赠与合同合同法

1 / 30 赠与合同合同法 合同法释义 - 赠与合同 本章共十一条，对赠与合同的概念、赠与合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠与的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。 第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 【释义】本条是对赠与合同概念的规定。 赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。我们可以从赠与合同的概念中看出如下内涵： 1.赠与是一种合意，是双方的法律 行为。赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立。 2.赠与合同是转移财产所有权的合同。赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。这是赠与合同与借用合同的主要区别。 3.赠与合同为无偿合同。所谓“无偿合同”，是指仅2 / 30 由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相 应代价的合同。在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价。这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别。 4.赠与合同是单务合同。所谓“单务合同”，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同。在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价 ，其间的义务并不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同。 5.赠与合同为诺成合同。赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相关。赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。所谓“实践合同”，又称“要物合同”，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同。它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。所谓“诺成合同”，又称“非要物合同”，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人的合意为成立要件。 前苏联和东 欧一些国家将赠与合同作为实践合同 ;3 / 30 德国、日本及我国台湾地区则在其立法中将赠与合同规定为诺成合同。在我国法学界，有的学者主张赠与合同为实践合同 ;有的主张赠与合同为诺成合同。 在合同法赠与合同一章的起草和修改过程中，对应当将赠与合同规定为实践合同还是诺成合同，赠与合同自何时成立也有不同的看法。有的意见认为赠与应为实践合同，自标的物交付时成立。否则当事人之间达成赠与之合意，如果赠与方不履行赠与义务，即要受到强制执行，则对赠与人实在不公平。同时也会使赠与人在表达赠与意愿时心存顾虑，从而打消赠与的念头，这 反而使受赠方 减少了更多的受赠机会。有的意见认为赠与应为诺成合同，自双方当事人意思表示一致时合同即告成立。如果赠与人在未交付赠与物之前都可以不履行交付义务，赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力，则与诚实信用原则背道而驰。在受赠人基于对赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的。还有的意见认为，可以将口头的赠与合同规定为自财产交付时合同生效 ;同时将书面的赠与合同规定为合同订立后即生效，因为当事人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，当事人应当 依约履行赠与义务。 合同法的规定表明赠与合同为诺成合同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式4 / 30 订立的，也无论赠与的财产是否交付。同时考虑到赠与合同中，难免有赠与人因一时冲动而为之的情况，因此合同法还对赠与合同任意撤销的适用问题做了规定。 6.赠与合同为不要式合同。赠与合同是要式合同还是不要式合同，与赠与合同是否成立也有关联。所谓“要式合同”，是指法律要求必须采用一定的形式的合同。