系成为社会关系的纵贯轴。中国人一直以家庭和宗族为原型来理解人伦和诠释社会秩序，从而培植出了一种充分体现特殊主义逻辑的信任结构，这也是费孝通先生所提出的“差序格局”。他解释说，儒家最考究的人伦，是从自己推出的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序以自己为中心，象石子一般投入水中，愈推愈远，也愈推愈薄。在差序社会里，一切普遍的标准并不发生作用。一定要问清了对象是谁，和自己是什么关系之后，才能决定拿出什么标准来。5风俗习惯就是中国传统社会特殊主义信任的结果。特殊主义在本质上总要超越既定规则的约束，所谓人情大于王法，从而增加了建立秩序的难度，但特殊主义的人际关系加强了成员之间的依恋，有助于增强组织的凝聚力，即使仅仅从经济方面看，也有利于从事长期交易和经济组织长期目标的实现。对于特殊主义，我们只能加以限制和利用，无须也无法加以彻底铲除。地方立法则是处于普遍主义的信任结构中，在我国现代化进程中，随着改革开放和民主法治建设的深入，普遍主义的信任正逐步深入社会生活中，但在目前很多地方，普遍主义的信任结构并未建立起来，主导人们思想和行为的仍是特殊主义的信任结构。这与我国特定的社会历史条件是分不开的。 单纯的基于不同的信任结构还不能完全决定地方立法和风俗习惯在社会生活中的支配力量，知识结构的影响也绝不能忽视。对于地方立法而言，呈现出的是一种公共知识型态，这似乎也与“行为者与对象在身份上的特殊关系”有着不可分割的联系。而风俗习惯则更多地与地方性知识相关联。有时甚至它就是一种地方性知识。而地方性知识本身就有着一种“治理”的力量。并起着几乎和法律相同的作用。“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。”英国著名的史学家古奇（GPGooch）在他的著作中转述了萨维尼的这一鲜明的见解，并且表达了对萨维尼的下列观点的赞赏：“法律象语言一样，是民族生活的表现；它是从民族的经验与需要，经过自然的过程而成长起来的。法学家不能被称为法律的制定者，正如语法家不能被称为语言的创造者一样：他们只是发现了群众生活所创造的东西。这些创造物一部分仍然是习惯，而其他部分则变为法律。”6虽然现代法治源于西方，虽然地方性知识有别，但是法律是作为一种“地方性知识”而存在的文化人类学家吉尔兹从田野经验出发提出的“地方性知识”（tocal knowledse），哲学家波兰尼从认识论出发提出的“体验性知识”（tacit knowledge）的论断，应是作为我们研究的前提而非结论而存在。后现代主义的兴起和发展，使得人们思想的维度不再单一，单一性的霸权的话语论述的反作用正在加强，后现代的贡献就是为对抗由世界一体化进程所带来的“同”的单调性和枯燥性提供了依据从而为保留的人类智慧多样性的生态领地提供了可能。正是在这样的思索下，我国的不少学者开始用地方性的知识来论证中国法治的范式选择问题即承认后现代主义尤其吉尔兹的地方性知识承认各种文化的自足性和正当性。对于“公平”、“公正”这类语词的解释，公共知识在很多时候陷入了“无为”（无所作为）的境地。对这类语词的解释与其说有一个所谓普适性的外在的客观标准，勿宁说在更大程度上它只是人们的一种内在的主观体认民间本也不乏“公道自在人心”的说法和认识。借用许章润先生的话说，所谓公正与公平，不过是“源于一时代一民族求生存之事实”而形成的“一时代一民族之人生理想与人生态度”，是“一时代一民族之世道人心”之形塑的结果。7这种自足性和正当性就使得地方立法直接深入风俗习惯变得十分有限了。 地方立法与风俗习惯这种关系表明，即使带有很强的执行性、具体性和地方性，地方立法也不便对风俗习惯作出具体的，带有实质意味的规范，但着并不表明地方立法就对风俗习惯没有规范力。但这种规范主要表现为一种静态的、顺应性的规范，顺应也不完全就是表明地方立法对风俗习惯采取任其自由发展，自生自灭的态度，而是借助国家的力量，使风俗习惯更具规范化和合理性，更便于建立一种科学的社会自我治理的秩序，这无疑也有益于地方经济和社会的发展，从这个意义上说，这与地方立法的目标并不矛盾。同时，地方立法可以充分利用风俗习惯习惯这一资源，丰富和发展自己。