ok章珩精讲班经济法第九章合同法律制度(美工版6.7)PPT课件.ppt

注册会计师经济法精讲班主讲老师 章珩 第九章合同法律制度 总则 一 2012年本章命题趋势分析1 本章是传统的重点章 学习本章可以按照两条主线进行 即合同的订立与合同的履行 1 合同的订立过程要注意哪些情形会造成合同不生效或不成立 其内容包括 合同的主要条款 要约 承诺 新要约 合同成立的时间和地点 缔约过失责任 合同的生效 合同的担保 订立和履行时都可能涉及 等概念 第九章合同法律制度 总则 2 合同的履行过程要注意哪些情形会造成合同不能正常履行 其内容包括 合同履行的规则 无效合同 可撤销合同 效力待定合同 抗辩权 合同的保全措施 合同的担保 订立和履行时都可能涉及 合同的变更 合同的转让 承担违约责任的主要形式 违约责任的免除等概念 第九章合同法律制度 总则 2 本章实际涉及两部法律 即 合同法 和 担保法 因为在订立合同和履行合同过程中往往出现担保条款或作为从合同订立担保合同 3 本章综合题往往与第十章的内容结合出题 另外因合同纠纷可能会涉及到仲裁和诉讼的规定 因付款可能会涉及到票据的规定等 第九章合同法律制度 总则 二 学前提示最近三年合同法总则部分考试题型 分值分布 第九章合同法律制度 总则 命题概况 简要精准分析近5年命题情况 考点及命题规律等 第九章合同法律制度 总则 第九章合同法律制度 总则 一 合同与合同法 一 合同 二 合同法我国合同法中所指的合同 是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 第一节合同的基本理论 合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称 合同法具有以下特征 1 合同法是私法 合同法强调主体平等 意思自治 2 合同法是自治法 合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系 3 合同法是财产交易法 合同法与物权法均属财产法范畴 其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系 而合同法则调整财产的流转关系 第一节合同的基本理论 三 合同法 的适用范围 1 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 不适用 合同法 的调整 2 中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 只能适用中华人民共和国法律 第一节合同的基本理论 例题 2010 下列协议中 可以适用 中华人民共和国合同法 的有 A 监护协议B 政府采购协议C 专利转让协议D 股权转让协议 答案 BCD 解析 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 适用其他法律的规定 第一节合同的基本理论 四 合同法 的基本原则1 平等原则2 意思自治原则3 公平原则4 诚实信用原则5 守法 不损害社会公共利益原则 第一节合同的基本理论 二 合同的分类 一 有名合同与无名合同 二 单务合同与双务合同1 单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同 如赠与合同 2 双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同 如买卖合同 承揽合同 租赁合同等 3 区分两者的法律意义在于 因为双务合同中当事人之间的给付义务具有依存和牵连关系 因此 双务合同中存在同时履行抗辩权和风险负担的问题 而这些情形并不存在于单务合同中 第一节合同的基本理论 三 诺成合同与实践合同1 诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同 2 尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同 确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定 第一节合同的基本理论 3 实践合同 保管合同 自然人之间的借贷合同 定金合同等 根据 合同法 及 物权法 的规定 赠与合同 质押合同不再是实践合同 4 区分两者的法律意义在于 除了两种合同的成立要件不同以外 实践合同中作为合同成立要件的给付义务的违反不产生违约责任 而只是一种缔约过失责任 第一节合同的基本理论 合同的相对性 1 在保全措施 代位权和撤销权 中 突破了合同的相对性 使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼 主张权利 2 买卖不破租赁 租赁物在租赁期间发生所有权变动的 不影响租赁合同的效力 租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人 突破了合同关系的相对性 3 建设工程合同 经发包人同意 总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担 连带责任 第一节合同的基本理论 一 合同订立程序 要约与承诺 2003年题 一 要约要约 是指希望和他人订立合同的意思表示根据 合同法 的规定 要约应当符合下列规定 第一 内容具体确定 第二 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 第二节合同的订立 1 要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 不属于订立合同的行为 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等 性质为要约邀请 若商业广告的内容符合要约的规定 如悬赏广告 则视为要约 第二节合同的订立 根据 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 的规定 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 第二节合同的订立 真题 甲公司于2007年8月10日通过报纸发布广告 