所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采 用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。依照合同法的规定，赠与合同为不要式合同。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。 在赠与合同是否为不要式合同，是否必须经过公证证明的问题上，不同国家的规定有所不一。如德国、法国和意大利要求赠与合同需经过公证程序方为有效。德国规定，为使以赠与的方式为给付的契约有效，其约定应有公证证书。欠缺前项规定的方式者，得以履行约定的给付，补充之。法国规定，一切生前赠 与行为，应以通常契约的方式，在公证人前作成，并应将契约原本留存公证人处，否则赠与契约无效。意大利规定，赠与应当以公证的方式作出，否则无效。而日本及我国台湾地区允许赠与采用书面或者非书面形式，也未要求赠与合同必须经过公证证明。 5 / 30 第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 【释义】本条是对赠与的任意撤销及其限制的规定。 赠与的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠 与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。 然而，对于任意性不加限制，则等同于赠与合同无任何约束力，既对受赠人不公平，也违背诚实信用原则，对社会道德也是一种冲击。因此对赠与的撤销应有如下限制： 1.赠与的财 产已转移其权利的，赠与人不得任意撤销赠与。如果赠与的财产一部分已交付并已转移其权利，任意撤销赠与仅限于未交付并未转移其权利的部分，以维护赠与合同当事人双方权利义务关系的稳定。 2.赠与合同订立后经公证证明的，赠与人不得任意撤销。换句话说，可以任意撤销的赠与合同限于未经公证的赠6 / 30 与合同。而赠与合同订立后，当事人交由公证部门公证，表明其赠与意愿的表达已十分慎重，因此经过公证证明的赠与合同，赠与人不得任意撤销。 3.具有社会公益、道德义务性质的赠与合同，不论当事人以何种形式订立，不论是否经过公 证，也不间赠与的财产是否已转移其权利，赠与人均不得任意撤销。具有社会公益性质的赠与，主要是指为了救灾、扶贫、助学等目的或为了资助公共设施建设、环境保护等公共事业所为的赠与。此类赠与的公益性质，决定了赠与人不得任意撤销赠与。履行道德义务的赠与，由于当事人之间有着道义上的因素，如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符。因此，此类的赠与也不得由赠与人任意撤销。 在此，我们可以回顾一下合同法草案四次审议稿的规定：“赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与。赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采用书面 形式订立的赠与合同，不适用前款规定。” 对合同法草案作出的修改，主要考虑了两个问题。一是将“交付”改为“权利转移”。“交付”仅指实物的实际交付，并归受赠占有。当然，赠与物的所有权一般情况下是在赠与物交付时一并转移的，但也有法律另有规定或当事人另有约定的情况存在。而权利转移，则可能有两种情况：第一种情况是，赠与的财产尚未实际交付，但其所有权已移转7 / 30 于受赠人 ;第二种情况是，赠与的财产已为受赠人占有，但其所有权尚未转移。而“权利转移”较之“交付”的含盖性要宽，且更为确切，因此对草案作了这一修改。二是将“ 采用书面形式订立”改为“经过公证”。采用书面形式订立的赠与合同，也难免有因一时情感因素而有欠考虑的情况，而经过公证的赠与合同，不能再说不慎重。为了平衡赠与合同双方的利益，作了上述修改。 第一百八十七条 赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。 【释义】本条是对赠与特殊的财产需要办理有关法律手续的规定。 法律对赠与财产需办理特别手续有规定的，应当依照其规定。这主要是针对特殊的赠与物，如不动产而专门作出的规定。例如，依照中华人民共和国房地产管理法的规定，赠与 房产的，应当向房产管理部门申请房产权属变更登记。至于登记与否对赠与合同成立有否影响，则要根据有关法律的规定来确定。如果法律规定的登记程序只是“备案”性质，那么，虽未履行登记手续，赠与合同亦应成立 ;如果法律规定的进行登记是合同生效的要件，那么即使未经登记，也不影响合同的成立，只是合同不生效力 ;如果法律规定的登记是合同成立的必备条件，那么，如使合同成立则必须履行登记手续，否则合同不成立。 