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第一讲 法理学绪论 一 法理学的学科地位和历史沿革二 法学的研究对象 三 法学的性质 1 制度关联性 2 务实性 3 经验理性 4 职业性 5 价值取向性 法理学的学科体系 法的特征 法的要素 法的本体论法的体系 渊源法律关系法律行为立法 执行 司法 法的运行法律责任 法律监督法律推理和解释法的演进社会中的法法的作用法与其他社会因素 法理学的研究对象 法律的起源 发展和消亡法律的本质和作用法律与其他社会现象的关系法律的创制和实现法律的价值 法学的历史 中国古代法学的产生和发展西方法学的产生和发展世界上具有影响力的法学派别 课堂讨论 实证主义法学派代表人物 哈特主张的观点 恶法亦法自然法学派代表人物 富勒主张的观点 恶法非法论题 恶法是不是法 你的观点 法理学的研究方法 分析法律的方法比较法律的方法法律推理的方法社会调查的方法历史考察的方法其他研究方法 第二讲 法的起源 一 原始社会的社会调整经济根源二 法产生的原因政治根源文化根源 三 法产生的一般规律 1 形式表现为个别调整到普遍调整 2 形成经历了从习惯演化成习惯法再到成文法的过程 3 形成经历了与道德 宗教等社会规范的混沌一体到逐渐分化独立的过程 四 法产生的标志 1 国家的产生 2 权利和义务的划分 3 解决纠纷的专门机关的出现 五 法与习惯的联系和区别 一 法与习惯的联系 二 法与习惯的区别 1 法与习惯产生的方式不同 2 法与习惯体现的本质不同 3 法与习惯实施的方式不同 4 法与习惯适用的范围不同 5 法与习惯的历史使命不同 关于法与宗教的关系 下列哪种说法是错误的 2006年卷一第2题 A 法与宗教在一定意义上都属于文化现象B 法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观C 法与宗教在历史上曾经是浑然一体的 但现代国家的法与宗教都是分离的D 法与宗教都是社会规范 都对人的行为进行约束 但宗教同时也控制人的精神 解析 法与宗教都是社会存在的反映 都是社会意识 属于上层建筑的范畴 并在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观 属于广义的文化现象的组成部分 在社会发展早期 法与宗教是浑然一体的 没有严格分离 但随着社会的发展和进步 法与宗教逐渐分离 二者的调整范围也分离开来 法只规范人的行为 退出了对人的精神领域的调整 而宗教却在规范人们行为的同时 还控制着人的精神 在当今社会 除了政教合一的国家以外 其他国家的法与宗教都严格分离 只有政教合一的国家还把某些宗教教义作为本国法的渊源 根据上述关于法与宗教的关系的一般知识可知 选项A B D正确 C项错误 故本题的答案为C 六 法的历史类型 一 法历史类型的含义及划分标准含义 按照法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质不同对人类历史上出现过以及现实中存在着的法所作的分类 划分标准 1 经济基础的性质 2 体现国家意志的性质 二 法历史类型的更替规律 1 社会基本矛盾的运动是根本原因 2 社会改革是基本条件 七 古代法律制度 一 奴隶制法 1 公开确认奴隶主对奴隶的人身占有 2 惩罚方式残暴 野蛮 具有极大随意性 3 公开确认和维护等级特权和社会不平等 4 明显带有原始社会行为规范的痕迹 摩奴法典 是古印度的法典 法典 第五卷第一百五十八条规定 妇女要终生耐心 忍让 热心善业 贞操 淡泊如学生 遵守关于妇女从一而终的卓越规定 第一百六十四条规定 不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱 死后投生在豺狼腹内 或为象皮病和肺痨所苦 第八卷第四百一十七条规定 婆罗门贫困时 可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有 而国王不应加以处罚 第十一卷第八十一条规定 坚持苦行 纯洁如学生 凝神静思 凡十二年 可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶 结合材料 判断下列哪一说法是错误的 2009年卷一第8题 A 摩奴法典 的规定表明 人类早期的法律和道德 宗教等其他规范是浑然一体的B 摩奴法典 规定苦修可以免于处罚 说明 法典 缺乏强制性C 摩奴法典 公开维护人和人之间的不平等D 摩奴法典 带有浓厚的神秘色彩 与现代法律精神不相符合 答案 