称其有某型号的笔记本电脑出售 每台售价为6000元 随到随购 数量不限 广告有效期至8月31日 乙公司看到该广告后 便委托业务员王某携带金额为12万元的支票于8月28日到甲公司购买该型号电脑 但甲公司称广告所称的电脑已全部售完 乙公司为此受到一定的经济损失 根据合同法律制度的规定 下列表述正确的是 A 甲公司的广告构成要约 乙公司的行为构成承诺 甲公司不承担违约责任B 甲公司的广告构成要约 乙公司的行为构成承诺 甲公司应当承担违约责任C 甲公司的广告不构成要约 乙公司的行为不构成承诺 甲公司不承担民事责任D 甲公司的广告构成要约 乙公司的行为不构成承诺 甲公司不承担民事责任 第二节合同的订立 答案 B 解析 考点为要约与要约邀请的区别 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 在本题中 甲公司的广告包括了订立合同的主要条款 属于要约 乙公司在承诺期限内作出承诺 因此甲公司应该承担违约责任 第二节合同的订立 第二节合同的订立 真题2010 甲房地产开发公司在预售某住宅小区的广告中 宣称其 容积率不高于1 2 绿地面积超过50 收起购房者的热烈关注 所预售的商品房一售而空 价格也比周边小区高出20 但是 该小区商品房的预售合同中未对容积和公共绿地面积问题作约定 甲公司交房时 购房者乙却发现小区的容积率超过2 0 绿地面积只有20 并且在调查后得知 甲公司报经批准的规划就是如此 下列关于甲公司和乙之间的房屋预售合同的表述中 正确的有 A 合同无效B 乙有权请求人民法院或仲裁机构撤销合同并请求甲公司赔偿损失C 乙有权请求甲公司承担违约责任D 乙有权请求甲公司支付不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金 答案 BC解析 商品房的销售广告和宣传资为要约邀请 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 因此选项B C正确 选项A错误 本题的情形不适用一倍的惩罚性赔偿金的规定 因此选项D不选 第二节合同的订立 第二节合同的订立 2 要约的生效时间要约到达受要约人时生效 3 要约的撤回与撤销第一 撤回要约 要约在发出后 生效前 要约人可以撤回要约 第二 撤销要约 要约在生效后 受要约人承诺前 要约人可以撤销要约 第二节合同的订立 但法律规定的三种情形不得撤销 该三种情形为 要约人确定了承诺期限的 以其他形式明示要约不可撤销 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 要约撤销与要约撤回都旨在使要约作废 或取消要约 并且都只能在承诺作出之前实施 但两者存在一定的区别 具体表现在 撤回要约发生在要约到达受要约人之前 而撤销要约则发生在要约已经到达受要约人 但受要约人尚未作出承诺的期限内 第二节合同的订立 第二节合同的订立 4 要约的失效 拒绝要约的通知到达要约人 要约人依法撤销要约 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 受要约人对要约的内容作出实质性变更 例题1多选题 甲公司主张乙公司违约 乙公司则主张合同未成立 其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销 根据合同法律制度的规定 在甲公司可能提出的以下理由中 可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有 A 乙公司在要约中确定了承诺期限B 尽管乙公司在要约中未确定承诺期限 但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作C 乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D 甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知 第二节合同的订立 答案 ACD 解析 选项B缺少 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 的前提条件 第二节合同的订立 例题单选题 甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木 要求乙公司于6月15日前答复 6月12日 甲公司欲改向丙公司订购红木 遂向乙公司发出撤销要约的信件 于6月14日到达乙公司 而6月13日 甲公司收到乙公司的回复 乙公司表示红木缺货 问甲公司能否用杉木代替 根据合同法律制度的规定 甲公司的要约失效的时间为 A 6月12日B 6月13日C 6月14日D 6月15日 答案 B 解析 乙公司对原要约内容作了实质性变更 原要约失效 第二节合同的订立 二 承诺承诺 是指受要约人同意要约的意思表示 即承诺是受要约人在承诺期限内对要约表示完全同意的意思表示 1 承诺期限要约以信件作出的 承诺期限自信件载明的日期开始计算 信件未载明日期的 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 要约以电话 传真作出的 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算 第二节合同的订立 第二节合同的订立 2 承诺的生效时间承诺的生效 承诺自通知到达要约人时生效 承诺不需通知的 自根据交易习惯或者要约的要求要出承诺的行为时生效 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为承诺到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为承诺到达时间 承诺的法律效力 承诺生效时合同成立 3 承诺的撤回承诺可以撤回 但不存在撤销 第二节合同的订立 4 承诺的迟延与迟到迟延承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 应视为新要约 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情况能够及时到达要约人 