8 / 30 第一百八十八条 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的 ，受赠人可以要求交付。 【释义】本条是对赠与人不交付赠与财产的责任的规定。 将赠与的财产按照赠与合同约定交付受赠人并转移其所有权，是赠与人的义务。 赠与人不交付赠与财产是否构成违约行为，并承担违约责任，应当依照赠与目的和赠与合同是否经过公证来区分。依照合同法的规定，一般的赠与合同，赠与人在转移赠与财产的权利之前可以 撤销赠与。因而对这类赠与合同，赠与人不给付赠与财产的，受赠人也就不能请求赠与人给付赠与的财产，赠与人不承担违约责任。 具有救灾、扶贫等社 会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，因其不得任意撤销，在赠与人迟延履行或者不履行给付赠与财产的义务时，即为违约行为，应当承担违约责任，受赠人可以请求赠与人给付赠与的财产，赠与人仍不为给付的，受赠人可以向人民法院起诉，要求其履行赠与义务。 人所共知，在 1998 年抗洪救灾募捐活动中，社会各界认捐数亿元人民币的款物，其中有通过电话口头认捐的，9 / 30 更有以盖有公章的认捐书形式表示捐赠的。认捐后是否必须兑现，成为当时社会上议论的焦点话题之一。一说捐赠属于赠与行为，而赠与合同的性质是实践性合同， 只有捐赠方将钱物交付后，该合同才有法律意义。在款物交付之前，认捐方反悔的，最多面对道德谴责，而不承担法律责任。另一说认为，在公开场合认捐，对某些企业来说，是扩大其知名度的一种手段。在召开新闻发布会、举牌子、打字幕之前，认捐单位与受赠单位多订有捐赠协议或由认捐单位出具认捐函，其意思表示不可谓不慎重。捐赠方认捐后不兑现，有的是有能力履行却故意拖延 ;有的是其经营状况本来就不好，还欠着很多债，为的是借此宣传自己。对订有捐赠协议、出具了认捐书或者向社会公示表示捐赠的，如果不实际捐赠，既是对社会公众的欺骗，从法律上讲也 违背了诚实信用原则。对此，法律上应明确规定捐赠方必须履行捐赠义务，拒不履行的，可以请求人民法院强制其履行。 合同法关于赠与具有救灾、扶贫等社会公益性质，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付的规定，从法律上规范了这类捐赠行为。 由于赠与合同为单务合同，仅由赠与人单方承担义务，当赠与人不履行交付赠与财产的义务时，其责任也应当有所限制，而不象一般双务合同那样，在履行给付义务时还应当支付迟延利息或者赔偿其他损失。合同法规定的赠与人10 / 30 不交付赠与的财产的，受赠人可以请求交付，即不包括迟延利息 和其他损害赔偿，而仅限于赠与财产的本身。这一规定也与其他一些国家和我国台湾地区的规定相吻合。如德国规定，赠与人不负支付迟延利息的义务。我国台湾地区规定，赠与人不履行道德义务的赠与时，受赠人得请求交付赠与物或其价金。但不得请求利息或者其他不履行之损害赔偿。第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 【释义】本条是对赠与人故意或者重大过失导致赠与财产毁损灭失应承担的责任的规定。因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担何种责任，该条规定表明，在因赠与人故意或者重大过失导致赠与的财产失去功效或者不复存在，而致使履行不能时，赠与人可以免除交付赠与财产的义务，但应当承担给赠与人带来的其他损失的赔偿责任。第一百九十条 赠与可以附义务。 赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。 【释义】本条是对附义务的赠与的规定。 附义务的赠与的概念及其特征 附义务的赠与，也称附负担的赠与，是指以受赠人对赠与人或者第三人为一定给付为条件的赠与，也即使受赠人接受赠与后负担一定义务的赠与。附义务的赠与不同于 一般的赠与，而属一种特殊的赠与。其特征在于： 11 / 30 1.一般的赠与，受赠人仅享有取得赠与财产的权利，不承担任何义务。而附义务的赠与，赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人承担一定的义务。 2.附义务的赠与，其所附义务有一定限度，通常低于赠与财产的价值。 3.一般情况下，在赠与人履行了赠与义务后，才发生受赠人义务的履行问题，但当事人另有约定的也无不可。 4.赠与所附义务，可以约定向赠与人履行，也可以约定向第三人履行，还可以约定向不特定的多数人履行。 5.履 行赠与所负的义务，依照当事人的约定，可以是作为，也可以是不作为。 6.赠与所附义务，是赠与合同的组成部分，而不是另外的独立合同。 附义务的赠与的效力 1.受赠人应当按照合同约定履行义务。赠与人向受赠人给付赠与财产后，受赠人应依约履行其义务。