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第五章合同担保 目的要求通过本章教学 同学们应对合同债券担保的原理和规范有深刻领悟 掌握保证 定金制度构造 了解新型担保形式介绍基本概念与制度要点 利于同学自学 重点 难点保证 定金 1 第一节概说 一 债的担保的概念与特征1 债权担保的概念 指根据法律规定或当事人约定而产生的确保债权实现并促使债务人履行债务的法律措施 1 确保债权实现 2 促使债务履行 2 债权担保的特征 1 财产性 2 从属性 3 补充性 2 二 债权担保的种类1 人的担保 物的担保与金钱担保 1 人的担保是指债务人财产之外 又附加了其他人的一般财产作为债权实现担保的担保形式 包括保证 连带债务和并存的债务承担三种 2 金钱担保是一定金钱为标的所设定的债权担保形式 金钱的得丧与债务的履行与否相联系 通过对债务人履行债务构成心理压力确保债权实现 主要包括定金 押金或保证金等 3 3 物的担保是指以债务人或第三人的特定财产为标的作为债权实现担保的担保形式 当债务人不履行债务时 债权人直接就该特定财产价值优先受偿 物的担保就其基本形式说 主要是抵押权 质权 留置权和优先权 法律规定特定主体对债务人特定财产或非特定财产的优先受偿权 此外 浮动担保 权利移转形担保以及所有权保留等也属于广义物的担保形态 4 2 意定担保和法定担保 1 意定担保 根据法律行为而设定的担保 保证 质押 意定抵押 定金 所有权保留等均为意定担保 2 法定担保 直接根据法律规定而产生的担保 法定抵押权 留置 优先受偿权等均为法定担保 3 国内担保和涉外担保 1 国内担保 2 涉外担保 也称对外担保 5 3 保证 抵押 质押 留置 定金 所有权保留和优先受偿权 4 反担保 所谓反担保 是指由债务人或第三人向担保人提供的担保 即对担保的再担保 担保法 第4条 反担保不以物的担保为限 也可以是人的担保 不过 反担保以由第三人提供的意定担保为限 法定担保不存在提供反担保的问题 须注意的是 反担保人是担保人的担保人 并非主债权人的担保人 担保法解释 第2条 另外 对反担保可以提供再担保 6 三 担保合同1 概念 1 定义 是指为担保主债权而订立的合同 2 性质 从属性 担保法第5条 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的 按照约定 例外 担保法解释 第10条 A 主合同解除后 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 B 为将来债务设立的担保 最高额抵押 7 2 种类 保证合同 抵押合同 质押合同 定金合同 所有权保留 3 思考担保合同的效力切入点 抵押合同产生什么权利 引伸点 抵押权是债权还是物权 8 第二节保证 一 概念1 定义 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按约定履行债务或承担责任的行为 1 它是人的担保形式 2 应与日常生活中所说的保证相区分 3 它涉及三方当事人 9 主债权债务关系 保证合同 保证人 10 2 性质 1 信用性 2 从属性 3 相对独立性例如 担保法解释第28条 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证债权同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 11 二 保证的分类 一 按保证人权利内容标准分一般保证和连带保证担保法第17条 当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 12 第18条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 思考 那种责任更重 没有约定怎么办 第19条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 13 例题 甲向乙借款10万元 由丙作为保证人 约定 如果甲到期不能偿还该债务 由丙承担保证责任 直至甲的债务本息还清为止 下列哪些选项是正确的 多选A 该保证为一般保证B 该保证为连带责任保证C 保证期间为主债务履行期届满之日起2年D 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月ac 14 二 单独保证与共同保证 共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证担保法第12条 同一债务有两个以上保证人的 保证人应当按照保证合同约定的保证份额 承担保证责任 没有约定保证份额的 保证人承担连带责任 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 保证人都负有担保全部债权实现的义务 已经承担保证责任的保证人 有权向债务人追偿 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额 15 担保法司法解释 第19条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时 各保证人与债权人没有约定保证份额的 应当认定为连带共同保证 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的 人民法院不予支持 16 第20条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 连带共同保证的保证人承担保证责任后 向债务人不能追偿的部分 由各连带保证人按其内部约定的比例分担 没有约定的 平均分担 第21条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后 在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权 17 三 按保证合同成立与担保内容标准分普通保证和最高额保证 担保法 第14条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同 后面详述 18 三 