但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的 为迟到承诺 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 例题1单选题 2007年4月30日 甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约 乙于当日回短信同意要约 但由于 五一 期间短信系统繁忙 甲于5月3日才收到乙的短信 并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信 后于9日回复乙 短信收到 根据合同法律制度的规定 甲乙之间买卖合同的成立时间是 2007年 A 2007年4月30日B 2007年5月3日C 2007年5月8日D 2007年5月9日 第二节合同的订立 答案 B 解析 1 承诺于5月3日到达对方时生效 2 承诺生效 合同成立 第二节合同的订立 例题2单选题 根据合同法律制度的规定 下列情形中 要约没有发生法律效力的是 A 撤回要约的通知与要约同时到达受要约人B 撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达C 同意要约的通知到达要约人D 受要约人对要约的内容作出实质性变更 第二节合同的订立 答案 A 解析 1 选项A 要约的撤回是指 不让要约生效 因此撤回要约的通知应当比要约先到 至少同时到 2 选项B 要约的撤销是指 让生效的要约失效 因此撤销要约的通知应当在要约生效后 对方承诺之前到达 尽管选项B可以依法撤销要约 使之失效 但要约生效在先 3 选项C 承诺生效 合同成立 4 选项D 受要约人对要约的内容作出实质性变更 视为新要约 原要约失效 但原要约生效在先 第二节合同的订立 5 承诺的内容承诺对要约内容作出非实质性变更的 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 第二节合同的订立 表4 1 第二节合同的订立 第二节合同的订立 第二节合同的订立 第二节合同的订立 二 合同成立的时间与地点1 合同成立的时间在一般情况下 承诺生效时合同成立 当事人约定采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 尤其注意实际履行与合同成立的关系 实际履行原则 1 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的 该合同成立 第二节合同的订立 2 采用合同书形式订立合同 在签字或盖章前 当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的 该合同成立 提示 实质重于形式 链接 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的 给付定金的一方未支付定金 但主合同已经履行或者已经履行主要部分的 不影响主合同的成立或者生效 第二节合同的订立 例题 多选题 根据合同法律制度的规定 下列各项中 属于合同成立的情形有 A 甲向乙发出要约 乙作出承诺 该承诺除对履行地点提出异议外 其余内容均与要约一致B 甲 乙约定以书面形式订立合同 但在签订书面合同之前甲已履行主要义务 乙接受了履行C 甲 乙约定采用合同书形式订立一合同 但在双方签章之前 甲履行了主要义务 乙接受了履行D 甲于5月10日向乙发出要约 要约规定承诺期限截止至5月20日 乙于5月28日发出承诺信函 该信函5月30日到达甲 第二节合同的订立 答案 BC解析 1 选项A 受要约人对要约内容进行了实质性变更 应视为新要约 合同不能成立 2 选项B 合同当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的 该合同成立 3 选项C 合同当事人采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的 该合同成立 4 选项D 受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效 为新要约 第二节合同的订立 表4 2 第二节合同的订立 第二节合同的订立 三 格式条款1 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以理解 2 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 3 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 第二节合同的订立 例题 多选题 根据合同法律制度的规定 下列各项中 属于无效格式条款的有 A 有两种以上解释的格式条款B 恶意串通损害国家利益的格式条款C 损害社会公共利益的格式条款D 违反法律强制性规定的格式条款 第二节合同的订立 答案 BCD 解析 1 选项A 对格式条款有两种以上解释的 应该作出不利于提供格式条款一方的解释 但格式条款有效 2 选项BCD 格式条款具有 合同法 第52条规定的情形时 损害社会公共利益 违反法律的强制性规定 以合法形式掩盖非法目的 无效 第二节合同的订立 四 免责条款免责条款是指合同当事人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款 合同法 规定 合同中下列免责条款无效 1 造成对方人身伤害的 2 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 第二节合同的订立 五 缔约过失责任缔约过失责任 是指合同当事人在订立合同过程中 因违背法律规定 违背诚实信用原则 致使合同未能订立 并给对方造成损失而应承担的损害赔偿责任 第二节合同的订立 合同法 规定 当事人在订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密 4 有其他违背诚实信用原则的行为 第二节合同的订立 缔约过失责任和违约责任 第二节合同的订立 第二节合同的订立 一 合同的生效 合同生效不同于合同成立 合同成立是一个事实问题 考察当事人间是否有要约和承诺 合同生效是一个价值判断 考察当事人之间的合同是否符合法律 