受赠人不履行的，赠与人有权要求受赠人履行义务或者撤销赠与。赠与人撤销赠与的，受赠人应将取得的赠与财产返还赠与人。 对于受赠人应依约履行赠与所负义务，一些国家和我国台湾地区均有规定。如德国规定，为有附负担的赠与的人，如已给付， 得请求履行其负担。受赠人不履行负担者，以应将赠与物用于履行负担为限，赠与人得依关于返还不当12 / 30 得利的规定，请求依双方契约规定的解除权的要件，返还赠与物。再如我国台湾规定，赠与附有负担者，如赠与人已为给付，而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担，或撤销赠与。 2.受赠人仅在赠与财产的价值限度内有履行其义务的责任。赠与本为无偿合同，其目的在于使受赠人获益。所附义务如果超出赠与财产的价值，则使受赠人蒙受不利，也与赠与的本旨不相符合。因而如果赠与的财产不足以抵偿其所附义务的，受赠人仅就赠与财产 的价值限度内，有履行其义务的责任。换句话说，如果赠与所附义务超过赠与财产的价值，受赠人对超过赠与财产价值部分的义务没有履行的责任。 对于受赠人履行义务的限度，德国、我国台湾也有所规定。德国规定，因权利的瑕疵或赠与物的瑕疵，致赠与的价值明显不足抵充因履行负担所需的费用者，在因瑕疵而生的不足额获得补偿前，受赠人得拒绝履行负担。受赠人不知有瑕疵而履行负担者，以受赠人因履行负担而支出的费用超过有瑕疵的赠与物的价值为限，受赠人得向赠与人请求偿还其费用。我国台湾规定，附有负担之赠与，其赠与不足偿其负担者，受 赠人仅于赠与之价值限度内，有履行其负担之责任。 3.在附义务的赠与中，赠与的财产如有瑕疵，赠与13 / 30 人在赠与所附义务的限度内，应当承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。 经公证的赠与合同未交付赠与财产相关法律问题辨 析 赠与合同是最常见、常用的民事合同之一，我国关于赠与合同的法律规定与民间交易习惯多有契合。但正因为如此，与赠与合同有关法律细节问题也最容易被忽视或者错误理解，导致合同当事人出现不必要的纠纷和损失。现择要摘录一则如下，与朋友们共飨 ,也欢迎朋友们批评指正。 咨询案例： 2016 年 10 月，陈某与张某夫妇与李某签订书面赠与合同，约定由陈某和妻子张某将其夫妻共有的坐落于广州市海珠区的一套房产无偿赠与李某，双方配合办理房产过户登记手续，有关过户登记费用由李某负担等等。同月，该赠与合同经广州市海珠区公证处公证。 2016 年 1 月，在房产没有办理过户登记手续之前，赠与人之一的陈某去世，没有留下遗嘱。咨询人称，陈某生前与张某育有子女三人，均已成家，现另一赠与人张某及其子女表示不再同意为李某办理房产过户登记手续。 笔者已为咨询人作了解答，现以上述案例穿针引线 ，探讨以下几个有关赠与合同的法律问题。 一、赠与合同的成立。 赠与合同什么时候成立？需要哪些要件？ 14 / 30 回答这个问题，涉及到理论界对赠与合同成立要件的界定。赠与合 同要件的构成，直接关系到案例中当事人权利义务的架构和利益得失，不得不谨慎对待。咨询人在向笔者咨询之前，已经向法律服务网站、律师事务所、亲朋好友等多方咨询，得到的答案竟截然不同。有人认为赠与关系没有成立，理由是房产没有过户；有人认为赠与合同已经成立，理由是双方签订了赠与合同并经过了公证；有人更敢断言，赠与合同无效，理由是房产没有过户、赠与人之一已经死亡，诸如此类。其实，回答赠与合同成立要件问题，首先应当对赠与合同的性质，即赠与合同是诺成合同还是实践合同的理论争议作出明确解析。 诺成合同和实践合同概念的澄清。 诺成合同和实践合同的区分，以合同的成立是否以交付标的物为要件。一般情况下，人们实践中不会刻意区分诺成合同和实践合同。在理论上及具体的案例中进行区分，显著的意义主要在于合同成立的时间、标的物所有权、使用权转移时间及交易风险转移时间几个方面。 所谓诺成合同，是指不以标的物交 付为要件，只要合同当事人意思表示一致即可成立的合同。合同法及实践中大多数合同为诺成合同，合同成立的要件为“要约 +承诺”式。 15 / 30 所谓实践合同，另一种叫法是要物合同，是指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。实践合同的范围很小，传统民法认为的实践合同，如赠与合同、借款合同、保管合同等因立法的进步也发生了很大变化。实践合同成立要件为“要约 +承诺、交付标的物”式。 赠与合同为什么是诺成合同而非实践合同？ 在司法实践中，之所以出现这种不同的认识，源于相关法律规定的冲突 及对法律适用的误判。