保证合同的成立与生效 一 保证合同的成立 1 一般情况 2 特殊情况担保法解释第22条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书 债权人接受且未提出异议的 保证合同成立 主合同中虽然没有保证条款 但是 保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的 保证合同成立 19 甲向乙借款5万元 乙要求甲提供担保 甲分别找到友人丙 丁 戊 己 他们各自作出以下表示 其中哪些构成保证 多选A 丙在甲向乙出具的借据上签署 保证人丙 B 丁向乙出具字据称 如甲到期不向乙还款 本人愿代还3万元 C 戊向乙出具字据称 如甲到期不向乙还款 由本人负责 D 己向乙出具字据称 如甲到期不向乙还款 由本人以某处私房抵债 abc 20 二 保证合同的有效 1 保证人具有缔约能力 A 缔约能力指保证人有缔结保证合同的权利能力和行为能力 担保法解释 第15 18条 B 清偿能力指保证人履行保证责任的能力 清偿能力不是保证合同的有效要件 担保法 第7条具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 担保法解释 第14条不具有完全代偿能力的法人 其他组织或者自然人 以保证人身份订立保证合同后 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的 人民法院不予支持 21 C 缔约能力之例外限制担保法第8条国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 第9条学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 第10条企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 22 2 保证合同符合合同有效的其他一般条件 3 应当采取书面形式 书面形式为效力要件 担保法第13条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 23 四 保证的效力 一 一般保证的效力1 保证人有先诉抗辩权担保法第17条 当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 24 解释第25条 担保法第17条第3款第 一 项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形 包括债务人下落不明 移居境外 且无财产可供执行 先诉抗辩权行使的限制 担保法第17条第3款 有下列情形之一的 保证人不得行使前款规定的权利 一 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 二 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 三 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 25 B 解释第25条 担保法第十七条第三款第 一 项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形 包括债务人下落不明 移居境外 且无财产可供执行 26 出现下列何种情形时 一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权 多选A 债务人被宣告失踪 且无可供执行的财产B 债务人移居国外 但国内有其购买现由亲属居住的住宅C 债务人被宣告破产 中止执行程序的D 保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权ac 27 2 保证人独立享有债务人的一切抗辩权 不因债务人放弃而丧失担保法第20条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权 债务人放弃对债务的抗辩权的 保证人仍有权抗辩 抗辩权是指债权人行使债权时 债务人根据法定事由 对抗债权人行使请求权的权利 28 3 追偿权担保法第31条 保证人承担保证责任后 有权向债务人追偿 第32条 人民法院受理债务人破产案件后 债权人未申报债权的 保证人可以参加破产财产分配 预先行使追偿权 sifajieshi44 29 法律咨询 去年 我的朋友赵某欲扩大生产规模 向私营业主陈某借款10万元 但陈某要求其提供担保 赵某于是找到了我 碍于朋友情份 我答应为其担保 陈某便将10万元贷给了赵某 借期一年 并约定由我作为保证人承担一般保证责任 借款到期后 赵某却分文未还 陈某催款时发现 赵某已去向不明 其住房也已被出售 30 陈某要求我承担保证责任 但我认为我承担的只是一般保证责任 享有先诉抗辩权 因而拒绝承担责任 请问 1 我的看法对吗 2 我该怎么办 31 二 连带责任保证的效力 1 连带责任 担保法第18条第2款 第19条 注 在约定不明或未为约定时以连带责任保证论 显然意在加强对债权人保护而加重保证人责任 是否妥适 似有待商榷 国外立法多在此情形减轻保证人责任而推定为一般保证 意在激励担保 且合于保证担保补充性特点 似更合理 2 独立享有债务人一切抗辩权 不因债务人放弃而消灭 担保法第20条第1款 3 追偿权与预先追偿权 担保法 第31 32条 32 思考 连带责任保证与一般保证的核心区别体现在哪里 1 责任负担方式2 有无先诉抗辩权 33 三 保证担保的范围 担保法 第21条 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 34 四 保证期间1 定义 是保证人依约定或法律规定承担保证责任的期间 2 性质 除斥期间 解释 第 条 保证期间不因任何事由发生中断 中止 延长的法律后果 3 分类 法定期间和约定期间 约定期间 是指保证合同明确规定的保证期间 法定期间 指当事人未约定保证期间或约定不明或无效时由法律直接规定的保证期间 立法分析 35 担保法第 条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的 保证期间适用诉讼时效中断的规定 注意与 