能否发生法律所认可的效力 1 依法成立的合同 原则上自成立时生效 2009年新制度综合题 2 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 第三节合同的效力 1 在依照其规定办理批准 登记等手续后生效 2 法律 法规规定应当办理登记手续 但未规定登记后生效的 当事人未办理登记手续不影响合同的效力 但合同标的所有权及其他物权不能转移 3 根据最高人民法院司法解释的规定 当事人以商品房预售合同未按照法律 行政法规的规定办理登记备案手续为由 请求确认合同无效的 不予支持 当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的 从其约定 但当事人一方已经履行主要义务 对方接受的除外 第三节合同的效力 4 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 在依照其规定办理批准 登记等手续后生效 依照法律 行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后 有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求 判决相对人自己办理有关手续 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失 应当承担损害赔偿责任 第三节合同的效力 表4 3合同生效 第三节合同的效力 二 效力待定的合同 主体不合格 一 限制民事行为能力人独立订立的与其年龄 智力 精神状况不相适应的合同 1 直接有效纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 不必经法定代理人追认 第三节合同的效力 2 效力待定 1 限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后 该合同有效 2 相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认 法定代理人未作表示的 视为拒绝追认 3 合同被追认之前 善意 相对人有撤销的权利 解释 催告权中的相对人没有限制 但撤销权中的相对人必须善意 第三节合同的效力 二 无权代理人订立的合同 2007年多选题 2009年新制度多选题 1 情形 无权代理 没有代理权 超越代理权 代理权终止以后而为的代理 注意 表见代理对被代理人当然有效 2 各种权利 1 本人的追认权只有经过被代理人的追认 被代理人才承担民事责任 第三节合同的效力 2 相对人的催告权和撤销权 催告权相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认 被代理人未作表示的 视为拒绝追认 撤销权合同被追认之前 善意相对人有撤销的权利 第三节合同的效力 解释1 撤销权的行使有两个条件 1 只有 善意相对人 才可以行使撤销权 如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权 则不能行使撤销权 2 撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前 如果被代理人已经行使了追认权 则代理行为确定有效 此时善意相对人不能行使撤销权 第三节合同的效力 解释2 只有 善意 相对人才可以行使撤销权 而相对人无论是否 善意 均可行使催告权 相关链接 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 善意相对人 有理由相信 行为人有代理权的 该代理行为有效 第三节合同的效力 真题09单选题 甲是乙公司采购员 已离职 丙公司是乙公司的客户 已被告知甲离职的事实 但当甲持乙公司盖章的空白合同书 以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时 丙公司仍与其签订了买卖合同 根据合同法律制度的规定 下列表述中 正确的是 2009年新制度 A 甲的行为构成无权代理 合同效力待定B 甲的行为构成无权代理 合同无效C 丙公司有权在乙公司追认合同之前 行使撤销权D 丙公司可以催告乙公司追认合同 如乙公司在一个月内未作表示 合同有效 第三节合同的效力 答案 A 解析 1 选项AB 甲的行为构成无权代理 该买卖合同效力待定 而非无效合同 2 选项C 只有 善意相对人 才享有撤销权 在本题中 丙公司已经 知道 甲离职的事实 丙公司不能行使撤销权 3 选项D 被代理人未作表示的 视为拒绝追认 第三节合同的效力 三 无处分权订立的合同无处分权人订立的合同 无处分权的人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 第三节合同的效力 解释 在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形 如果合同均不具有 合同法 第52条规定的无效情形 买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权 可以请求追究出卖人违约责任 第三节合同的效力 表4 4无效合同 可撤销合同和效力待定合同的区别 第三节合同的效力 一 合同的履行规则 一 约定不明时合同内容的确定规则 2006年综合题 2007年综合题 2008年综合 注意 出题最多 第四节合同的履行 合同生效后 当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的 可以协议补充 不能达成补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定 如果仍然不能确定的 适用下列履行规则 提示 注意帽子必须扣好 有约按约 无约补充 否则推定 最后法定 第四节合同的履行 1 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 2 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 提示 注意三个要点 订立合同时 履行地 市场价格 第四节合同的履行 