科技国际信托投资有限公司与南通市商业银行等债券承销合同纠纷上诉.doc

中国科技国际信托投资有限公司与南通市商业银行等债券承销合同纠纷上诉案（法公布（2003）第19号）中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2002）民二终字第207号上诉人（原审原告）：中国科技国际信托投资有限公司。法定代表人：张钢，该公司董事长。委托代理人：王海荣，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：南通市商业银行。法定代表人：刘昌继，该行董事长。委托代理人：徐正均，该行法律顾问。委托代理人：乐振华，该行职员。被上诉人（原审被告）：中国对外贸易开发总公司。法定代表人：杨红，该公司总经理。委托代理人：张建明，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳机场综合开发公司。法定代表人：陈兆华，该公司总经理。委托代理人：林忠，该公司职员。委托代理人：李建辉，广东海埠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通市崇川区商贸局。法定代表人：许泉生，该局局长。委托代理人：徐正均，该局法律顾问。上诉人中国科技国际信托投资有限公司与被上诉人南通市商业银行、中国对外贸易开发总公司、深圳机场综合开发公司、南通市崇川区商贸局债券承销合同纠纷一案，中国对外贸易开发总公司、深圳机场综合开发公司曾于2000年1月不服江苏省高级人民法院（1997）苏经初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院以上述民事判决漏列当事人，部分事实认定不清为由，作出（2000）经终字第117号民事裁定，将案件发回江苏省高级人民法院重审。江苏省高级人民法院重审后，中国科技国际信托投资有限公司不服该院（2002）苏民二初字第003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员官邦友、刘敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员孔玲担任记录。本案现已审理终结。原审法院查明：1992年12月3日，中国人民银行南通分行通银管（92）159号批复“同意南通长城房地产开发有限公司（以下简称长城公司）委托南通市信托投资公司（以下简称南通投资公司）代理发行长城公司短期融资券，发行融资券所筹集的资金，仅限用于解决企业流动资金不足”。同日，长城公司与南通投资公司签订委托合同，约定长城公司委托南通投资公司在南通市区代理发行短期融资债券2000万元（未注明币种者均为人民币，以下同），每券面额为1000元，期限12个月，利率为9072，从1992年12月3日起开始发售，至1992年12月10日结束，融资券由长城公司负责印制，并在发售前将券点交南通投资公司，代理手续费按售出融资券本金数额3计算，未售出部分折半计算等。该合同签订后，长城公司未制作实物券，也未与南通投资公司进行交易。同年12月4日，中国科技财务公司（后变更为中国科技国际信托投资有限公司，以下简称中科信公司）与南通投资公司签订一份债券承购包销协议，约定南通投资公司向中科信公司提供长城公司一年期融资债券总面额2000万元，年利率为9072，并免费代为保管；中科信公司应于协议签订次日内将债券款2000万元以加急电汇方式划拨南通投资公司指定的开户银行及账户，并从当日起计息等。该协议签订后，中科信公司未按约定将2000万元购券款划入南通投资公司指定的银行账户。后南通投资公司认为协议未履行，曾多次向中科信公司发函要求收回该协议。1993年1月11日、1月14日、1月16日，中科信公司以“购券”款分别汇入天津开发区诚信实业公司（以下简称诚信公司）账户1000万元、300万元、155万元，合计1455万元。同年2月15日，中科信公司以“购券”款汇入长城公司账户485万元。中科信公司主张其将“购券”款直接汇给诚信公司、长城公司是根据长城公司的指令，并提供了长城公司于1992年12月7日向中科信公司出具的“划款申请”和长城公司于1993年1月15日向中科信公司出具的“代保管证”。划款申请内容为：“此次发行企业债券筹集的资金500万元划入长城公司账户，其余1500万元请代我公司划入诚信公司账户（开户银行：中国人民建设银行天津开发区分行50826329953），作为我公司投入项目资金款，以便诚信公司用于项目建设”。