B选项B错误 古印度法是印度奴隶制时期的法律制度 具有强制性 选项ACD正确 作为一种东方奴隶制法 古印度法具有东方法和奴隶制法的共性 比如维护君权 夫权 父权 维护奴隶主的特权 诸法合体 缺乏抽象概念和规则等 又独树一帜 有其自身的特点 与宗教密不可分 严格维护种姓制度 是法律 宗教 伦理等各种规范的混合体 二 封建制法 1 确认 保护封建土地所有制和农民对封建地主的人身依附关系 2 公开维护封建等级制度 3 维护专制王权 4 刑罚严酷 野蛮擅断 八 近现代资本主义法律制度 一 资本主义法的特征 1 私有财产神圣不可侵犯 2 契约自由 3 法律面前人人平等 二 资本主义的两大法系 1 法系的含义根据世界上各个国家或地区的法律传统和外部特征而进行的一种分类 通常把形式上具有相同特点 属于同一法律传统的若干国家和地区的法律划分为一种类型 它是一种超越一个国家或一个地区的法律现象的总称 2 罗马法系 又称大陆法系 罗马 德意志法系 法典法系 是指传承罗马法的传统 以1804年 法国民法典 和1896年 德国民法典 为蓝本建立和发展起来的若干国家和地区的法律的总称 代表性国家或地区 西班牙 葡萄牙 荷兰 日本 英国的苏格兰 美国的路易斯安那州 加拿大魁北克省 3 英美法系 又称判例法系 海洋法系 是指以中世纪以来至今的英国法律 尤其是以英国的普通法为基础发展起来的若干国家和地区法律的总称代表性国家或地区 加拿大 印度 新加坡 澳大利亚 新西兰 香港及非洲个别国家或地区 4 英美法系的发展1066年 威廉一世统治下的诺曼人打败了撒克逊人 逐步控制了不列颠全岛 司法仍然由原来的地方性司法机关执行 适用原来的习惯法以国王为核心的中央皇家管理机构 御前会议的成立 并逐步发展成为财政法院 普通诉讼法院和王座法院 整理法律 权力集中在王室法官手里大法官接受申诉 并在国王和枢密院授权下 秉着 个别案件的公允 而做出的 并逐步系统化 发展成为和普通法并列的法院 5 罗马法系和英美法系的比较 法的渊源不同法的分类不同司法诉讼制度上的不同法官权限的不同 两个法系间的融合罗马法系吸收当事人主义的积极因素英美法系吸收罗马法系诉讼程序中简化的程序 2 法的继承的依据第一 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承的必要性 以前社会为发展的阶梯 新旧社会的历史联系客观存在 第二 法的相对独立性决定了其内容 形式等方面的可继承性 无讼 礼法兼治 成文法和判例法并存 第三 法作为人类文明的共同成果决定法的继承的必然性 世界文明古国 第四 法的发展的历史事实验证了法的继承性 课堂讨论 辨析 法系就是指法律体系法系的划分标准是单一的 绝对不变的在英美法系 制定法不是法的正式渊源法系是比较法学的概念 他与法律体系不同法律的划分标准具有相对性 因此划分法系意义不大在英美法系 制定法和判例法一样 都是法的正式渊源 但是 在大陆法系 判例则不是法的正式渊源 判例也没有什么作用 九 法的继承 1 法的继承的概念和形式是指在法的发展过程中 不同历史类型的法之间的延续 相继 继受 一般表现新法在形式 内容 法的技术 法律思想等方面对旧法的承接与吸收 包括 同质继承 和 异质继承 两种形式同质继承 剥削阶级法之间的继承 没有彻底否定旧政权法的效力 只是赋予其新的阶级内容 异质继承 根本否定旧法的阶级本质 3 法的继承的内容 一 法律制度的内容方面 普选制 代议制 司法独立 陪审制等 二 法的形式方面 法律部分的划分 法律渊源等 三 法律调整技术方面 法律编纂 法律解释 法律推理等 四 对有关处理社会公共事务法规的继承 交通管理 治理环境 保护资源 卫生管理等 十 法的移植 法的移植概念一个国家或地区有选择性取舍同时代其他国家或地区的法律 作为本国或地区法律体系的有机组成部分 以弥补其法律缺陷的现象 它不是一种机械的照搬 而应是一种有选择性的引进 消化 接受和在本土生根的有机过程 二 法移植的原因1 是发展市场经济的客观需要 灵活有效性 公平竞争性 法规有序性 2 是世界法律发展的普遍规律 没有一个国家的法律体系制度 规则 概念 法律实践 法律意识等因素都完全是自己独立创造的 思考1 在法律传统相同的国家可以移植 法律传统不同的国家也可以移植 思考2 不同社会制度的国家也可以移植 3 有助于加快法制现代化的进程 三 法移植的类型 第一 经济 文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律 以至融合和趋同 第二 落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律 