法律调研报告：关于美国房地产企业来华展销境外房屋所涉税收问题

1 关于美国房地产企业来华展销境外房屋涉税问题的关于美国房地产企业来华展销境外房屋涉税问题的 初步调研结果初步调研结果 就美国房地产企业来华举办商品房展销会 进而在中国境内销售境外商品 房 包括仅与意向购房者达成初步购房意向文件并收取小额订金以及与购房人 正式签署房屋买卖合同并收取购房款等情形 可能涉及的营业税及企业所得税 征收事项 经查阅我国现有相关法律 法规以及有关条约 在就相关问题向北 京市国 地税局工作人员电话咨询后 得出如下初步调研结果 谨供参考 为方便审阅 以下法规 规章及条约简称为 中华人民共和国营业税暂行条例 营业税暂行条例 中华人民共和国营业税暂行条例实施细则 营业税实施细则 中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协 定 中美税收协定 中华人民共和国企业所得税法 企业所得税法 中华人民共和国企业所得税法实施条例 企业所得税法实施条例 一 一 关于外国企业来华展销境外不动产是否构成经营行为关于外国企业来华展销境外不动产是否构成经营行为 小小结结 我国现有法律 法规未对经营行为进行定义 从 反不正当竞争法 等有关法 律规定来看 所谓经营行为主要是指从事商品经营或者营利性服务的行为 通说 以为 经营行为有两个构成要素 一是行为的内容是提供商品或者服务 二是行 为的目的是为了营利 即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润 北京市工商局朝阳分局电话咨询人员认为 外国企业来华举办境外不动产 展销会时 如果仅是单纯的展览并无销售 则不构成经营行为 如果向购房者收 取了订金或与购房者签署了有关购房协议的 则应视为经营行为从而应向交易 所在地的工商部门备案 2 具体具体规规定及咨定及咨询结询结果 果 一 我国现有相关规定 一 我国现有相关规定 反不正当竞争法反不正当竞争法 第二条第二条 经营者在市场交易中 应当遵循自愿 平等 公平 诚实信用的 原则 遵守公认的商业道德 本法所称的不正当竞争 是指经营者违反本法规定 损害其他经营者的合 法权益 扰乱社会经济秩序的行为 本法所称的经营者 是指从事商品经营或者营利性服务 以下所称商品包 括服务 的法人 其他经济组织和个人 国家工商行政管理局关于外国 地区 企业在中国境内从事生产经营活国家工商行政管理局关于外国 地区 企业在中国境内从事生产经营活 动登记管理办法动登记管理办法 第二条第二条 根据国家有关法律 法规的规定 经国务院及国务院授权的主管 机关 以下简称审批机关 批准 在中国境内从事生产经营活动的外国企业 应向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局 以下简称登记主管 机关 申请登记注册 外国企业经登记主管机关核准登记注册 领取 中华人 民共和国营业执照 以下简称 营业执照 后 方可开展生产经营活动 未 经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册 外国企业不得在中国境内从事 生产经营活动 第三条第三条 根据国家现行法律 法规的规定 外国企业从事下列生产经营活 动应办理登记注册 一 陆上 海洋的石油及其它矿产资源勘探开发 二 房屋 土木工程的建造 装饰或线路 管道 设备的安装等工程承 包 三 承包或接受委托经营管理外商投资企业 四 外国银行在中国设立分行 五 国家允许从事的其它生产经营活动 二 北京市工商局朝阳分局的咨询回复 二 北京市工商局朝阳分局的咨询回复 3 北京市工商局朝阳分局咨询热线的工作人员认为 外国企业来华举办境外 不动产展销会时 如果仅是单纯的展览不涉及销售的 则不构成经营行为 如 果向购房者收取了订金或与购房者签署了有关购房协议的 则应视为经营行为 从而应向交易所在地的工商部门备案 对于仅与购房者达成初步购房意向时是 否构成经营行为的 该工作人员表示不能确定 此外 就上述咨询意见 该工作人员未能给出具体的法律依据 同时该工 作人员建议我们持材料去工商部门现场咨询 并以最终咨询的结果为准 二 二 关于营业税的征收问题关于营业税的征收问题 小小结结 根据 营业税暂行条例 及其实施细则规定 在中国境内有偿提供条例规定 的劳务 有偿转让无形资产和有偿销售不动产的行为属于应当缴纳营业税的行 为 以下简称 应税行为 其中 在中国境内销售不动产是指所销售的不动产位 于中国境内 北京市地税局工作人员及我所张衍东主管认为均认为 外国房地产 企业来华展销境外不动产时无须向中国的税务机关缴纳营业税 具体具体规规定及咨定及咨询结询结果 果 一 我国现有法规规定 一 我国现有法规规定 营业税暂行条例营业税暂行条例 第一条第一条 在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务 转让无形资产或 者销售不动产的单位和个人 为营业税的纳税人 应当依照本条例缴纳营业税 营业税实施细则营业税实施细则 第四条第四条 条例第一条所称在中华人民共和国境内 以下简称境内 提供条例规 定的劳务 转让无形资产或者销售不动产 是指 一 提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内 二 所转让的无形资产 不含土地使用权 的接受单位或者个人在境内 三 所转让或者出租土地使用权的土地在境内 四 所销售或者出租的不动产在境内 4 二 北京市地税局的咨询回复 二 北京市地税局的咨询回复 北京市地税局咨询热线的工作人员回复称 外国房地产企业来华展销境外 不动产的 不论是单纯的展览 仅仅签署初步购房文件还是进行正式的销售行 为 均不需要在中国境内缴纳营业税 其依据在于所销售的不动产不在中国境 内 