因此，静态意义上地方立法对风俗习惯的规范即地方立法中的风俗习惯应通过这种方式表现出来： 一是吸收。即注意充分吸收个民族原有的风俗习惯，有效地利用风俗习惯这种本土资源。但吸收必须掌握好原则和方式，我们知道，风俗习惯绝大部分来自乡土农村社会，很多是与现代化进程相脱节的状态，这些风俗习惯既能保守地保持社会预期的稳定和和谐，却不一定能促进一个急剧变化的社会良性地向前发展，因此在吸收过程中，要有一个合理定位，看到其利弊。地方立法必须要坚持一个立场，对认可什么，剔出什么有清醒的认识，否则有可能损害地方立法的尊严。应本着“法护民权，亦治官权”的精神，在解决平等主体纠纷的领域，多吸收民间风俗习惯的做法。而对于公权力治理的领域，则不宜吸收民间的成果。因为“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”8具体说来，要对风俗习惯进行鉴别，对于具有浓郁的民族或地区特色（如饮食，旅游等等），可以为物质文明的现代化建设所用以及体现中华民族的聪明才智和优良传统的风俗习惯（如重文重教、节日庆典、和睦邻里等等），地方立法可以确认并作出较为具体的保护性的规定。因为这些风俗习惯不仅不与现代化冲突，而且可以推动现代化进程；而对于不具有传统社会所赋予的特殊性质（封建性）的中性风俗习（如结婚庆寿，农村赶集等等），地方立法应作出抽象的原则性的确认性规定，因为这些风俗流变性很强，不宜规范过细，体现地方立法对其的尊重；对共存适应与不适应现代的双层内容的风俗习惯，则采取有限吸收的方式，如有关家庭教育的风俗，剔除忠君，光宗耀祖的内容，用现代法律内容取代礼法；对内容不适应现代化的需要，但方式可为现代化所用的风俗习惯，如儿童长大成人之际举行的成年礼是一种教育初成年者的好形式，今天一些地方由学校、共青团组织举行的成人仪式，就是对此习俗的改造利用，由现代化的教育内容取代了过失的训诫。地方立法同样可采取有限吸收的方式，对其确认和借用。 二是变通。即根据形势的发展和各民族风俗习惯的变化采取适时的法律措施，这可以用“补充规定”、“通知”和“办法”等形式予以规定，这需要立法者有较强的预估和前瞻力。风俗习惯虽然有很强的封闭性和稳定性，但其自身也是一个发展和变化的体系，除了自身原因之外，还有外界因素的干扰，但这种发展和变化是建立在自觉自愿的基础之上的，自觉可能是自愿，也不排除忍让。形势发展体现为经济、政治环境对风俗习惯的冲击，比方说人口的流动造成两个或几个不同风俗习惯的群体聚居在一起，在相互的风俗不能协调的时候，地方立法可以适时地作出变通，提取相互共通的内容，排除无法相通的内容，这即使是一种权宜之计，但能把可能出现的矛盾限制在最小的范围内，以最大限度地求得共同生活，共同发展，缔造和谐的社会秩序。对风俗习惯中涉及人们理想、信念的内容，不宜变通，对风俗习惯中某些生产或生活方式的内容，而这些内容又可能造成对环境或资源等损害或浪费的，则宜于变通，易于人们所接受。 二、背后路径（调适）：地方立法对风俗习惯的突破法国启蒙思想家伏尔泰（1694-1778）在其人类学著作风俗论中指出：“中国既然不间断地致力于各种技艺和科学已有如此遥久的历史，为什么进步却微乎其微？这可能有两个原因：一是中国人对祖先留传下来的东西有一种不可思议的崇敬心，认为一切古老的东西都尽善尽美；另一原因在于他们的语言的性质语言是一切知识的第一要素。”9风俗习惯虽然对调适社会关系，稳定社会秩序具有原生态的作用，但由于中国社会对其怀有的一种习惯性的崇敬心态，它又会禁锢人们的头脑，在一定程度上滞钝了经济和社会向前发展。因此，在对待风俗习惯问题上，国家总是采取一种事实上的双重策略：一是如前所言的顺应、确认和保护；另一方面则是引导、疏通和改良，甚至直接予以干涉。在建国初，中央人民政府明确规定“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度”。“妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会生活的各方面，均有与男子平等的权利。实行婚姻自由。”1950年4月13日，中央人民政府委员会第七次会议通过的中华人民共和国婚姻法中更进一步地规定：“废除包办、强迫、男尊女卑，漠视女子利益的封建主义的婚姻制度。”