第三 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化 四 法的移植的形式 全盘移植 又分主动移植和被动移植部分移植 五 正确看待法律移植 一 要解决的问题是什么二 考虑将移植的法律制度是否适合本国的国情 符合民众根本利益 调整法律关系的特征及其规律 移入的与本国现有文化 法制相冲突 三 不要轻易用外来东西摧毁本地自然生长起来的制度 六 法的继承和法的移植区别 首先 法的继承体现时间上的先后关系 而法的移植则反映一个国家对同时代的法律制度的吸收和借鉴 其次 法的继承是新法可以批判吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素 而法的移植的效果却有好坏之分 再次 法的移植的范围是外国法 还包括国际法律和惯例 而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素 最后 法的移植考虑供体和受体之间存在的兼容性 即受同一规律的支配 互不排斥 可互相吸纳为前提 而法的继承则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的 第三讲 法的特征和本质 一 法的词源二 法的词义 广义法和狭义法 三 技术规范和社会规范 四 法是一种特殊的社会规范 一 法是调整人们关系行为的规范1 法是一种规范 2 法调整关系行为 只针对行为 不包括思想 只关注关系行为 不关注不涉及其他主体利益的个人行为 3 法所针对的关系行为包括作为和不作为 二 法具有普遍性1 法作为一种规范 必然具有普遍性特征 2 法的普遍性与法的公正性3 法的普遍性与法的反复适用性4 法的普遍性不等于法的绝对性和无限性 三 法具有国家意志性 1 法的制定与法的认可明示认可和默示认可2 法的统一性与权威性 四 法具有国家强制力 1 规范的强制力2 法由国家强制力加以保障的必要性 1 会遭到敌对阶级或敌对势力的反抗和破坏 2 统治阶级中内部少数人违法 3 权利与义务的内容本身就要需 五 法具有程序性 与其他社会规范相比 法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序 从功能上看 程序的规定实际上是对人们行为的随意性 随机性的限制和制约法在保障效率与秩序间提供了平衡 思考题 请运用法的形式特征分析如下案件 一对夫妻在自己的家中观看黄碟 是否应当受到法律的制裁 为什么 五 法的本质与定义 法是国家意志的规范化表现 具有国家意志性法的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映 法具有物质制约性 地理环境 人口状况 生产方式等内容 经济以外的因素对法的影响 政治 哲学 宗教 文学 艺术 风俗 法的定义 六 法的作用 根据法的功能 目的和任务可以把法的作用分为规范作用和社会作用 其中 规范作用是指法自身表现出来的 对人们的行为或社会关系的可能影响 法理学上 也有人把法的规范作用成为 法的功能 法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用 七 法的规范作用 一 指引作用指引 是指对人的行为的指导和引导 分为个别指引与规范指引 显然 法属于后者 法的指引作用 法律作为一种行为规范 为人们提供某种行为模式 指引人们可以这样行为 必须这样行为或不得这样行为 从而对行为者本人的行为产生影响 他是通过权利与义务内容来实现的 因此 法对人们行为的指引 也有相应的两种方式 1 选择性指引 可以这样行为属于选择性指引 2 确定性指引 显然必须这样和不得这样的行为属于确定性指引 二 评价作用 评价是指对人的行为进行判断或衡量 法的评价作用表现为 法律对人们的行为是否合法或违法及其程序 具有判断 衡量的作用任何社会规范都具有一定的评价作用 法律只是更为客观 明确 具体而已法的评价作用和指引作用是分不开的 如果说法的指引可以视为法的一种自律作用的话 那法的评价则是一种律他的作用 三 预测作用 法的预测作用表现在 人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果它可以分为两种情况 1 对如何行为的预测2 对行为后果的预测 四 教育作用通过法律的实施 法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响 可以分为 反面教育 警示和警戒作用正面教育