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第 128 规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将 产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”中华人民共和国合同法第一百八十五条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”。第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。 上述法律的规定对赠与合同成立规定了不同的要件，民通意见认为，赠与合同除赠与当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立，是实践合同；合同法则认为赠与合同是诺成合同，只要赠与当事人双方就赠与意思达成一16 / 30 致即可 成立，没有规定赠与合同的成立必须以交付赠与财产为要件，这与大多数诺成合同并无二致。况且，根据上下文的法律解释，赠与合同只有在成立的情况下才有撤销的意义，如果赠与合同不是诺成合同，即赠与合同在当事人意思表示一致的情况下不成立的话，那么，何来赠与人任意撤销赠与呢？可见，民通意见的规定与合同法的规定冲突，如何选择认定赠与合同成立的法律适用是关键，适用的法律不同，案例中当事人的权利义务纠纷处理结果也会迥然不同。虽然最高人民法院没有废止民通意见第 128 条，但合同法是新法、上位法，根据新法优于旧法、上位法效力高于下位法的法律适用原则，最高人民法院 民通意见第 128 条因与合同法第 185 条的规定冲突而不能适用。因此，赠与合同是诺成合同，认定赠与合同的成立要件应当以合同法的规定为依据，即赠与合同自双方赠与意思表示达成一致就已经成立。 故在 1999 年合同法实施后，多人历来认为赠与财产没有交付时，赠与合同不成立的观点是错误的。 二、赠与合同的效力。 案例中的赠与合同是合法有效的吗？ 讨论合同是否合法有效应当以合同法的具体法律规定为范畴。那么，根据合同法的规定，只有合同确实存 在合同法第五十二条合同无效的情形及因存在第五十四条合同17 / 30 可撤销的情形而被撤销的情况下，合同无效。除此之外，法院或者仲裁机构是不能以其他原因宣告合同无效的。所以咨询案例中的赠与合同，如果不存在合同法第五十二条、第五十四条的情况，那么该赠与合同是合法有效的。合同的有效与合同的成立是不同的概念，赠与合同的有效无效与赠与财产的交付也不能混为一谈，人们在讨论赠与合同的问题上经常将二者混淆。 强调的是，赠与合同在赠与人与受赠人意思表示一致时即成立，与赠与财产交付及当事人一方是否死亡没有关系。 三、赠与合同的赠与财产交付请求权。 受赠人是否可以请求赠与人交付房产？答案是肯定的：经公证的赠与合同，赠与人死亡的仍应继续履行。 赠与合同交付的特别规定。 因为赠与行为是无偿的，所以合同法在赠与合同成立后受赠人的交付标的物请求权问题上，作出了与其他诺成合同不同的规定。合同法第一百八十八条规定，“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付标的物的，受赠人可以要求交付”。因此，赠与合同中，虽然赠与人负有将赠与财产按照赠与合同的约定转 移标的物所有权的义务，但是除了第一百八十八条规定的两类赠与行为外，法律又规定赠与人可以在赠与财18 / 30 产权利转移之前任意撤销赠与，而受赠人则无权要求赠与人交付赠与财产。 赠与合同受赠人的交付标的物请求权。 根据合同法一百八十八条的规定，在赠与合同经过公证、赠与合同具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的情况下，受赠人可以要求赠与人交付赠与财产。故，咨询案例中的受赠人，可以要求赠与人交付赠与财产。 赠与人死亡的赠与合同，赠与人的继承人仍负交付赠与财产的义务。 经公证 的赠与合同，受赠人的交付赠与财产请求权并不随着赠与人的死亡而消灭，继承赠与财产份额的继承人，有继续履行交付赠与财产债务的责任。根据上面分析，赠与合同已经合法成立并经公证，受赠人得请求赠与人交付赠与财产，赠与人负向受赠人交付财产债务。中华人民共和国继承法第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”“继承人 上传时间 :XX-6-4 论附负担赠与合同的含义及效力 浏览次数 :2447 以我国首起助学合同纠纷案为例 19 / 30 周辉斌 湖南师范大学法学院 副教授 字体大小：大 中 小 站长咨讯飘零影院吞噬星空 关键词 : 附负担赠与 /合同 /适用法律 内容提要 : 我国首起助学合同纠纷案引起了媒体的广泛关注。法院对该案的判决存在诸多不能自圆其说甚至自相矛盾的地方，其主要原因是对我国合同法规定的附负担赠与合同的含义和效力没有真正把握。因此有必要详尽探讨附负担赠与合同的含义和效力，分析助学合同案的法律适用问题。 