不仅中央性的行动说明了这一点，地方和社会的行动也具体阐示这一策略，为了加强妓院和妓女的管理，各地制定和颁布了很多规定，如1949年3月，太原市军事管制委员会公安接管组颁行太原市妓院暂中行管理规则（草案）；1949年9月24日，天津市人民政府批准颁发了由公安局拟定的管理牙户及妓女暂行办法草案；1949年9月19日，上海市人民政府公安局颁布了管理妓女妓院暂行规则；1950年初，武汉市公安局发布武汉市妓女登记管理办法、武汉市牙户登记管理办法。法令的出台，在风俗领域吹起移风易俗的波澜。社会各界是积极响应，社会面貌和风尚其了极大的变化。因此，在风俗习惯问题上，国家和社会无形中是达成了共识。这一时期国家行动特征是与风俗习惯面对面的对话，呈现一种硬性的、暴风雨式的态势，运动化、革命化的色彩非常浓烈。不可否认，取得了一定的预期效果，矫正了社会秩序。但这种直接干预的模式和做法背离了风俗习惯的固有本性，只能对风俗习惯进行部分改造，而且很难从根本上改造，缺乏长期有效的根基。因此，随后一个时期，国家对待风俗习惯的态度正如前所述，顺应、确认、保护、引导、疏通和改良成了对待民族风俗习惯的主旋律，前文已有述评。 上述两种策略并无不当，问题的关键在于路径的选择。对风俗习惯总的方略应采取改良主义，一般而言，我们已经知道并加以分析和论证了，由于风俗习惯的固有属性，改良可由其自我发展，自我改造；另一方面，可由国家和社会对其进行调适，以剔除风俗习惯中阻碍经济和社会发展的内容和因素。地方立法非常适合承担这项任务。这是因为：第一，地方立法具有从属性，这种从属性决定了地方立法主要是执行中央立法，使得地方立法可以对风俗习惯作出具体、细致、可行性较强的规定。第二，地方具有相对独立性，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，发挥积极性和创造性，自主地处理本地方的事务，使得地方立法可以对风俗习惯进行先行性的、带有试验意义的规定。并能及时总结其中的经验教训和利弊得失。第三，地方立法具有较强的适应性，各个地方的具体情况和实际需要与社会整体发展情况以及其他地方的具体情况之间总是存在着差异，风俗习惯更是千差万别，统一的中央立法要想兼顾是不可能的，也无此必要，而地方立法有权从本地方的具体情况和实际需要出发，针对不同的风俗习惯采取不同的调控手段和规制方法。第四，对风俗习惯科学而有效的调适可以充分体现出地方立法的特色，这无疑也有益于地方立法的发展。体现地方特色是地方立法的灵魂和生命，也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准，以避免目前地方立法中出现的趋同性。地方立法若水土不符，没有适应和解决本地实际情况和问题，这样的法律有可能成为一纸空文。因此，地方立法应把主要精力用在本地实际情况和民风民情的调查研究上，制定出具有个性和地方特色的法规。 但这并不能表明地方立法就能很好地调适风俗习惯，以上的分析只是说明地方立法具备了调适风俗习惯的自身条件，能否成功取决于调适的层面和角度，综合起来就是路径的发现和选择。虽然不能正面对风俗习惯进行调适，不便对其作出直接具体的规定，但可以从背后作出努力，这完全行得通，也就是说，地方立法不对风俗习惯本身作出规定，而对决定或影响风俗习惯的因素和条件进行调适，从而达到调适风俗习惯的目的，对这些决定或影响风俗习惯的因素或条件进行调整和规范，创造出改良风俗习惯的基础和条件，推进风俗习惯的改造和发展，是完全能达到我们的目的的，这是实现法律对社会有效控制的隐形路径，以突破地方立法只能吸收和变通风俗习惯的现状，充分体现地方立法的价值。 风俗习惯虽然具有很强的稳定性和连续性，自我调适的能力很强，每个风俗和习惯就是一个机制完备的自我生产，自我消费的有机体。但它们仍旧取决于一定的基础和条件，受诸多因素的影响，正如德国政治哲学家赫费指出：“在可观察到的各种具体约束力背后，往往隐藏着普遍的原则，这些原则之所以表现为具有差异的法的规定，只是由于应用的情况，即（地理的、经验的等等）边缘条件和关于可能出现的法的后果只经验知识，是各不相同的。”