论保证的担保效力

1 / 6论保证的担保效力保证的效力取决于保证人清偿债务的能力,保证合同订立时,判断保证人是否具有清偿能力,应根据保证人当时的财产数量。具有债务清偿能力是保证主体资格要件之一,但具备了保证主体资格,并不能保证完全实现担保效力,保证的担保效力还取决于保证人的资产质量。为了有效减少保证风险,必须对保证人的保证总额作出必要的限制。一为了确保保证的效力,保证人必须具有债务代偿能力。 担保法第 7 条明确规定:“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人。 ”关于构成保证主体资格的要件,目前学术界和司法界有不同的看法。有一种观点认为,担保法的规定并不是说不具备清偿能力的人就不能担任保证人,其所订立的保证合同均属无效,而只是说作为保证人一般应具备这种能力,保证人的清偿能力并不是保证人的主体资格要件,不是保证合同是否有效的要件。还有一种观点与上述观点基本相同,认为担保法规定保证人具有代偿能力,仅是一种提示性条款,意在提醒债权人注意审查保证人的代偿能力,不能把保证人无代偿能力作为认定保证合同无效的依据,并且在这种情况下认定保证合同无效并不比认定合同有效对债权人有利,也就没有必要去认定合同无效。上述这两种观点均认为清偿债务能力不是构成保证主体资格的要件,这样只要符合法定主体条件就能够成为2 / 6保证人,由其作出的保证均是有效保证,这实际上是曲解了担保法的立法意图。全国大常委会法制工作委员会主任顾昂然在关于中华人民共和国担保法(草案)所作的说明中指出:“保证是担保的一种方式,即由第三人作为保证人,当债务人不履行债务时,按照约定由保证人履行债务。目前,采取这种担保方式的比较多,问题也比较多,主要是保证人的资格问题。作为保证人应当具备必要的条件,关键是要具有代为清偿的能力。针对实际存在的问题,草案规定,具有代为履行债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人” 。 担保法正式通过时,“履行债务能力”改成了“清偿债务能力”,比原草案表达更加准确。具有清偿债务的能力是保证债权人债权不致落空的关键所在,在保证主体资格要件中处于十分重要的位置,决不是可有可无的。上述后一种观点认为,如认定不具备清偿债务能力的保证合同无效,不利于保护债权人的利益,因此不必把清偿债务的能力作为保证合同有效的要件。这样做的后果,表面上保护了债权人的利益,实际效果可能刚好相反,因为已经丧失了清偿债务能力的保证合同即使认定有效,保证人也无法实际履行清偿债务的义务,这种保证合同仅是徒有虚名的一纸空文,还不如认定其为无效,可督促债权人在交易中更加谨慎地审查保证人的代偿能力,从而有效地减少无效保证合同的发生。在担保实务中,有些保证人负债累累,职工的工资都无法按3 / 6时发放,却还频频为他人的债务作担保,这样的担保如还不认定无效,债权如何能得到保障呢?至于明知或应知是无效保证,债权人仍接受,那么其产生的保证风险由债权人自负。二代偿债务能力是一个笼统、抽象的概念。同样是具有代偿债务能力的法人、其他组织或者公民,它们的财产状况是不同的,而且处于不断的变化之中。如果保证人在订立保证合同时具有代偿能力,但在保证期间届满之时又丧失了债务清偿能力,保证也就不具备担保效力了。所以,在保证实务中,判断保证人是否具有代偿债务能力,应有统一的时间规定。从理论上说,整个保证期间均可作为考虑范围,但在订立保证合同时,如何预见在保证债务实际承担时保证人必然具备代偿能力呢?有的学者认为,保证合同成立时,就有足额代偿财产,固然表明保证人有代偿能力;保证合同成立时,虽无足额的代偿财产,但于保证责任实际承担时,具有足额的财产,亦为保证人有代偿能力。