一、对我国首起助学合同纠纷案适用法律的质疑 17 岁的小诗在上小学五年级的时候，他父亲在车祸中丧生。由于母亲收入不稳定，使她随时面临辍学的危险。XX 年 11 月，正在上高一的小诗在网上认识了澳门人陈劲草。陈对小诗的处境深表同情，表示愿意资助她上学，直到大学毕业。但是，为了确保小诗努力学习，法律专业毕业的陈劲草提出，双方要签订一份协议来相互约束。 XX 年 2 月，陈劲草和小诗签订了一份助学合同。在合同中约定了如下内容：“被资助人不得退学，不得拍拖，不得违反校规，不得有与学生身份不相称的行为； 非经资助人同意不得工作；必须考上本科，并获学士学位；受助人如果违约，将双倍返还所受资助的款项 ?” 有了陈劲草的资助，小诗想转学到离家较近的 2820 / 30 中学习，但是学校需要一笔很高的赞助费。小诗将这一情况告诉陈劲草之后，陈于 XX 年 6 月给小诗寄了 7000 元用于转学。不久，小诗顺利转入 28 中读高二。当时正值暑假，同学们在学校参加补习班，小诗在学习中发现，自己学习基础较差，和同学相差较大，想重读高一，但她的想法遭到陈劲草的拒绝。此后，小诗也曾提出过更改合同，希望降低标准，让她读卫校或大专，但陈劲草不同意。 XX 年 7 月，小诗由于学习跟不上，加上家中出现变故，如果继续完成学业会给本来困难的家庭雪上加霜，此外，她感觉“拿别人的钱读书压力太大”，思考再三，她放弃学业外出打工。但是，她不敢将实情告诉陈劲草，仍然以 28中学生的名义给他写信。 XX 年 5 月，陈劲草打电话到学校询问小诗的学习情况，才得知小诗已经退学。陈劲草感觉自己受骗了，将小诗及家人告上法庭， 要求双倍返还资助金共万元。这起案件被媒体称之为我国首例助学合同纠纷案。 陈劲草的这一举动引起了社会的广泛关注和讨论。社会舆论对这一事 件的争论主要集中在助学该不该提“附加条件”这一问题上。肯定论者认为，资助人慷慨捐出钱物，本意就是希望被资助人好好学习，完成学业。如果没有具体的协议规定，没有一个量化标准，就难以对被资助人的学习情况进行约束。付出了爱心而没能收到效果，会挫伤资助人21 / 30 的热情。反对论者认为，人与人之间是平等的，不能因为你资助了我就要求我怎样怎样。帮助人不图回报，不提要求，是中华民族的传统美德，所以资助人在资助别人的同时，最好不要提要求。比较折中的观点认为，资助人对被资助人提出要求，要考虑到被资助人的心理承受压力。被资助人生活较困难， 如果又要承担资助人提出的“任务”，压力会更大，对他们也不公平 1。对于社会舆论争论的“助学该不该提附加条件”的问题，我国合同法早已给出了明确的肯定答案。合同法第 190 条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”这就是所谓的附负担赠与合同，在我国又被称之为附义务赠与合同 2，但是，所谓附负担赠与合同却有其特定的法律含义。这起助学合同纠纷所涉及的助学合同究竟是否可以认定为附负担的赠与合同，笔者认为，答案是否定的。 审理该案件的南 宁市某法院正是以合同法第 190条的规定为基本依据对该案进行判决的。换言之，法院认定该助学合同为附负担的赠与合同。法院判决认为：资助合同规定的内容并没有违反法律的强制性规定，属于合法有效的附义务赠与合同。法官陈某认为，赠与合同从性质上来说，是一种无偿合同，受赠人不应该为接受赠与而负担超过赠与价值以外的义务，从这方面考虑，对于原告要求双倍返22 / 30 还资助款的请求，法院没有支持，仅仅支持了他按原额返还。因此，法院最后判决：解除陈劲草与小诗签订的资助合同。被告小诗返还原告的赠与款项 12000 元 笔者认为 ，从法律思维的角度看，法院判决存在几个不能自圆其说甚至相互矛盾的地方：第一，如果认定该助学合同为附负担赠与合同，那么，根据合同法第 190条和第 192 条的规定，所产生的后果要么就是强制受赠人履行所附义务，要么就是支持赠与人撤销赠与合同，并支持其要求返还赠与财产的诉讼请求。而法院却作出了解除助学合同的判决。所谓解除合同是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为 43。 。根据我国合同法第 93 条和第 94 条以及 第 96 条的规定，合同解除必须符合当事人事先在合同中约定的条件或者合同法明确规定的条件，并且一方 当事人行使合同解除权还必须符合解除程序的规定，并应履行通知对方的义务。对方如果对合同解除有异议，才可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此时，人民法院才可对解除合同的行为是否有效作出判决。换言之，当事人如果没有就解除合同异议向人民法院请求确认，法院不能直接依职权作出解除合同的判决。