解释 的不一致 36 如何理解 主债务履行期届满之日 解释 第 条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的 保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 37 担保法第 条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的 债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间 债权人未要求保证人承担保证责任的 保证人免除保证责任 38 3 特殊情况第 条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的 视为没有约定 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起二年 39 依照 中华人民共和国担保法 和最高人民法院 关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 的相关规定 连带责任保证的法定保证期间属何种期间 多选A 诉讼时效期间B 除斥期间C 可变期间D 不可变期间24 40 甲向乙借款5万元 还款期限6个月 丙作保证人 约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止 丙的保证责任期间应如何计算 A 主债务履行期届满之日起6个月B 借款发生之日起2年C 借款发生之日起6个月D 主债务履行期届满之日起2年 2004年卷三单5 41 4 保证期间的计算 1 一般保证的保证期间25条第2款张某欠李某5万元 王某为一般保证人 约定张某2009年4月1日还钱 4月1日张没有还钱 李某在11月2日起诉张某 并胜诉 张某此时无财产可供执行 李某要求王某承担保证责任 请问是否可行 42 2 连带保证的保证期间26条第2款张某欠李某5万元 王某为连带责任保证人 约定张某2009年4月1日还钱 4月1日张没有还钱 李某在11月2日起诉张某 并胜诉 张某此时无财产可供执行 李某要求王某承担保证责任 请问是否可行 43 保证期间与诉讼时效的关系 在保证期间内 债权人向保证人主张权利受阻 从而计算诉讼时效 2 超过保证期间 债权人向保证人主张权利受阻 无需计算诉讼时效 因为保证人已无责任 例 张某欠李某5万元 王某为一般保证人 约定张某2009年4月1日还钱 4月1日张没有还钱 李某在7月1日起诉张某 并于10月1日胜诉 张某此时无财产可供执行 李某至迟应该在什么时候请求王某承担保证责任 111001 44 例 张某欠李某5万元 王某为一般保证人 约定张某2009年4月1日还钱 4月1日张没有还钱 李某在11月1日起诉张某 并于12月1日胜诉 张某此时无财产可供执行 李某能否请求王某承担保证责任 例 张某欠李某5万元 王某为连带保证人 约定张某2009年4月1日还钱 4月1日张没有还钱 李某在7月1日起诉张某 并于9月1日胜诉 张某此时无财产可供执行 李某至迟应该在什么时候请求王某承担保证责任 1001 45 3 时效的计算 解释 第 条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 从判决或者仲裁裁决生效之日起 开始计算保证合同的诉讼时效 此时方知权利是否受侵害 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的 从债权人要求保证人承担保证责任之日起 开始计算保证合同的诉讼时效 必须直接向保证人提出请求 请求不限于诉讼形式 46 下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的 多选A 保证期间届满后 不必再起算保证债务的诉讼时效B 保证债务的诉讼时效起算后 不必再计算保证期间C 保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止D 保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断Abc连带保证责任的时效随主债务时效而中断 47 下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定 A 一般保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效中断B 一般保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效不中断C 连带责任保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效中断D 连带责任保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效不中断ad 48 五 最高额保证 一 概念 也称继续性保证 指保证人对债务人与债权人之间在一定期间内连续发生的债务在最高限额之内承担保证责任的保证 二 特征 1 担保对象的非单一性 2 担保范围不确定 但有最高额限制 3 相对独立性 4 被担保的主债权人恒定 49 三 最高额保证责任的确定与承担 最高额保证债权确定 保证合同约定的债务发生期间所发生的债权 如无约定 则指终止最高额保证书面通知到达债权人时以前发生的债权 50 最高额保证的承担 担保法解释 第23条最高额保证合同的不特定债权确定后 保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任 51 六 无效保证合同1 情形 1 主合同无效或被撤销 但涉外担保由于多为独立性担保 为例外 2 保证人欠缺缔约能力情形 担保法 第29条 第8 10条 担保法解释 第17 18条 3 保证人意思表示不自由 不真实的情形 52 担保法第30条 有下列情形之一的 保证人不承担民事责任 一 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 二 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 解释 第四十条 