3 履行地点不明确的 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 4 履行期限不明确的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对方必要的准备时间 5 履行方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行 6 履行费用的负担不明确的 由履行义务的一方负担 解释 在综合题中 考生应首先回答 总原则 协议补充 有关条款 交易习惯 其次根据题目内容回答 具体规定 第四节合同的履行 合同生效后 三个层次 1 当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的 可以协议补充 2 不能达成补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定 3 依照上述履行原则仍不能确定的 适用 合同法 的下列规定 第四节合同的履行 表4 5补缺原则 第四节合同的履行 例题 多选题 X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同 但合同中未约定交货地与付款地 双方就此未达成补充协议 按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定 根据合同法律制度的规定 下列关于交货地及付款地的表述中 正确的有 A X市为交货地B Y市为交货地C X市为付款地D Y市为付款地 答案 BD 解析 履行地点不明确的 给付货币的 在接受货币的一方所在地履行 选项D正确 其他标的 在履行义务的一方所在地履行 选项B正确 第四节合同的履行 二 向第三人履行和由第三人履行 2003年综合题 1 由于第三人不是合同的当事人 因此既不承担合同项下的义务 也不享有合同项下的权利 2 当事人约定由债务人向第三人履行的合同或者由第三人履行的合同 因为第三人不是合同的当事人 故不承担违约责任 应由合同的债务人向债权人承担违约责任 第四节合同的履行 例题 单选题 甲 乙双方约定 由丙每月代乙向甲偿还债务500元 期限2年 丙履行5个月后 以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行 甲遂向法院起诉 要求乙 丙承担违约责任 人民法院的下列判决中 符合合同法律制度规定的是 A 判决乙承担违约责任B 判决丙承担违约责任C 判决乙 丙连带承担违约责任D 判决乙 丙分担违约责任 第四节合同的履行 答案 A 解析 当事人约定由第三人向债权人履行债务的 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定 债务人 乙 应当向债权人 甲 承担违约责任 第四节合同的履行 真题2010 甲公司向乙公司订购一台生产设备 乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司 甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题 下列关于甲公司权力的表述中 正确的是 A 甲公司有权请求乙公司承担违约责任B 甲公司有权请求丙公司承担违约责任C 甲公司有权请求乙 丙公司连带承担违约责任D 甲公司有权请求乙 丙公司按照责任大小按份承担违约责任 第四节合同的履行 答案 A解析 本题考核第三人履行 当事人约定由第三人向债权人履行债务的 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定 债务人应当向债权人承担违约责任 第四节合同的履行 三 中止履行 提前履行与部分履行1 中止履行 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人 致使履行债务发生困难的 债务人可以中止履行或将标的物提存 2 提前履行 债权人可以拒绝债务人提前履行债务 但提前履行不损害债权人利益的除外 债务人提前履行债务给债权人增加的费用 由债务人负担 例如 甲方从乙处购买货物 双方订立买卖合同 合同约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内 如果乙提前送货导致甲多方付了库房租金 多付的租金即为这种 增加的费用 第四节合同的履行 3 债权人可以拒绝债务人部分履行债务 但部分履行不损害债权人利益的除外 债务人部分履行债务给债权人增加的费用 由债务人负担 第四节合同的履行 例题 多选 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人 致使履行债务发生困难的 债务人可以 A 中止履行B 终止履行C 解除合同D 将标的物提存 第四节合同的履行 答案 AD 解析 考点为债务人中止履行或者提存的情形 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人 致使履行债务发生困难的 债务人可以中止履行或者将标的物提存债权人可以拒绝债务人提前履行 但是提前履行不损害债权人利益的除外 因提前履行给债权人增加费用的 由债务人承担 债权人可以拒绝债务人部分履行 但是部分履行不损害债权人利益的除外 因部分履行给债权人增加费用的 由债务人承担 第四节合同的履行 总结 全书3处 合同法的担保法一般保证 先诉抗辩权 永久抗辩权 第1章诉讼时效消灭 第四节合同的履行 二 同时履行抗辩权同时履行抗辩权 是指双务合同的当事人应同时履行义务的 没有先后顺序 一方在对方未履行前 或履行不符合约定 有拒绝对方请求自己履行合同的权利 一手交钱 一手交货 第四节合同的履行 三 先履行抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时 或履行不符合约定 对方当事人有拒绝对方请求履行的权利 这里的 应先履行义务 是根据合同的约定 先交钱 交货 后交货 交钱 第四节合同的履行 四 不安抗辩权 2006年综合题 不安抗辩权 是指双务合同中应先履行义务的一方当事人 有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用 