第二，根据合同法第 97 条的规定， 23 / 30 合同解除的法律后果是：合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情 况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。加之赠与人陈劲草提出的诉讼请求是“双倍返还资助金”，即执行约定违约金条款。因此根据合同法的规定和当事人的诉讼请求，法院理应在赔偿损失与违约金之间做一个选择 5，而不是判决受赠人“返还原告赠与款项 12000元”。第三，法院对于助学合同中的约定违约金条款究竟是否有效没有表明态度，这难以使原告服判。根据法院对助学合同整体作出有效判决的思路，可以推定法院认定约定违约金条款是有效的，但是，既然违约金条款是有效的，为什 么又不支持原告执行该约定违约金条款的诉讼请求呢？法院转而求助于赠与合同的无偿性这一性质，认为，“受赠人不应该为接受赠与而负担超过赠与价值以外的义务。”然而，既然法院已经认定该助学合同为附负担的赠与，而附负担的赠与属一般于赠与的一种例外情形即附负担赠与不具有无偿性已为法学界所公认，因此，从逻辑上来思考的话，就不应该用一般赠与的无偿性来解释附负担赠与这种例外情形。这里显然反映了法院自相矛盾的逻辑。 法院之所以会存在上述“剪不断，理还乱”的诸多自相矛盾的逻辑，笔者认为，根本的原因在于将助学合同认 定为附负担赠与合同存在定性上的错误。下文将对附负担24 / 30 赠与合同的认定提出笔者的浅见，以求教于方家同仁。 二、附负担赠与合同的含义 我国合同法第 185 条对赠与合同进行了明确的界定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”由此可知，赠与合同在通常情况下是一种单务无偿合同。所谓无偿，是指受赠人在取得受赠财产的所有权时不需要付出任何对价；所谓单务，是指赠与人对于受赠人负无偿给予财产的义务，受赠人不负担义务。但是，赠与合同的“单务性”也有例外情形，那就是 合同法第 190 条规定的附负担赠与合同。该条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。” 所谓附负担赠与，是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出，附负担赠与，谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与 6。台湾地区“最高法院”判例认为，“所谓附负担赠与，系指赠与契约附有约款，使受赠人负担 7应为一定给付之债务者而言。” 因此，附负担赠与合同与一般的赠与合同最大的不同就是受赠人负有一定给付义务。这一“给 付义务”在我国台湾地区及我国民法学界均称之为“负担”，我国合同法第 190 条虽然没有使用“负担”25 / 30 一词，而是使用了“义务”一词，但是，法学界大都认为，此处的“义务”应解释为与“负担”无异 键在于把握“负担”的准确含义。 8。因此，准确把握附负担赠与合同的含义，关 1. “负担”应具有债务的性质。 史尚宽先生指出，负担常使受赠人负担一定之债务，即负担常有债务的效力，故当事人虽就赠与财产之用途，为一定之约束，不过为无拘束力之忠言或希望，而非使受赠人负有法律上之 债务者，非负担。例如叔父对于其侄为购书籍之用，赠与以金钱。这种负担，学者称为单纯负担，与产生真正债务之负担相区别 9。我国大陆也有学者指出：“附负担赠与须使受赠人负担一定的义务。如果赠与合同中所附加的不是使受赠人负担一定的给付义务，而是为达到一定的结果，则该赠与不属于附负担赠与。” 10 而是为实现一定目的、达到一定目的的目的赠与。如男女双方为结婚而赠与财物，则属于目的赠与。目的赠与的赠与人不得向受赠人请求赠与目的的实现，而只能在目的不能实现时请求受赠人返还不当得利 11。因此，笔者以为，我国合同法附义务赠与合同中“义务”也必须具有债务的效力。“债务之本质必须为一定给付 26 / 30 12之法律上的义务。” 所谓具有债务的效力，即其给付虽不限于具有财产价格，但终须以有形的或无形的利益 13为依归，且当其不履行时，须能变为损害赔偿而后可 。 2. 作为民事义务，“负担”应该符合民事义务的基本特征。 我国民法学界通常认为，民事义务是民事关系的当事人一方，为了满足他方利益所应实施的行为限度。应从三个方面 把握民事义务的实质 14：第一，民事义务是以不利益为内容的法律拘束力。义务旨在满足权利人的利益，对义务人而言，义务就体现为不利益。从助学合同纠纷案来看，受赠与人承担的“不得退学，不得拍拖，不得违反校规，不得有同学生身份不相称的行为；非经资助人同意不得工作；必须考上本科，并获学士学位。”等所谓的义务，很难说对受赠人是一种不利益。第二，义务不是对于负担者人格的拘束。义务与其负担者的人格是分离的，负担者并不因为负担或者履行义务，而丧失人格，或者使人格受到不利影响。在笔者看来，助学合同