代保管证内容为：“经中国人民银行南通分行批准，同意长城公司发行短期融资债券2000万元，期限一年，因携带不便，我公司愿为中科信公司免费保管。本代保管证在债券全额到账后开始生效（汇入开户行：中国农业银行南通市分行崇川办事处。账号01091062008），兑付后自动失效。”1994年1月15日，诚信公司向中科信公司出具一份还款计划称：“中科信公司在1993年1月以长城公司名义借给我公司的1500万元人民币，因目前我公司资金紧张，定于1995年1月之前还清余款及利息。”同月22日，诚信公司又向中科信公司出具还款计划，承诺“诚信公司于2月5日归还200万元；3月15日归还600万元；3月31日归还650万元；余款4月初还清。”同日，诚信公司还给长城公司发函称：“中科信公司于1993年1月11日、14日、16日三次直接汇给我公司共计1455万元资金，系我公司所用，与贵司无关，如发生诉讼，一切损失由我公司承担。届时，贵司可凭此据追加我公司为第三人。”同年2月5日，诚信公司因第一期还款到期无法履行，即向中科信公司出具了“情况说明”。同年3月2日，诚信公司向中科信公司还款120万元（由案外人真源贸易公司代付）。同月10日，长城公司向中科信公司还款300万元。1994年8月15日，因诚信公司、长城公司未还清余款，中科信公司以证券纠纷为由向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令南通投资公司、长城公司、诚信公司共同偿还本金1580万元及利息，并赔偿经济损失114万元。同年9月6日，中科信公司申请将诚信公司变更为第三人，将案由变更为借款纠纷，并申请对诚信公司采取诉讼保全和先予执行措施。1995年10月5日，中科信公司申请撤回起诉，北京市第一中级人民法院于同年11月15日作出（1994）中经初字第932号民事裁定，准予撤诉。1997年11月11日，中科信公司以证券纠纷为由诉至江苏省高级人民法院，请求判令南通投资公司、长城公司返还本金18 136 41776元及利息、罚息11 888 42184元（截至起诉之日）；赔偿经济损失25万元。1998年4月20日，中科信公司申请追加南通市三元电子物资公司（以下简称三元公司）、南通市崇川区物资总会、中国对外贸易开发总公司（以下简称中贸发公司）、深圳机场综合开发公司（以下简称机场开发公司）、江苏省企业咨询公司（以下简称咨询公司）、江苏经济干部管理学院（以下简称经济管理学院）为被告。后中科信公司又申请撤回对咨询公司和经济管理学院的起诉。另查明：长城公司是经江苏省人民政府批准成立的中外合资经营企业，1992年8月28日经工商行政管理部门核准登记注册，并领取了企业法人营业执照。该公司注册资本300万美元，其中：三元公司、中贸发公司、机场开发公司、咨询公司各认缴出资额525万美元，均占注册资本的175；香港广利开发公司（以下简称广利公司）认缴出资额90万美元，占注册资本的30。1993年10月10日，长城公司召开董事会并形成会议纪要，其中决定：三元公司、中贸发公司将其占长城公司注册资本的165（495万美元）股权转让给（香港）陈泰国际有限公司（以下简称陈泰公司），各保留1（3万美元）；机场开发公司将其占长城公司注册资本的175（525万美元）股权全部转让给陈泰公司。同日，三元公司、中贸发公司、机场开发公司、经济管理学院、陈泰公司签订了转股协议。1994年4月27日，南通市对外经济贸易委员会作出通外经委（1994）第152号批复“同意长城公司董事会纪要和转股协议，确认长城公司转股后的股权构成为：三元公司、中贸发公司认缴出资额均为3万美元，各占1；咨询公司认缴出资额525万美元，占175；陈泰公司认缴出资额2415万美元，占805。同时还批准合营各方就转股事项对长城公司合同、章程所作的变更。1995年4月，长城公司进行1994年度企业年检时即按转股后的股权构成申报，并经工商行政管理部门审查通过。该案审理期间，江苏省高级人民法院调取了长城公司的工商登记资料，其档案中存有一份南通市工商行政管理局于1996年8月12日作出的通工商发（1996）195号关于催促出资的通知，通知称：“根据1995年度外商投资企业年检情况反映，你公司（长城公司）自1992年8月3日在我局登记注册后，合营各方未按照公司合同、章程规定的出资期限出资，根据国务院批准的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定的有关条款精神，请贵司接到本通知后，迅速催促合营各方尽快出足认缴的注册资本。否则，我局将依据有关规定予以处理”。但在该公司档案中未查到长城公司1995年度的年检报告和与该通知相关的审批材料。