不能保证及时给付时 有暂时中止履行合同的权利 该情形为 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 第四节合同的履行 先履行义务的一方当事人在行使不安抗辩权时 应把握以下要点 要有对方当事人不能履行合同的确切证据 否则 应承担相应的责任 如有证据证明对方当事人不能或者可能不能履行合同义务时 应及时通知对方中止履行合同 而不是立即解除合同 只有在对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的 方能解除合同 第四节合同的履行 例题 2010年3月8日 甲向乙借用电脑一台 3月15日 乙向甲借用名牌手表一块 5月10日 甲要求乙返还手表 乙以甲尚未归还电脑为由 拒绝返还手表 根据合同法律制度的物权法律制度的规定 下列表述中 正确的是 A 乙是在行使同时履行抗辩权 可以暂不返还手表B 乙是在行使不安抗辩权 可以暂不返还手表C 乙是在形式留置权 可以暂不返还手表D 乙应当返还手表 第四节合同的履行 答案 D解析 本题考核抗辩权 同时履行抗辩权与不安抗辩权 都是在 同一双务合同 中 而题目中是 两个合同 所以选项AB不对 债权人留置的动产 应当与债权属于同一法律关系 但企业之间留置的除外 题目中当事人是两个自然人 所以受 同一法律关系 的限制 而题目中是 两个合同 所以不能行使留置权 第四节合同的履行 五 代位权 2008年综合题 2009年新制度综合题 代位权 是指债务人怠于行使其对第三人 次债务人 享有的到期债权 危及债权人债权实现时 债权人为保障自己的债权 可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利 第四节合同的履行 一 代位权行使的条件1 债权人对债务人的债权合法2 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 3 债务人的债权已到期 4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 所谓 专属于债务人自身的债权 是指基于扶养关系 抚养关系 赡养关系 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬 退休金 养老金 抚恤金 安置费 人寿保险 人身伤害赔偿请求权等权利 第四节合同的履行 二 代位权诉讼中的主体及管辖债权人行使代位权是以自己的名义 以次债务人为被告 债务人为第三人 提起诉讼的管辖法院为被告住所地的人民法院 如果债权人胜诉的 由次债务人承担诉讼费用 且从实现的债权中优先支付 第四节合同的履行 三 代位权行使的法律效果1 经人民法院审理后认定代位权成立的 由次债务人向债权人履行清偿义务 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 2 债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利 3 在代位权诉讼中 次债务人对债务人的抗辩 可以向债权人主张 第四节合同的履行 相关链接 债权人提起代位权诉讼的 应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力 链接 注意 合伙企业法中合伙人个人的债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利 第四节合同的履行 例题多选题 债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害 欲提起代位权诉讼 根据合同法律制度的规定 下列各项债权中 不得提起代位权诉讼的有 2004年 A 安置费给付请求权B 劳动报酬请求权C 人身伤害赔偿请求权D 因继承关系产生的给付请求权 答案 ABCD 第四节合同的履行 例题3单选题 甲公司欠乙公司100万元到期货款无力偿还 乙公司经过调查后得知下列情况 丙公司与甲公司之间存在买卖合同 甲公司已经付款 但丙公司未按期交货 甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同 丁公司分期付款 在付清全部货款之前甲公司保留该机器设备的所有权 现丁公司已有两笔到期货款尚未支付 甲公司未采取任何措施 根据合同法律制度的规定 乙公司拟通过诉讼采取下列措施 其中符合规定的是 A 以自己的名义请求丙公司向自己交货B 以甲公司代理人的名义请求丙公司交货C 以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备D 以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款 第四节合同的履行 答案 D 解析 债权人行使代位权的客体应为 具有金钱给付内容 的到期债权 第四节合同的履行 六 撤销权 2008年综合题 一 概念与性质撤销权 是指债权人对债务人减少财产以致危害债权的行为 请求人民法院予以撤销的权利 第四节合同的履行 二 撤销权的成立要件1 债权人须以自己的名义行使撤销权 2 债权人对债务人存在有效债权 3 债务人实施了减少财产的处分行为 1 放弃到期债权 对债权人造成危害 2 无偿转让财产 对债权人造成损害 3 以明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害 并且受让人知道该情形 第四节合同的履行 债权人行使撤销权的情形是 1 债务人的无偿行为 放弃到期债权 无偿转让财产 不论第三人是否善意 恶意取得 均可撤销 2 债务人的有偿行为 以明显不合理的低价转让财产 以第三人的恶意取得为要件 如果第三入主观上无恶意 则不能撤销取得的行为 4 债务人的处分行为有害于债权人债权的实现 第四节合同的履行 三 撤销权行使的期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 四 撤销权行使的法律效果与代位权不同 债权人行使撤销权的结果并无优先受偿权利 第四节合同的履行 五 撤销权诉讼中的主体与管辖债权人行使撤销权所支付的相关必要费用 由债务人负担 第三人有过错的 应当适当分担 链接 注意 