这种观点是主张既要看保证合同成立时保证人是否有足额的代偿财产,又要看保证责任实际承担时是否有足额的代偿财产。还有一种观点认为,如果在保证合同订立时,保证人尚无相当的财产,但主债务履行期满时,保证人能够取得代偿全部债务的足够财产的,仍应认定其有代偿能力。综合上述观点,判断保证人是否具有代偿能力的时间有三个:一、保证合同成立时,二、主债务履行期满时,三、保证责任实际承担时。从实践来看,4 / 6债权人判断保证人是否具有代偿债务能力,只能在订立保证合同时,根据保证人现有的财产数额,去推测保证责任实际承担时保证人的清偿债务能力。因此,在保证合同成立时,保证人具备代偿债务能力,所作保证就是有效保证;不具备代偿债务能力,所作保证就是无效保证。三保证人清偿债务的能力是有限的,因此保证人的保证总额也应该是有限的。保证人在已设定的保证期限未满、保证责任未免除的情况下,又连续为第三人债务作担保,这种情况经常发生。如果保证人新设定的保证未超出其代偿债务的能力,这一新设定的保证仍具有担保效力。如果保证人新设定的保证已超出其代偿债务的能力,这种保证就不具备担保效力。因此债权人在审查保证人清偿债务的能力时,不仅要审查其财产状况,还应审查其已设定的各种担保的总量。代偿债务能力不仅取决于保证人的资产数量,而且取决于保证人的资产质量。一种情况是保证人的资产质量已经恶化,资不抵债,此时保证人已经丧失了清偿债务的能力,所作保证自然不具备担保效力。另一种情况是保证人的资产质量并未恶化或并未严重恶化,但其为第三人所作的保证总额已大大超出了自己的代偿债务能力,此时的保证显然也不具备担保效力。在保证实务中,保证人的保证总额数倍于保证人净资产的情况,常常发生在信用较好的保证人身上。因此,债权人不仅要审查保证人是否具备保证主体的资格,而且要审查其资产质量及其5 / 6变动状况。为了使保证在保证期间始终具有担保效力,可以借鉴国外的经验,对保证人是否具备清偿能力规定一个标准。如法国民法典规定,保证人的清偿能力仅以其不动产所有权为标准,但涉讼的不动产或其所在地距离遥远难以追索者,不计入不动产之内。这是因为不动产是所有财产中最稳定,价值最少变化的部分。 法国民法典又规定,如设立保证时具有债务清偿能力,以后无清偿能力时,债务人应另提供一名保证人。这是对设立保证时具有债务清偿能力,后又丧失清偿能力的有效保证的一种补救措施。这一规定有利于债权的实现,所以为日本民法典所吸收。另一种做法是借鉴外汇担保中按保证人净资产占总资产的比例,来确定保证人是否具有清偿债务能力,并严格禁止为亏损企业提供但保。我国有关法规规定,贸易型企业的负债率不得超过 85%,非贸易型企业的负债率不得超过 70%,超过此限均被认为不具备代偿债务能力。另外,外汇担保中还规定保证人的担保债务总额不得超过其净资产的 50%。担保债务总额不超过其净资产的 50%,为具有清偿债务的能力,否则,为不具有清偿债务的能力。这是由于保证人除保证债务之外,一般还会有其它负债,担保债务总额控制在净资产 50%以下,是一条比较安全的保证债务警戒线。我国公司法对发行债券也有累计债务总额不超过公司净资产额的百分之四十的限制。对公司来说,公司债券是主债务,担保债务是从债务,担保债6 / 6务总额占净资产的比例可以略高一些。我国的担保法仅对保证主体的资格作了规定,但对如何界定其是否具有清偿债务的能力,以及作出保证后是否能确保保证的担保效力,还缺少明确的规定,这对保障债权的实现是不利的。笔者认为,我国应该参照国际上一些通行的做法,对保证主体的资格要件作出详细具体的规定,这样才能从根本上杜绝各种虚假保证,切实有效地降低目前居高不下的保