简析预付式消费司法救济的机制研究.doc

精品文档简析预付式消费司法救济的机制研究一、现阶段我国预付式消费中所存在的具体问题 所谓预付式消费，是指消费者根据经营提供的营销内容，与经营者订立的先交付费用，后获得商品或服务并进行结算的协议。当前对消费者以预付费方式进行消费活动有着不同的称谓，有研究称它是“预付费消费凭证”、“预付式服务消费”，亦有学者称它为“预付卡业务”等。在我国，根据国务院办公厅转发的关于规范商业预付卡管理的意见，称这种商业行为为“商业预付卡”，主要以预付和非金融主体的发行为典型特征。随着我国经济的不断发展、繁荣，预付式消费在发展、兴旺的过程中也凸显了诸多问题，主要表现如下： （一）首要问题为经营者信用的丧失 因为预付式消费领域的经营者大多为中小型企业或为个体工商户，很大一部分经营者的诚信度较低，更有不法商家利用预付式消费卡的形式进行商业欺诈，这种行为在新闻中时有报道，当今社会已屡见不鲜。因商家缺乏诚信所产生的预付式消费问题具体可表现为以下集中情况：（1）经营者充分利用心理学，摸透消费者从众、盲目、贪图小便宜心里，虚假宣传、夸大办理会员卡以后可以享受的优惠及待遇，等消费者真正买单后，却以种种理由和借口拒绝兑现当初的优惠承诺。（2）服务水平被无良商家随意打折。很多消费者自以为用十二分优惠的价格购得消费卡，并以此沾沾自喜，到真正消费的时候，却发现商家所提供的服务水平和服务质量大打折扣，结果要么服务受到各种限制，要么必须加价消费。（3）有些经营者纯粹以发卡为名进行圈钱，经营者在预收了大笔资金后借故装修或整改，人间蒸发。使得消费者成为风险的唯一承担者，极易引发公众信用危机。 （二）买卖双方地位不对等，预付式消费霸王条款多 预付式消费大多数以格式条款为形式，该类格式合同中大多都有：“卡内余额不退”、“遗失不补”、“只针对消费者本人使用，不得转让”等诸如此类的条款，这些条款的存在使得消费者的公平交易权无法保障。经营者办卡前笑脸相对、好言好语，办卡后出了问题横眉冷对、冷若冰霜。消费者若想退卡，则更是难上加难，经营者往往利用霸王条款以消费者违约为由拒绝退款。 （三）事后维权难度大 从预付卡的实际发售程序可以看出，绝大多数的经营者采用的都是交钱拿卡的申请办法，基本上不会有书面的合同文本可供消费者签字确认。消费者只要购买了预付（消费）卡，合同关系即告成立，由于缺乏明确的约定和书面记载，双方的权利义务及相关责任并不明确，一旦发生纠纷，消费者难以有力举证。其次，现行法律法规难以应对日益增长的预付式消费合同纠纷。目前，预付式消费合同并没有作为一类相对独立的合同出现在消法中，也不属于合同法分则所囊括的有名合同，目前仅在消法第五十三条中做了相应规定，但是第五十三条的规定总得来说过于笼统，而且也没有从消费合同的角度出发去调整预付式消费交易双方的权利义务关系。预付式消费所体现的尴尬之处在于合同法总则中的一般规定不能满足消费者法律保护的特别需求，而分则中的有名合同又没有涵盖预付式消费合同这一类型。当前，对于预付式消费有专门规定的是2012年9月21日，商务部发布的单用途商业预付卡管理办法（试行），该办法对于从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人发行单用途商业预付卡进行了规范，但未对该办法所规定的企业法人以外的机构或单位发行与单用途商业预付卡相类似的预付式消费卡进行相应的规范，如健身卡、电影卡、购书卡等等，使得该办法的适用范围有一定局限性。 二、预付式消费的法律关系分析 （一）预付式消费的合同法律关系 在预付式消费中，双方当事人之间成立的是消费合同关系。所谓消费合同，是指“经营者与消费者在进行消费交易过程中所订立的协议，是消费关系的法律表现形式”。由于预付式的消费合同的缔约主体仅限于消费者与经营者之间，存在着一定的特定性，而合同的基本内容中，消费者的预付费与经营者所提供的商品或服务往往有一定时间上的差异，即消费者付出资金后，要到消费者需要服务或商品的时候经营者才履行其合同义务，因此整个预付式消费合同从缔约、履行到双方合同关系终止的过程中，都应在遵循诸如诚实信用、意思自治等民事基本原则的前提下，具备其有别于其他有名合同的特殊性。 （三）预付式消费的票证法律关系 消费者通过预付价款从经营者手中取得的相应凭证，如超市卡、充值卡、健身卡等等，对于该类凭证的性质，笔者认为，消费者通过预付价款从经营者手中取得的相应凭证可以认为是有价证券中的证权证券，有价证券按照其制作和交付的结果不同，可以分为设权证券和证权证券。是指因依法制作和交付证券，导致某项权利产生的，我们称之为设权证券；而证权证券是不依赖于制作与交付，其权利是在做成证券之前就已存在，证券仅具有证明权利存在的作用。在预付式消费中，消费者和经营者之间的关系可以认定为是一种合同法律关系。其履行过程是消费者先支付一定费用，再由经营者在特定期限内为消费者提供符合合同要求的商品消费或服务消费，消费者交付的费用即是其履约行为的表现，该合同在消费者交付费用之前即已成立，凭证的存在仅仅表明消费者享有在特定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，而没有设立权利，因此预付式消费应属于证权证券。 三、预付式消费司法相关法律制度及监管途径的完善 在完善相关法律制度及监管途径方面，笔者将其分为事前监管和事后救济两个阶段来进行分析。 （一）建立健全预付式消费监管法律制度体系 首先，建立健全预付式消费经营者的准入标准及审批制度 目前根据单用途商业预付卡管理办法（ 试行） 第四条规定： 规模发卡企业是指除集团发卡企业、品牌发卡企业之外的符合下列条件之一的企业：（一）上一会计年度年营业收入500万元以上；（二）工商注册登记不足一年、注册资本在100万元以上。笔者认为此条款的实施标准是否过于绝对，因为目前我国从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的经营者中，以上两个标准仍然是一个不小的门槛，是否可以考虑把发行量和经营者的规模及经营状况相挂钩，在经营者所能承受的负债范围之内发布相对应的消费卡，使更多的经营者在保障消费者权益的同时，享受预付式消费给他们的融资效应。在这，预付式消费中合同的内容在发行之前都必须经审查备案。经营者在获得开展预付式消费的资质后，应当及时将拟定的消费合同文本送至相关部门进行审查，以确认其内容合法、公平。只有符合法律规定的合同文本，才能予以备案，获准其开展预付式消费业务。相关部门应定期对有关信息向社会公布，以便消费者查询。 其次，对预付式消费经营者的经营状况进行定期检查 行政部门应对开展预付式消费的商家定期进行监督检查，以确保预付式消费经营者有能力履行并确保其履行完整。亦可要求经营者对预付式消费的销售状况及后续消费情况进行详细的造册登记，并定期报告；而对于没有按照审批要求进行经营的商家，行政部门应当依法进行查处。 （二）完善预付式消费司法救济法律制度体系 首先，确立预付式消费合同的法律地位。预付式消费合同在现行立法中仍旧缺乏相对独立的法律地位，我国目前对于和消费者有关的合同，主要适用合同法和消费者权益保护法等，在某些情况下还可以适用民法通则的有关规定。而因为消费者权益保护法第五十三条规定得过于笼统，且并没有专门从预付式消费合同的角度调整消费者和经营者双方的权利义务关系。而预付式消费合同在合同法分则中的有名合同又没有涵盖这一类型，只能适用总则中的一般规定，但由于总则中的规定过去宽泛不能满足保护消费者的特别需求。因此，迫切需要对预付式消费合同增加专门的规定，通过有针对性的在我国消费者权益保护法中增加预付式消费合同的专章规定。因为我国既然已经有了消费者权益保护法，就不适宜再将主要用以保护消费者合法权益的消费合同放在合同法当中，而放在消费者权益保护法更加有利于规范经营者的经营行为和维护消费者的权益。 其次，明确预付式消费合同双方当事人的权利和义务。商务部发布的单用途商业预付卡管理办法（试行）对规范预付式消费卡的发行起到了十分重要的作用，但是对于因预付式消费而产生的纠纷，特别是纠纷发生的举证责任分配问题，目前现行法律法规中并没有明确的规定。因此，笔者认为一方面为了避免经营者利用格式条款侵害消费者合法权益，规避自身所需履行的义务，工商部门可以根据不同行业制定统一的预付式消费的合同范本，对预付式消费的具体履行方式、费用收取、使用年限、违约责任等进行明确。且当消费者与经营者对格式条款有两种以上解释时，作出不利于经营者