1997年8月20日，工商行政管理部门以长城公司未按规定参加1996年度企业年检为由，吊销其企业法人营业执照。1992年10月28日，南通会计师事务所对长城公司股东第一期出资验资后，作出通会外（1992）176号验资报告，确认各股东的出资额符合合同约定。1993年4月19日，南通会计师事务所对长城公司股东第二期出资进行验资，并作出通会外（1993）165号验资报告，验资结论为：“截至验资之日止，合资各方应缴出资额均已投足，并记入长城公司实收资本账户，经验证属实。对超投的出资额建议列入其他应付款账户。”该验资报告中确认：三元公司出资为人民币3 581 29604元，折合623 86583美元；中贸发公司出资为人民币381万元，折合665 53159美元，出资美元20万元，合计为865 53159美元；机场开发公司出资为人民币2 988 75398元，折合525 000美元。长城公司提供给南通会计师事务所验资的汇款凭证和相关证明中，三元公司1992年9月4日、10月13日、12月12日和1993年1月16日、2月16日分别汇入长城公司的投资款为人民币20万元、50万元、50万元、100万元、100万元（其中代机场开发公司垫付118 75396元，折合20 52614美元），1992年12月13日（第二期）投资款50万元（折合85 54320美元）的转账支票，与其1992年10月13日（第一期）投资款50万元的转账支票号码相同，均为00877752，除去此笔外，三元公司的出资应为人民币3 081 24604元，按当时的汇率折合538 32264美元；中贸发公司1992年10月9日、1993年2月8日、2月20日各投入人民币80万元、207万元、94万元（按当日汇率分别折合144 40433美元、357 79103美元、163 33623美元），合计为381万元（按当日汇率折合665 53159美元），1993年1月14日、16日、18日划入长城公司投资款各10万美元，但长城公司于1993年1月14日、16日两次划入中贸发公司南通办事处账户计20万美元，实际只有10万美元，中贸发公司的出资合计为765 53159美元；机场开发公司于1993年4月1日投入人民币237万元（按当日汇率折合414 40811美元），三元公司于1992年10月21日、1993年2月6日分别代付人民币50万元、118 75398元（按当日汇率折合90 06575美元、20 52614美元）。合计出资人民币为2 988 75398元，折合525 000美元。原审庭审中，中科信公司对中贸发公司投入的207万元、94万元，机场开发公司投入的237万元款项提出异议，认为实际未发生。但中科信公司对自己的主张没有提供足够的证据加以证明。三元公司、中贸发公司、机场开发公司的投资款经验资后，长城公司以“往来款”的名义汇入三元公司的款项（以汇款凭证为准）合计为471万元（其中包括代机场开发公司垫付的款项）；长城公司以“往来款”名义汇入中贸发公司南通办事处的款项，有证据证明的为42万元（以汇款凭证为准，其中37万元按当时人民币与美元的汇率5845：1计算，折合63 30197美元，银行出具的5万元转账证明参照当时的汇率折合9000美元）。中科信公司系非银行金融机构，1993年12月31日之前经营金融业务的范围为：办理科学院所属及联营单位的人民币存款、贷款、投资；融资性租赁；科技风险投资、贷款；代理发行和买卖人民币有价证券；办理经中国人民银行及国家外汇管理局批准的其他金融业务。三元公司于1996年3月经有关部门批准注销，其主管部门为南通市崇川区物资局，该局后更名为南通市崇川区物资总会，现变更为南通市崇川区商贸局（以下均简称为崇川商贸局）。诚信公司成立于1992年9月2日，1999年4月5日该公司因两年未参加年检被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照。该公司的开办单位原为北京华孚石油公司，后变更为北京佳融商贸公司，1998年12月9日北京佳融商贸公司注销登记。诚信公司在接收中科信公司三次汇款后，于1993年1月15日、21日两次汇入北京高尔夫房地产开发公司（以下简称高尔夫公司）账户款项计1400万元。高尔夫公司的开办单位和主管部门为诚信公司，高尔夫公司的法定代表人高新生同时兼任诚信公司的副总经理（原为中科信公司法定代表人），该公司成立于1992年9月7日、1998年12月30日注销登记。南通投资公司于2000年1月1日并入南通市商业银行（以下简称南通商行）。原审法院审理认为：一、关于案件性质、合同效力及民事责任的认定。