10因此，风俗习惯正是在这些因素和条件的作用下不断修护和完善自己，向前发展。这里面的因素和条件既有规律性的，也有随即性的，风俗习惯的变迁一定程度上折射出社会的变迁。这需要立法者注意观察、调查和善于总结，努力发现风俗习惯背后的东西。立法的过程就是人类认识和发现世界的过程，这种过程既有本原意义的，也有前见意义的。法律并不是完全由理性构成的，从哲学解释学的立场上看，法律不应该仅仅理解为由理性堆积起来的非人性的规则，我们每个人都是生活在自己的经验世界里，由此获得对事物的不同理解和体验，因此，地方立法者在用语言文字把生活记录下来之时，就已经在理解之前具有经验的成分了。立法者和立法研究者应摆脱束缚，多调查研究，多观察思考，尽可能地运用自己的知识和生活经验，地方立法正是在社会生活、立法者和研究者共同编制的意义之网中前进的。 普遍的原则仍可能被认为是可化约的，它的背后有某种原因存在。所以，凡是现实的都是合理的，当现实变得不合理时，那一定是因为背后的原因发生了变化。11这句话表明：决定和影响风俗习惯的因素和条件是极其多样和复杂的，背后的原因需要我们去仔细寻觅和认真分析；同时只有背后的条件和因素改变，风俗习惯才会发生变化。对于这些多样和复杂的因素，民俗学的研究成果表明：经济、政治、社会、宗教、心理、地域、语言等是影响风俗习惯的因素和条件。还有诸如自然地理、政治教化、伦理纲常、思想理论等等。鉴于风俗习惯自身属性，我倾向于经验的方法，以探寻背后的因素和条件。我国民俗学者李白然先生通过大量例证，论证出：“影响民族风俗习惯形成与发展的核心要素，是不可能超出三者之外的，即生态环境、社会和文化个体，任何一种民俗所展示的情节都是三者互动的结果。”12生态环境是人类劳动的首要对象，也是赖以生存的第一要素，对于生产技术不很先进的早期人类来说更是如此，他们只能单纯地依赖和顺应大自然的赐予而生存。所以，生态环境是人类风俗习惯形成与发展过程中始终存在的要素之一。社会是人类各种关系的总合，人是不能脱离社会而存在的。在社会的调控下，各个社会成员之间通过各种利益关系的互动，形成社会文化作为文化的重要组成部分的民族风俗习惯，也必然受到各种社会关系因素的影响。一些文化个体可以人为地创造一些民俗，而且文化个体在在民俗传承中存在个体变异性，无论是口头还是行为都是靠记忆保存，又是靠记忆传给别人，所以很难保持原来的风貌。文化个体的交往又会引发文化的互动。 基于这种认识，地方立法通过对生态环境、社会和文化个体的调整而到达对风俗习惯的调适。要想对风俗习惯有效调控，就绝不能越过和无视这三个因素和条件。我国立法法第64条规定地方立法的事项具有较大的空间和伸缩性，完全可以覆盖上面所列的三个因素，是在国家法授权的范围内。 1地方立法对生态环境的调整。地方立法对生态环境的调整改变人类与自然生态环境进行能量交换的条件。因为生态环境对人们的生计文化的产生具有制约作用，人类只有在其所处的生态环境的现有物质条件的制约下，选择自己的生计文化。由于生态环境对风俗习惯具有保留作用，风俗习惯一经产生，就具有相对的稳定性，一旦有外文化的冲击或发生迁移，只要环境未发生变化，该风俗习惯就会长期保留；生态环境还制约着风俗习惯变迁或保留的方向，尤其是在物质习俗方面表现得最为明显，这主要是人类群体发生迁移等文化突变现象之后，所处的生态环境对该群体风俗习惯变迁或保留的方向会产生明显制约作用。因此，在调控时应分步渐进，切忌盲目冒进，地方立法这个时候应多发挥引导、教化和疏通的功能。按照民俗学者乌内安的说法：“民俗的地方性具有十分普遍的意义，无论哪一类民俗事项，都会受到一定的生产生活条件和地缘关系所制约，都不同程度地染上了地方色彩。”13地方立法如果能很好地调控生态环境，调适出很好的风俗习惯，那么，也就很好地体现出地方特色这一立法质量标准，实现既从本地实际状况出发，又能兼顾全局立法目标。 2地方立法对社会的调整。这类调整主要包括以下方面的内容：一是对生产方式的调整。“一定历史时代和一定地区内的人们生活于其下的社会制度，受着两种生产的制约：一方面受劳动发展阶段的制约，另一方面手家庭的发展阶段的制约。”14如果社会发展迟缓，经济水平不高，人们就会更加迷信神灵，落后的民族和地区就会过多地产生和保持原始宗教的因素。