与破产法中的撤销权联系区别 第四节合同的履行 表4 6代位权和撤销权的区别 第四节合同的履行 第四节合同的履行 注意1 代位权和撤销权的比较 两者都是因债务人的行为损害债权人的利益 两者都要通过向人民法院请求行使 代位权是针对债务人的消极行为 撤销权是针对债务人的积极行为 代位权的行使涉及到双方当事人 撤销权的行使涉及到第三人 第四节合同的履行 表4 7撤销权比较 第四节合同的履行 例题1 多选题 甲公司欠乙公司30万元 一直无力偿付 现丙公司欠甲公司20万元 已经到期 但甲公司明示放弃对丙的债权 根据合同法律制度的规定 对甲公司的行为 乙公司可以采取的措施有 A 行使代位权 要求丙偿还20万元B 请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C 乙行使权利的必要费用可向甲主张D 乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权 第四节合同的履行 答案 BC 解析 1 选项AB 本题中甲公司是 明示放弃 债权 是一种积极行为 而不是怠于行使债权 因此债权人应行使撤销权而不是代位权 2 选项C 债权人行使撤销权所支付的律师代理费 差旅费等必要费用 由债务人负担 第三人有过错的 应当适当分担 3 选项D 撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1年内 行使 第四节合同的履行 例题2多选题 甲欠乙5000元 乙多次催促 甲拖延不还 后乙通知甲必须在半个月内还钱 否则将对甲提起诉讼 甲立即将家中仅有的九成新电冰箱和彩电各一台以15元的价格卖给知情的丙 被乙发现 根据合同法律制度的规定 下列表述中 正确的有 A 乙可书面通知甲 丙 撤销该买卖合同B 如乙发现之日为2008年5月1日 则自2009年5月2日起 乙不再享有撤销权C 如乙的撤销权成立 则乙为此支付的律师代理费 差旅费应由丙承担D 如乙的撤销权成立 则乙为此支付的律师代理费 差旅费应由甲 丙承担 第四节合同的履行 答案 BD 解析 1 选项A 甲以明显不合理的低价转让财产 并且丙是知情的 则乙享有撤销权 但是乙行使撤销权应当通过人民法院提起诉讼 而不应该自己书面通知 2 选项B 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 3 选项CD 债权人行使撤销权所支付的律师代理费 差旅费等必要费用 由债务人负担 第三人有过错的 应当适当分担 本题中 甲低价转让财产 并且丙是知情的 因此丙也有过错 应当适当分担 第四节合同的履行 一 合同担保的基本理论 一 担保的方式合同的担保方式一般有五种 即 保证 抵押 质押 留置和定金 其中 保证 抵押 质押和定金 都是依据当事人的合同而设立 称为约定担保 留置则是直接依据法律的规定而设立 无须当事人之间特别约定 称为法定担保 第五节合同的担保 保证是以保证人的财产和信用为担保的基础 属于人的担保 抵押 质押 留置 是以一定的财产为担保的基础 属于物的担保 定金是以一定的金钱为担保的基础 称为金钱担保 第五节合同的担保 二 担保合同的无效1 担保无效的情形 下列担保合同无效 国家机关和以公益为目的的事业单位 社会团体违反法律规定提供担保的 担保合同无效 董事 高级管理人员违反 公司法 第一百四十九条规定 即违反公司章程的规定 未经股东会 股东大会或者董事会同意 以公司财产为他人提供担保的 担保合同无效 以法律 法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的 担保合同无效 第五节合同的担保 上市公司对外担保 应由上市公司股东大会审批的对外担保 必须经董事会审议通过后 方可提交股东大会审批 须经股东大会审批的对外担保 包括但不限于下列情形 2007年综合题 上市公司及其控股子公司的对外担保总额 超过最近一期经审计净资产50 以后提供的任何担保 为资产负债率超过70 的担保对象提供的担保 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10 的担保 第五节合同的担保 对股东 实际控制人及其关联方提供的担保 股东大会在审议为股东 实际控制人及其关联方提供的担保议案时 该股东或受该实际控制人支配的股东 不得参与该项表决 该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过 应由董事会审批的对外担保 必须经出席董事会的2 3以上董事审议同意并做出决议 第五节合同的担保 2 担保合同无效的法律责任担保合同被确认无效时 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承担 合同法 规定的缔约过失责任 第五节合同的担保 无效担保合同的责任界定 2003年单选题 1 主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的 由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任 债权人 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿债务部分的1 2 2 主合同无效而导致担保合同无效 担保人无过错的 担保人不承担民事责任 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿债务部分的1 3 第五节合同的担保 表4 8担保合同无效的责任 第五节合同的担保 3 担保合同无效的责任 1 主合同解除后 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 2 法人的法定代表人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 第五节合同的担保 相关链接1 个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制 不得对抗善意第三人 相关链接2 合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制 不得对抗善意的第三人 第五节合同的担保 