而营业税的征收对象为销售中国境内不动产的行为 三 本所张衍东主管的观点 三 本所张衍东主管的观点 经向本所财务主管张衍东请教 张主管认为 就外国房地产企业来华展销 境外不动产而言 该外国企业无须向中国税务机关缴纳营业税 理由与北京市 地税局工作人员的回复一致 三 三 关于企业所得税的征收问题关于企业所得税的征收问题 小小结结 企业所得税法 及其实施细则规定 非居民企业应当就其取得的来源于中 国境内的所得以及发生在境外但与其在中国境内所设机构 场所存在实际联系 的所得缴纳企业所得税 其中 转让不动产的来源地以不动产所在地确认 所谓 实际联系则是指取得所得的不动产由非居民企业在华所设机构 场所拥有 管理 及控制 张衍东主管认为 不动产转让的所得税征收问题适用 不动产所在地 原则 因此 外国企业来华展销境外不动产时无须在华缴纳企业所得税 但北京市国税 局工作人员却认为 外国企业来华展销境外不动产并将该不动产出售予中国公 民的 应当视为该外国企业在中国境内开展了营业行为 且其购房收入应当视为 中国境内的所得 具体具体规规定及咨定及咨询结询结果 果 一 一 中美税收协定中美税收协定 及我国相关法律法规的规定及我国相关法律法规的规定 中美税收协定中美税收协定 第六条第六条 一 缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得 可以在该 缔约国另一方征税 5 二 不动产 一语应具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义 该用 语在任何情况下应包括附属于不动产的财产 农业和林业所使用的牲畜和设备 一般法律规定的适用于地产的权利 不动产的用益权以及由于开采或有权开采 矿藏 水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利 船舶和飞机不应 视为不动产 三 第一款的规定适用于从直接使用 出租或者任何其它形式使用不动产 取得的所得 四 第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个 人劳动的不动产所得 企业所得税法企业所得税法 第二条第二条 企业分为居民企业和非居民企业 本法所称居民企业 是指依法在中国境内成立 或者依照外国 地区 法律成 立但实际管理机构在中国境内的企业 本法所称非居民企业 是指依照外国 地区 法律成立且实际管理机构不在中 国境内 但在中国境内设立机构 场所的 或者在中国境内未设立机构 场所 但有来源于中国境内所得的企业 第三条第三条 居民企业应当就其来源于中国境内 境外的所得缴纳企业所得税 非居民企业在中国境内设立机构 场所的 应当就其所设机构 场所取得 的来源于中国境内的所得 以及发生在中国境外但与其所设机构 场所有实际 联系的所得 缴纳企业所得税 非居民企业在中国境内未设立机构 场所的 或者虽设立机构 场所但取 得的所得与其所设机构 场所没有实际联系的 应当就其来源于中国境内的所 得缴纳企业所得税 企业所得税法实施条例企业所得税法实施条例 第五条第五条 企业所得税法第二条第三款所称机构 场所 是指在中国境内从 事生产经营活动的机构 场所 包括 一 管理机构 营业机构 办事机构 二 工厂 农场 开采自然资源的场所 三 提供劳务的场所 四 从事建筑 安装 装配 修理 勘探等工程作业的场所 6 五 其他从事生产经营活动的机构 场所 非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的 包括委托单 位或者个人经常代其签订合同 或者储存 交付货物等 该营业代理人视为非 居民企业在中国境内设立的机构 场所 第六条第六条 企业所得税法第三条所称所得 包括销售货物所得 提供劳务所 得 转让财产所得 股息红利等权益性投资所得 利息所得 租金所得 特许 权使用费所得 接受捐赠所得和其他所得 第七条第七条 企业所得税法第三条所称来源于中国境内 境外的所得 按照以 下原则确定 一 销售货物所得 按照交易活动发生地确定 二 提供劳务所得 按照劳务发生地确定 三 转让财产所得 不动产转让所得按照不动产所在地确定 动产转让 所得按照转让动产的企业或者机构 场所所在地确定 权益性投资资产转让所 得按照被投资企业所在地确定 四 股息 红利等权益性投资所得 按照分配所得的企业所在地确定 五 利息所得 租金所得 特许权使用费所得 按照负担 支付所得的 企业或者机构 场所所在地确定 或者按照负担 支付所得的个人的住所地确 定 六 其他所得 由国务院财政 税务主管部门确定 第八条第八条 企业所得税法第三条所称实际联系 是指非居民企业在中国境内 设立的机构 场所拥有据以取得所得的股权 债权 以及拥有 管理 控制据 以取得所得的财产等 国家税务总局关于外国企业来华参展后销售展品有关税务处理问题的批复国家税务总局关于外国企业来华参展后销售展品有关税务处理问题的批复 二 外国企业来华参加展览会 所销售的少量展品可免予征收企业所得税 外国企业来华参加展销会 并销售商品 应作为商业场所销售商品征收企业所 得税 对不能准确核算应纳税所得额的 以不低于商品销售收入的 10 利润率 核定应纳税所得额 计算征收企业所得税 二 北京市国税局的咨询回复 二 北京市国税局的咨询回复 北京市国税局咨询热线的工作人员回复称 外国房地产企业来华销售境外 不动产的 不论是通过设立代表处或是通过委托他人代理的方式 均应视为在 7 中国境内开展了经营行为 该外国企业应售房取得的收入应当视为来源于中国 境内的所得 应当就此向中国境内的税务机关缴纳企业所得税 同时 该工作 人员表示 我国对非居民企业缴纳企业所得税的控制非常严格 因此外国企业 在华展销境外不动产的须缴纳企业所得税的可能性很大 三 本所张衍东主管的观点 三 本所张衍东主管的观点 经向本所财务主管张衍东请教 张主管