生产落后，就会产生一些奇异的风俗。地方立法对落后生产方式的干预，也就干预了落后的风俗习惯。二是对社会利益的调整。社会是人类各种关系的集合体，其中有各种利益和问题，在这些关系和问题的相互作用下，引发相关的婚姻、分配、居住形式、社会交往和节令等习俗。地方立法对这些地方的利益进行适度的重新分配，有利于新的利益格局的形成，从而到达对由利益关系而引发的风俗习惯的调适。在此，地方立法可以借助农村土地经营体制改革的做法，使大批农民从土地上解放出来，发挥自身的优势，合理配置劳动力资源，使农村经济进一步从小农经济向现代化农业经济和工业经济转变。而激烈的市场竞争，迫使人们去努力学习新知识接受新思想，研究新问题，发现新时期，创新成了人们参与市场竞争，取胜于市场的重要砝码，这就势必促进许多新的风俗观念的形成与发展。三是对地方性政策进行调整。例如十一届三中全会以来，由于在牧区实行草场承包到户的政策，明确了草场的个人使用权，从而使牧区蒙古族原来的任意抛尸的天葬变为固定地点的天葬。地方立法对一些有利于经济和社会发展的地方性政策进行确认和微调，也会对人们自觉改变陈习陋俗有很大的促进作用。四是对历史因素进行调整。这就要地方立法进行仔细分辨，剔除糟粕。因此，地方立法工作者的调研任务就显得十分艰巨了。五是对民俗文化中的外来因素进行调整。外来因素如心理和语言等，一般是采取取代、综摄、添增和刺激发明等方式来影响当地的风俗习惯。地方立法对于这些外来因素，则应根据具体情况，为其对地方风俗习惯产生有利于国家和社会的积极影响畅通渠道和路径。 3地方立法对文化个体的调整。针对风俗习惯很多时候是起源于某个文化个体的现象，地方立法应在源头上注意把握，应注意生活中的某些奇特的事件，以及考量这些事件对社会的影响。没有明末某遗老愧对先人的心理的驱使，就不会形成江浙地区人死后盖脸的习俗。特别是个体具有权威性时，个人创立和改造民俗的能力就更加明显。由于个体的不同，就会对民俗有不同的表现和诠释。人们的交往，必然引发文化的互动，这种互动宏观上表现为群体的互动，就微观而言，仍是以个体交往为表现，个体交往在民俗文化传播过程中起着关键性的作用。因此，地方立法应有针对性地对先进的、合乎时代特征的精神和理想进行倡导。最大限度地遏制少部分人的恶习，尽可能地引导人们树立正确的世界观，以真正实现地方立法追求正义价值的理念。 【作者介绍】中南财经政法大学副教授，湖北省地方立法中心研究员，主要研究方向为宪法与行政法学。 注释与参考文献“二分化”是一种问题的认知模式，即关于两个事物之间关系问题的问题，这些问题要么非此即彼，要么呈并列状态，诸如此类国家与社会，政府与市场之间的所体现的问题也与法律与社会所体现的问题相似。“二分化”所指的问题之间是一种静态关系，彼此之间不能或很难转化，只能孤立地看待和研究。在学术研究中，很多情况下，我们都在不知不觉中运用到了这种问题分析方法，而我们自己没有注意到罢了。 应当说，直接从法律与风俗习惯的角度进行考察是完全行得通的，但本文选以地方立法，是考虑到地方立法的特性，并注意到其与风俗习惯之间的距离可能更为接近，易于对话和作出某种说明。 地方立法中的权力组织网络有点类似于中国传统社会中的权力的文化网络。杜赞奇先生指出，事实上的权力是各种无形的社会关系的合成，难以明确分割。权力的各种因素（亦可称之为关系）存在于宗教、政治、经济、宗族甚至亲朋等社会生活的各个领域、关系之中。文化网络由乡村社会中多种组织体系以及塑造权力运作的各种规范构成，它包括在宗族、市场等方面形成的等级组织或巢状组织类型。这些组织既有以地域为基础的有强制义务的团体（如某些庙会），又有自愿组成的联合体（如水会和商会），文化网络还包括非正式的人际关系网。参见美杜赞奇：文化、权力与国家-1900-1942年的华北农村，王福明译，江苏人民出版社1995年版，第4页，第13页。 地方立法的过程很适合建构论的理论。地方立法是就某些经济或社会的“问题”而进行的人为性的活动。建构论的起点是，“问题”哪一个都没有被当成它们自身存在、并独立于参与者的自然现象来对待；相反，它们是被参与者创造的。以政策为例的建构与此也基本类似，其建构的过程要素包括：1从整体的可欲结果转移到政策由以制定的过程。