例题 A企业向B银行贷款100万元 C为该贷款提供保证 在签订借款合同时 A企业与B银行约定 借款分2次发放 第一次发放70万元 第二次再发放30万元 根据 合同法 的规定 A企业应当按照合同中约定的借款用途使用借款 如果A企业擅自改变用途时 银行可以停止发放剩余的30万元 提前收回70万元或者解除合同 假设A企业擅自改变了用途 B银行依法解除了合同后 A企业不能清偿已经借入的70万元的 保证人C仍应当就A承担的70万元民事责任承担保证责任 第五节合同的担保 二 保证 一 保证与保证合同1 保证的概念保证是指第三人和债权人约定 当债务人不履行其债务时 该第三人按照约 定履行债务或者承担责任的担保方式 第三人 被称作保证人 债权人 既是主债务的债权人 也是保证合同中的债权人 保证是保证人与债权人之间的合同关系 保证的方式有两种 即一般保证和连带责任保证 第五节合同的担保 2 保证合同保证合同为要式合同 诺成合同 从合同 1 保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款主合同上 以保证人的身份签字或者盖章 保证合同成立 2 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书 债权人接受且未提出异议的 保证合同成立 3 主合同中虽然没有保证条款 但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的 保证合同成立 第五节合同的担保 二 保证人 2005年综合题 担任保证人需要一定的资格 但考生应当特别注意不能担任保证人的几种情形 尤其是 1 主债务人不得同时为保证人 2 国家机关原则上不得为保证人 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的事业单位 社会团体不得作为保证人 但从事经营活动的事业单位 社会团体 可担任保证人 第五节合同的担保 4 企业法人的职能部门在任何情况下都不能成为保证人 5 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 6 不具有完全代偿能力的主体 只要以保证人身份订立保证合同后 就应当承担保证责任 第五节合同的担保 三 保证方式1 一般保证 补充责任保证 和连带责任保证 2006年综合题 2009年原制度综合题 一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权 即在主合同纠纷未经审判和仲裁 并就债务人的财产依法强制执行前 对债权人可拒绝承担保证责任 第五节合同的担保 有下列情形之一的 保证人不得行使先诉抗辩权 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 第五节合同的担保 2 单独和共同保证共同保证又可以分为按份共同保证和连带共同保证 注意后者和 连带责任 保证的区别 连带共同保证适用于保证人之间对被担保的债务承担连带偿还的义务 1 按份共同保证按份共同保证是 保证人与债权人 约定按份额对主债务承担保证义务 2 连带共同保证连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或 保证人与债权人 之间没有约定所承担的保证份额 第五节合同的担保 解释1 各保证人与债权人 没有约定各自的保证份额 视为连带共同保证 连带共同保证的 连带 是保证人之间的连带 保证人之间的内部约定 不得对抗债权人 解释2 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 已经承担保证责任的保证人 有权向债务人追偿 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额 第五节合同的担保 例题 A B C都是甲债务人向银行借款100万元的保证人 保证合同未约定担保的份额 则ABC为共同连带保证人 债权人可以要求其中任何一人承担100万元的保证责任 第五节合同的担保 四 保证责任1 保证的责任范围保证担保的责任范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 2 主合同变更与保证责任承担 第一 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人 保证债权同时转让 保证人在原担保范围内对受让人承担担保责任 第五节合同的担保 第二 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人的书面同意 保证人对未经其同意转让的债务部分 不再承担保证责任 第三 保证期间 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 未经保证人书面同意的主合同变更 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 第五节合同的担保 表4 9保证人责任 第五节合同的担保 例题 多选 甲借款给乙10万元 甲与丙签订了保证合同 后乙与甲擅自变更借款数额为15万元 借款到期后 乙无力偿还该借款 甲要求丙承担保证责任 下列表述正确的是 A 丙应承担15万元的保证债务B 丙应承担10万元的保证债务C 丙不承担该保证债务D 丙承担保证债务后有权向乙追偿 第五节合同的担保 答案 BD 解析 考点为主合同变更对保证合同的影响 根据 担保法解释 的规定 保证期间债权人与债务人对主合同数量 价款 币种 利率等内容作了变动 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 第五节合同的担保 3 保证期间与保证的诉讼时效 2006年综合题 1 根本未约定 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 2 约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起2年 解释 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 第五节合同的担保 保证的诉讼时效在