中科信公司与南通投资公司签订的债券承销协议，因中科信公司没有履行债券承销协议的真实意思，实际也未履行，而是以发行、承销和包销企业融资债券的合法外表形式，达到通过诚信公司拆借中科信公司资金，再转入高尔夫公司使用的目的；中科信公司与长城公司、诚信公司之间虽未签订书面合同，但中科信公司将资金汇给长城公司和诚信公司，分别与长城公司、诚信公司之间形成了事实上的借贷关系，对此中科信公司是明知的，且诚信公司、长城公司对借款事实均认可；中科信公司提供的长城公司划款通知和债券代保管证所反映的内容与客观事实不符，不能证明中科信与南通投资公司、长城公司之间系债券承销关系。因此，本案系名为债券承销合同纠纷，实为借贷纠纷。因中科信公司将款项出借给诚信公司、长城公司的行为与南通投资公司无关，故中科信公司对南通投资公司的诉讼请求，该院不予支持。由于中科信公司在该案中没有起诉诚信公司，且诚信公司已被工商行政管理部门吊销营业执照，其开办单位亦被工商行政管理部门注销，故该院对中科信公司与诚信公司之间的借贷关系不予审理。中科信公司作为非银行金融机构，虽具有经营贷款业务资格，但其向长城公司出借资金时，超出了中国人民银行批准许可的经营范围，违反了金融管理的规定。因此，中科信公司与长城公司之间的借贷行为应为无效。对此，双方均有过错。长城公司应向中科信公司返还欠款余额185万元及相应利息。鉴于长城公司被工商行政管理部门吊销营业执照，已停止经营活动多年，且长城公司资产未经清理。因此，长城公司的股东应对该公司的资产进行清理，并以清理的财产偿还所欠中科信公司的借款及利息。二、关于长城公司股东出资及责任的认定。长城公司成立后，三元公司、中贸发公司、机场开发公司的出资在有关部门验资时虽有部分不实，但扣除该部分后，三元公司、中贸发公司、机场开发公司的出资仍然是到位的。中科信公司主张中贸发公司、机场开发公司部分出资实际未发生，但其对该主张没有提供充分的证据加以证明，故该院不予采信。长城公司各股东的出资经验资后，长城公司以“往来款”名义汇入三元公司、崇川商贸局的款项超出了三元公司已投入的款项，实际三元公司已抽回全部投资。因此，三元公司应在抽回投资的范围内，即人民币3 004 16791元（按当时汇率折合525万美元）内对长城公司的债务承担民事责任。鉴于三元公司已注销，应由其主管部门崇川商贸局对三元公司的资产进行清理，并以清理的财产在三元公司承担责任的范围内对长城公司债务承担民事责任。长城公司以“往来款”汇入中贸发公司南通办事处的42万元款项系抽回投资，扣除该部分款项后，中贸发公司对长城公司的出资仍然是到位的。因此，中贸发公司对长城公司的债务不承担责任。机场开发公司的出资由三元公司代付的部分，因三元公司抽回资金数额超出其投入，其中代机场开发公司垫付出资的部分不实，即人民币618 75396元（按当时的汇率折合110 59189美元）未投入。因此，机场开发公司应当在出资不足的范围内承担相应的民事责任。三元公司、机场开发公司以长城公司股东及股权发生了变化，不应承担责任的抗辩理由，因原始股东三元公司、机场开发公司未履行全部投资义务，而将股权转让给他人，亦无证据证明新股东补足了出资，且本案债务系股权转让前长城公司的债务。因此，长城公司原股东三元公司、机场开发公司仍应承担因其投入的注册资金不到位而产生的法律责任。至于长城公司其他股东的出资情况，因中科信公司未起诉，该案不予审理。综上，中科信公司的诉讼请求部分成立，该院予以支持。依照中华人民共和国民法通则第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第四十八条，最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复第一条第（一）项、第（二）项，中华人民共和国民事诉讼法第一百二十八条之规定，判决：一、中贸发公司、机场开发公司、崇川商贸局在该判决生效后90日内，共同负责对长城公司的资产进行清理，并以清理的财产偿还长城公司所欠中科信公司债务185万元及相应利息（自1993年2月16日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算）；二、机场开发公司在认缴的出资额与实际出资的差额人民币618 75396元范围内对长城公司的债务承担赔偿责任；三、崇川商贸局在该判决生效后90日内，对三元公司的财产进行清理，并以清理的财产在三元公司抽逃出资人民币3 004 16791元的范围内对长城公司的债务承担赔偿责任。四、驳回中科信公司对南通市商业银行的诉讼请求。一审案件受理费161 384元，由中科信公司负担129 107元，机场开发公司负担16 139元，中贸发公司、崇川商贸局各负担8069元。