连带担保责任免除裁判书

1 / 11连带担保责任免除裁判书保证人免除保证责任的情形及例外 2016-06-08 邓海虹 律师保证责任是指当债务人不履行债务时， 保证人应按照约定履行债务或者承担 相应的民事责任。但是债务人不履约时，并不是所有的保证人都承担保证责任， 即已经有效存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不 再承担保证责任。 保证责任免除基于债权人和债务人的前期行为及债权人怠于追 索的行为，法律规定保证人免责，但是在债务人破产等特殊情形下，保证人仍需 承担保证责任。本文通过最高法院案例阐述免除保证责任的几种情形及例外。 保证人免除保证责任的情形 因保证合同无效及意思表示瑕疵免责 1.担保合同无效的，保证人部分免责。 担保法司法解释第 7 条主合同有 效而担保合同无效， 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损 失， 承担连带赔偿责任； 债权人、 担保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 担保法司法解释第 8 条主合同无 效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过 错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 2.主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。实务中 必须同时符合： 一是主合同的双2 / 11方当事人主观上均有欺骗故意，如果仅仅是债务 人一方骗取保证人提供保证，或者保证人受一方当事人的行政命令而提供保证 的，均不能免除责任；二是主合同双方当事人实施了恶意串通行为，足以使保证 人受骗上当。如果是双方当事人各怀不同的目的，未经串通，由于保证人的过失 而提供保证的，仍应承担责任；三是保证人无过错。 3.主合同债权人采取欺诈、 胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下 提供保证的，保证人不承担民事责任。实务中必须同时符合：一是欺诈、胁迫的 主体只能是主合同的债权人， 而不包括主合同的债务人或第三人。因为保证合同 是主合同的债权人与保证人之间签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事 人。如保证人因受主合同债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同，不能 免除责任， 否则会损害债权人的利益；二是保证人签订保证合同完全是违背真实意志， 对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大 误解的情况下提供的保证。 因主合同内容变更而免责 担保法 第 24 条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保 证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另 有约定的，按照约定” 。一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债 务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。 双方当事 人3 / 11对原合同进行变更， 实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意不再承担责 任。 二是强调形式要件。 保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必 须有书面形式，仅有口头同意，即使有第三人证明也无效，仍可免除责任。三是 保证合同中特殊约定，主合同变更为非免责条款的，保证人不能免除责任。 保证责任因保证合同未成立而免除 保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为 一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保 证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：1.主合同尚未成立；保证合同的从 属性，决定了于其存续中附从于主合同，如主合同未成立，保证合同作为从合同 亦就不成立， 从而谈不上承担保证责任。 2.保证合同不具备依法成立的形式要件； 担保法第 13 条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。将书 面形式作为保证合同成立的要件，并非完全排除口头保证和其他形式的保证： 依担保法解释第 22 条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异 议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的， 保证合 同亦成立；依合同法第 36 条之精神，如果保证人已履行保证之主要义务， 债权人接受的， 即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立 的。除此之外，凡保证4 / 11合同未采用书面形式订立的，皆视为保证合同未成立。 保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除 担保法第 23 条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当 取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任” 。 实践中应注意： 债务转移必须合法有效，即符合合同法第 84 条规定“债 务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意” 。如债务人 转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。债权 人许可债务人转让了部分债务， 未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不 承担责任。但对未转移的部分债务仍应承担责任。保证人同意债务人转移债务必须采用书面形式。 需要办理审批手续的，在报请有关主管部门批准变更后 方可。 因超过保证期限而免责 保证期限为保证责任的存续期间， 它关系到保证人与债权人之间的债务承担 能否实现。最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解 释 第 31 条规定： “保证期间不因任何事由发生中断、 中止和延长的法律后果。 ” 这就明确了保证期间不适用诉讼时效的规定，是担保债权的存续时间，笔者认为 保证期间属于类除斥期间，超过了该期间，权利即归于消灭，债权人将失去要求 保证人承担保证责任的胜诉权。 保证期间又5 / 11不是严格意义上的除斥期间，因为除 斥期间不得约定， 而保证期间可以约定。在合同约定的保证期间或者在法定的保 证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人即免除了保证责任。 1.保证期间可以通过约定予以变更 担保法第 25 条、 第 26 条规定的一般保证和连带责任保证的保证期间均为 “主 债务履行期届满之日起六个月” ，根据合同法第 77 条和担保法第 15 条、第 26 条第 1 款的规定，保证期间属于当事人应当约定的合同事项，只有在 当事人无约定或者约定不明的情况下才适用法律的规定。 法律允许当事人协商确 定保证期间，亦可在协商一致的基础上，对保证期间作出变更或者延长。