主合同债务人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 债权人知道或者应当知道欺诈 胁迫事实的 按照担保法第三十条的规定处理 53 后果 1 保证人如无过错 不承担保证责任 2 保证人有过错 应承担缔约上过失责任 担保法 第5条第2款 第30条 担保法解释 第7 9条 40 41条 54 七 保证责任的免除1 未取得保证人同意而转让约定不得转让的债权或只对特定债权人承担担保责任而转让债权的 解释 第28条后段 注 除前述情形外 主债权的转让不影响保证 解释 第28条前段 主合同变更也并不一定影响保证责任 解释 第30条 该规定与 担保法 第24条规定不同 应予留意 55 担保法 第24条 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 未经保证人书面同意的 保证人不再承担保证责任 保证合同另有约定的 按照约定 解释 第 条 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证债权同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 56 解释 第 条 保证期间 债权人与债务人对主合同数量 等内容作了变动 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 债权人与债务人协议变动主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应当承担保证责任 57 甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期 丁提供保证担保 丁仅对乙承担保证责任 后乙从甲处购买价值50万元的货物 双方约定2009年1月1日付款 2008年10月1日 乙将债权让与丙 并于同月15日通知甲 但未告知丁 对此 下列哪些选项是正确的 10多选A 2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效B 2008年10月15日债权让与对甲生效C 2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元D 2008年10月15日后丁的保证债务继续有效12 58 未取得保证人书面同意而转让主债务的担保法 条 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 3 保证期间届满 59 4 主债权人放弃物的担保 在该范围内保证人在该范围内免除保证责任 担保法 第28条 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 60 抵押人 具体的关系处理请见 解释 条 61 解释 条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的 承担了担保责任的担保人 可以向债务人追偿 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额 同一债权既有保证又有物的担保的 物的担保合同被确认无效或者被撤销 或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的 保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任 62 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权 致使担保物的价值减少或者毁损 灭失的 视为债权人放弃部分或者全部物的担保 保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任 63 物权法第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后 有权向债务人追偿 64 例 陈某向贺某借款20万元 借期2年 张某为该借款合同提供保证担保 担保条款约定 张某在陈某不能履行债务时承担保证责任 但未约定保证期间 陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记 请回答91 93题 2008不定项91 抵押期间 谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋 下列选项正确的是 65 A 陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意B 如陈某将该房屋卖给了谢某 则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存C 如陈某另行提供担保 则陈某的转让行为无须得到贺某同意D 如谢某代为偿还20万元借款 则陈某的转让行为无须得到贺某同意abd 66 92 如果贺某打算放弃对陈某的抵押权 并将这一情况通知了张某 张某表示反对 下列选项正确的是 A 贺某不得放弃抵押权 因为张某不同意B 若贺某放弃抵押权 张某仍应对全部债务承担保证责任C 若贺某放弃抵押权 则张某对全部债务免除保证责任D 若贺某放弃抵押权 则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任d 67 93 关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法 下列选项正确的是 A 贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权B 贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权C 张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月D 张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年AC 68 例 甲对乙享有60万元债权 丙 丁分别与甲签订保证合同 但未约定保证责任的范围和方式 戊以价