2从整体性的体系的逻辑转移到参与者的逻辑。核心话语是-意义的建构和交流塑造了统治过程。参见英HK科尔巴奇：政策，张毅韩志明译，吉林人民出版社2005年版，第98页，第109页，第121页。 特殊主义是“凭借与行为者之属性的特殊关系而认定对象身上的价值的至上性”；普遍主义则是“独立于行为者与对象在身份上的特殊关系”。两者的区别是，支配着人们彼此取向的标准依赖还是不依赖存在于他们之间的特殊关系。相对而言，前者的范围较小，后者的范围广泛。See TParsons，Structure of Social Action，New Youk：Mcgraw-Hill217（1937）See Hills，The Division of Labour in Society，translated by George Simpson Glencoe，：The Free Press139（1949） 从形式上看，风俗习惯似乎也有普遍主义的信任结果，如我国春节，中秋节等等，是绝大多数人每年的必过的节日。即便不是这种全国范围内的节日，地方或民族的风俗习惯也是这个地域全范围内的信任结果，这是对特殊主义和普遍主义的一种误解。特殊主义和普遍主义固然有一种范围或说地域意义，但这种范围与我们一般意义上的空间是不一样的。它是指行为者与对象在身份上的特殊关系的范围。因此必须在相对性的角度理解这种范围。而地方立法则一经颁布，则在其效力范围内具有“全景”的意义，而不论行为者与对象在身份上有什么特殊关系。 在不同的语境中，地方性知识可能会表现出多种涵义。站在不同言说的叙事立场和角度，普遍性知识（公共知识）与地方性的分野可以通过诸如“国家制定法与民间习惯法”、“国家统治与民间自治”、“现代法律与民间习俗”等等二元叙事结构而表现出来。本文中的地方性知识侧重强调的是一种与民族国家的统一秩序下的意欲向整个社会的普遍性知识相对的一种在民间的不同地方积淀的各种知识型态。 在地方性知识中，吉尔兹（1994：126）指出：“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（ac.cent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识和想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识。”这段颇为精彩的话与吉尔兹那种充满异国情调的生动描写一样，将一个分析性概念包装在诗意和隐喻的漫不经心中。事实上，“对所发生的事件的本地认识”就是我们所说的案件的“事实”，而“对可能发生的事件的本地想象”也就是我们所说的关于案件应当如何处理的“规则”或“规范”。因此，作为“地方性知识”的法律，其核心就在于将这种“事实”与“规范”、“实然”与“应然”连接起来的“法律认识”，法律的“地方性”就是“法律认识”的地方性。据此，吉尔兹从比较的方法人手，分析了两种类型的地方性知识或法律认识，一种是西方传统中的法律认识，即将法律与事实区分开来，并用程序防止二者相互混淆；另一种是伊斯兰、印度传统中将法律与事实勾连起来，并用程序强化二者的关系，在吉尔兹的心目中，这一传统事实上包括所有非西方文化的国家（吉尔兹，1994）。参见强世功：乡村社会的司法实践：知识、技术与权力，载中国社会学第一卷，上海人民出版社2002年版，第176页。 清朝在统治多民族国家时最成功的经验是在立法时充分注意吸收个民族原有的法律和习惯。例如，根据“蒙古风俗”制定专门适用于蒙古地区的蒙古律例，这部法律对管理蒙古事务取得了显著成效。乾隆初年曾以“苗民风俗与内地百姓迥别”的理由，下令“嗣后苗民自相争讼之事，俱照苗例完结，不必绳以官法”清高宗实录，卷22。 参见田成有：国家与社会：国家法与民间法的分化与调适，载江海学刊2004年第2期，第106页。 实质上，中国在民初就对风俗习惯采取了社会控制。只是由于这一时期的社会的藕合程度不高，脆性较大，社会运行机制处于不断变化的过程中，这一时期的控制显示出一种选择法律这一强控制的手段。辛亥革命胜利，南京临时政府颁布了很多改革社会风俗的立法，大致有临时大总统改历改元通电，严禁鸦片通令，令内务部通知革除前清官厅称呼文，令内务