担保 法司法解释第 31 条的规定旨在强调保证期间不因任何事由发生类似诉讼时效 的中断、中止、延长的法律后果，以敦促权利人尽快形式权利，避免权利处于不 确定状态，当事人以约定方式变更保证期间与该条规定并不相悖。 2.保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认 根据最高人民法院 关于适用若干问题的解释第 32 条第 1 款的规定保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的， 视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。若保证合同约 定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容，视为约定不明，保 证期间为主债务履行期届满之日起两年。 债权人6 / 11应当在此期间依法向保证人主张 权利。否则，保证人免除保证责任。 保证合同因主合同当事人单方所实施的行为不适而免除 1.双重担保中主合同债权人放弃物的担保 债权人为确保其债权的充分实现，往往在同一债权中设置双重担保，既有人 保又有物保。保证责任是否可以免除？ 担保法第 28 条第 2 款规定了保证人在债权人放弃物的担保权利的范围 内免除保证责任。 担保法解释第 38 条第 3 款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权 人放弃部分或者全部物的担保。 当债权人放弃物的担保却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承 担责任时， 则保证人有权行使抗辩权，主张保证责任在债权人放弃权利的范围内 予以免除，然不可主张全部免除。 2.债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知 依担保法第 32 条规定，法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债 权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。但若债权人知道或应当 知道债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人，致使保证人无法加入破产程 序，预先行使追偿权受阻的，保证人是否仍然承担保证责任？我们知道，在这种 情况下， 债权人原来可以从破产程序中获得的清偿部分人为落空，使保证人本应 减少的债务未能减少， 并且保证人本来可以7 / 11加入破产程序使其追偿权获得部分满 足亦不能实现， 债权人再要求保证人履行保证义务就不合情理， 正因为如此，担 保法解释第 45 条明确指出，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内 免除保证。 3.其他情形 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供 执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的， 保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外， 保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷是同一保证人的除外。 保证责任还可因主债务的消灭而免除；一 般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行 仍不能履行债务前，还可能因行使先诉抗辩权而免除保证责任。 保证责任免除的例外情形 一、政策性破产企业债务被核销并不影响保证人承担保证责任 政策性破产企业债务作为拟核销的债务由金融机构予以核销， 系金融机构按 照国家政策对呆账坏账所实施的特殊财务处理方式， 并非法律意义上的合同权利 义务的终止。 从目前既有的法律政策看，上述政策层面的核销处理仅针对进入政 策性破产的债务人， 并未同时针对担保人，故金融机构要求连带责任担保人承担清偿义务的，应予支持。担保人履行担保责任确有8 / 11困难的，其可以与金融机构协 商酌情予以适当减免， 在双方协商达成一致前，人民法院不得对该债务直接予以 减免。 案例： 中国长城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷 再审案 裁判要旨：国务院国发199710 号关于在若干城市试行国有企业兼并破产和 职工再就业有关问题的补充通知 、国务院国办发XX3 号通知转发的关于 进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见 并未规定政策性破产中主债务 人债务核销后担保人免除担保责任，也无法律、行政法规或者国家有关企业破产 的相关规定明确此种情况下担保人可以免除担保责任。而且，国务院国发 199459 号关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知第四条“担 保的处理”中规定， “一个企业为另一个企业提供担保的，被担保企业破产后， 担保企业应当按照担保合同承担担保责任” ；全国领导小组20029 号关于债 权金融机构审查政策性破产建议项目的有关问题的通知第七条也规定， “关于 担保责任问题。实施政策性破产企业的贷款担保人应当履行担保责任” 。所以， 宝光公司主张主债务人宝鸡酒精厂属政策性破产且上述债权已被国家纳入核销 计划，故宝光公司不应再承担保证责任，缺乏法律依据，不予支持。 因本案所涉债权被核销并不影响宝光公司承担保证责任， 故长城公司西安办在受 让债权时是否知道该债权将被核销与9 / 11本案无关。 宝鸡酒精厂破产程序中长城公司 西安办依法申报了本案所涉债权，表明长城公司西安办并没有放弃对债权的追 偿，宝光公司主张长城公司西安办放弃债权，与事实不符，本院不予采信。长城 公司西安办在宝鸡酒精厂破产程序中的受偿率为零，并不属于对主债务的变更。反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人作出清偿。它反映了两者之间的权益关系。在保险业务中，保险人为保险标的出具的付款担保中，通常都包括被保险人应承担的部分，也就是被保险人应向保险人出具其自负责的担保证明，即被保险人向保险人提供反担保。又称偿还约定书或反保证书。反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。反担保目的是确保第三人追偿权的实现。我国担10 / 11保法第 4 条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”按照我国担保法和最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的规定。反担保的成立须具备 4 个要件一是第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保;二是债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保;三是只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保;四是须符合法定形式，即反担保应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办理登记或转交占有手续。担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类均适用于反担保。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。反担保和担保的区别反担保中的债权人为原担保人。反担保是以原担保有效存在为前提的。反担保仅仅限于约定担保。11 / 11反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。由于原担保人的追