中科信公司不服江苏省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：江苏省高级人民法院漏列当事人，未依法通知必须参加诉讼的咨询公司、经济管理学院和广利公司参加诉讼，不符合法定程序。其是根据长城公司的划款申请和长城公司与诚信公司的合作协议书将1455万元款项划人诚信公司的，其接受诚信公司的还款和起诉诚信公司，均是基于长城公司的划款指令和诚信公司的还款承诺，本案的全部还款责任应由长城公司承担。原审法院未对长城公司的股东出资进行认真调查便以上诉人对被上诉人的出资异议未提供足够的证据为由下判，违反了民事诉讼法的有关规定。重审判决适用程序有误，认定事实不清，请求发回重审或者改判。被上诉人南通商行未作书面答辩，二审庭审时答辩称：本案争议的所借款项与其无关。重审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人机场开发公司答辩称：一、中科信公司在原一审中曾将咨询公司、经济管理学院列为被告，但并未将广利公司列为被告，且其后又撤回了对咨询公司和经济管理学院的起诉。原审法院在重审中没有将咨询公司、经济管理学院和广利公司列为共同被告，是中科信公司主动放弃对上述三公司行使诉权的结果。因此，中科信公司以原审法院漏列当事人为由提起上诉与其放弃诉权的行为自相矛盾，原审法院对被告地位的处置是适当的。二审法院发回重审中所指漏列当事人是指漏列了实际用款方诚信公司及高尔夫公司，中科信公司曲解了二审法院的裁定。因诚信公司和高尔夫公司均已被注销或吊销，原审法院未予追加是符合法定程序的。二、本案争议的1455万元系由中科信公司划入诚信公司，并由诚信公司和高尔夫公司实际使用，原审法院根据上述资金的走向认定该笔债务由诚信公司和高尔夫公司承担，事实清楚，证据充分。三、原审法院对长城公司股东的出资经过了慎重调查，其认定符合民事诉讼法的规定。中科信公司仅凭工商行政管理机关的一份关于催促出资的通知，无其他充分证据支持，无法证明出资人出资不到位。原审法院对长城公司股东的出资情况作出的认定客观公正，符合法律规定，应予维持。被上诉人崇川商贸局答辩称：中科信公司不依法履行债券承购包销协议书规定的划款义务，而是由其职工通过制作企业债券划款申请，将1400万元款项划给实际用款人高尔夫公司使用。中科信公司不依法要求实际用款人承担偿还责任，而是起诉与其无关的当事人，足以说明其与实际用款人恶意串通，利用债券划款的形式达到违法套取、挪用巨额资金的恶性故意。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人中贸发公司答辩称：中科信公司一审中曾明确提出放弃对咨询公司、经济管理学院和广利公司等当事人的追诉权，其以原审判决漏列上述当事人为由提起上诉，没有法律依据。长城公司各股东已完全履行了出资义务，上诉人指责南通会计师事务所出具的验资报告虚假，未提供任何证据予以证明，故其应承担举证不能的民事责任。本案系名为债券承销合同纠纷，实为非法借贷纠纷。上诉人将资金分别汇给长城公司和诚信公司，与二公司分别形成了事实上的借贷关系，且事后诚信公司向上诉人出具了一系列还款计划，上诉人对此予以认可并实际接收了诚信公司的还款，并曾就此起诉过诚信公司。故原审判决对本案的还款责任认定正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理认定一审法院所查明的事实。本院认为：中科信公司虽然与南通投资公司签订了债券承销协议，但并未实际履行，而是直接将1940万元人民币分别汇入长城公司和诚信公司的账户，形成了事实上的借贷法律关系。南通投资公司与该笔款项的借贷无关，不应承担偿还责任。鉴于中科信公司将其中的1455万元作为长城公司的项目投资款直接汇入诚信公司账户，系根据长城公司给其出具的划款申请代其划入的，故应认定该1455万元系长城公司所借。作为上述款项实际使用者的诚信公司虽然向中科信公司出具还款计划，偿还了部分款项，并发函给长城公司承诺上述款项系其所用，发生诉讼一切损失由其承担，但上述行为并不能改变中科信公司与长城公司之间形成的借贷法律关系。诚信公司与长城公司之间形成的是另一法律关系，与本案并不构成必要的共同诉讼。鉴于中科信公司并未在本案中对诚信公司提起诉讼，故本院对诚信公司与长城公司之间的法律关系不予审理。原审法院认定中科信公司汇入诚信公司账户1455万元形成的系中科信公司与诚信公司事实上的借贷关系不当。本案争议的1940万元均系中科信公司借给长城公司的款项，长城公司均应依法予以偿还。故中科信公司关于本案全部还款责任应由长城公司承担的上诉理由，本院予以支持。鉴于长城公司已被工商行政管理部