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第六章法的要素 庞德 律令 规则 原则 概念 标准 技术 理想 哈特 规则模式 奥斯丁 命令模式 德沃金 规则 政策 原则模式 第一节法的要素释义法的要素指法的基本成分 即构成法律的基本元素 法的要素是西方法理学中的 传统问题 第二节法律概念 什么是法律概念 法律概念和法律规则 法律原则的关系 法律规则和法律原则构筑法律的 围墙 法律概念则具有奠定 柱石 的作用 法律规则和法律原则都包含了法律概念 法律概念来源于日常生活 又不同于日常生活中的概念 定金 等同于 订金 吗 民间概念是松散的 不明确的 而法律概念是严格的 明确的 酒楼接婚宴后歇业装修新人获赔双倍定金 2020 3 29 第二编法的本体 6 法律概念的分类 依概念涉及的内容 法律概念有 涉人概念 公民 法人 法官 涉事概念 故意 过失 代理 受贿 涉物概念 标的 证券 国有财产 按概念的确定性程度不同 法律概念有 确定性概念 有明确的法定含义 如定金 盗窃 不确定性概念 没有法定明确含义 如公序良俗 一个新的法律概念有时为不确定法律概念 经立法规定或法律解释后可以转化成确定性法律概念 美国宪法第一修正案保护的 表达自由 是否包括了 焚烧国旗 1 2 3 4 什么是社会规则 什么是法律规则 法律规则是构成法律的主要因素 比较法律规则和个别性命令 在高速公路上时速不得超过110公里 某甲因在高速公路上超速行驶被罚款100元 法律规则具有可重复适用性和普遍适用性 请在此输入您的标题 在高速公路上时速不得超过110公里 男22周岁女20周岁才能结婚 与法律原则相比 法律规则更为具体 微观的指导性可操作性强确定性程度高 法律规则的确定性是相对的 讨论 早6点至晚6点本街道禁止通车 车 的概念外延如何确定 未经同意不得以赢利为目的使用他人肖像 法律规则的分类 从法律规则的内容上看 分为 授权性规则义务性规则权义复合规则 1 2 3 4 什么是授权性规则 p71 举例 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员 有提出批评和建议的权利 公民有宗教信仰的自由 公民享有肖像权 授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由 可以 有权利 有 自由 对于权利主体来说不具有强制性 但对相对义务人则暗含强制性 授权性规则 1 2 3 什么是义务性规则 p71 举例 命令性规则规定作为义务 如 现役军人的配偶要求离婚 须得军人同意 禁止性规则规定不作为义务 如婚姻法 禁止重婚 禁止有配偶者与他人同居 禁止家庭暴力 禁止家庭成员间的虐待和遗弃 义务性规则具有强制性 必要性和不利性 作为义务 应当 应该 必须 不作为义务 不得 禁止 严禁 义务性规则 权义复合性规则 什么是权义复合性规则 权义复合性原则大多是有关国家机关组织和活动的规则 又称职权性规则 举例 宪法规定 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权 一 解释宪法 监督宪法的实施 法律授予权力的规则通常是权义复合规则 想一想 为什么 1 2 3 4 5 权力的运用 无须另外的 保护 权利的运用 需要另外的 保护 无救济则无权利 权利 不可以和 职责 搭配使用 我们不可以这样说 我有权利参加选举 参加选举也是我的职责 职权 意味着 有权做什么 也意味着 必须做什么 职权包含了责任的意思 因此职权性规则是权力和责任结合的规则 权力 一词可以和 职责 搭配使用 我们可以这样说 税务机关有权征税 而且 代表国家征税 是税务机关的职责 权力 权利 职责 职权 请在此输入您的标题 事例 张某在路途中遭到流氓殴打 跑到附近的派出所向值班民警求救 民警要求张某给 保护费 张某没有答应 于是民警拒绝给予保护 导致张某被打成残疾 事后张某向法院提起行政诉讼 状告派出所民警行政不作为 法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责 致使张某的合法权益遭受损害 应当承担赔偿责任 1 2 3 从形式特征上看规范性规则标准性规则 从规则的功能上看调整性规则构成性规则 从强制性程度上看强行性规则指导性规则 法律规则的其他分类 从法律规则到法律原则 法律规则是比较具体的 以下是民法通则中的一些具体规则 因产品质量不合格造成他人财产 人身损害的 产品制造者 销售者应当依法承担民事责任 从事高空 高压 易燃 易爆 剧毒 放射性 高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的 应当承担民事责任 违反国家保护环境防止污染的规定 污染环境造成他人损害的 应当依法承担民事责任 请在此输入您的标题 在公共场所 道旁或者通道上挖坑 修缮安装地下设施等 没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的 施工人应当承担民事责任 地面施工 饲养的动物造成他人损害的 动物饲养人或者管理人应当承担民事责任 从以上规则可以概括出一个基本内容 尽管造成他人损害的一方没有 故意过错 甚至没有 过失过错 但其行为 其所有物 事实上造成了他人损失 为了保障受害人的利益 造成损害方应当承担民事责任 据此可以概括出一条法律原则 民事侵权责任中的无过错责任原则 1 2 3 什么是法律原则 举例 法律面前人人平等原则司法独立原则法不溯及既往原则回避原则 法律原则和法律规则的区别 法律原则有更大的宏观指导性 常常成为一群规则的基础 法律原则有较强的稳定性 通常是社会重大价值的沉淀 法律原则比较抽象 缺乏具体的确定性 但是法律原则和法律规则的界线并非泾渭分明 第四节法律原则 法律原则和法律规则的区别 请在此输入您的标题 法律原则的作用为法律规则和概念提供基础和出发点 指导立法直接作为审判的依据 美国正当程序原则 作为疑难案件的断案依据里格斯诉帕尔默案 请在此输入您的标题 美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件 帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人 因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产 帕尔默将其祖父毒死 后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院 面对这一案件 法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产 根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定 该遗嘱有效 帕尔默有权继承其祖父的遗产 但是这样判决明显带来不公正的结果 后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件 而是依据普通法中的一项原则 即 任何人都不得从他的不当行为中获利 做出裁决 帕尔默无权继承其祖父的财产 2020 3 29 第二编法的本体 22 案例 泸州二奶继承案四川省卢州市某公司职工黄永彬与蒋伦芳1963年结婚 但妻子蒋伦芳一直没有生育 后来只得抱养一个儿子 1994年 黄永彬与比他小22岁叫张学英的女人认识并于第二年同居 蒋伦芳发现后 劝告无效 1996年 黄永彬与张学英租房公然以 夫妻 名义生活 2001年2月 黄永彬到医院查出自己已患肝癌晚期 在黄永彬即将离开人世的这段日子里 张学英面对旁人的嘲笑 以妻子的身份守候在他的病床前 2020 3 29 第二编法的本体 23 黄永彬于2001年4月18日立下遗嘱将自己的那份财产 价值约4万元 赠送给 朋友张学英 骨灰盒由张学英负责安葬 4月20日 黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证 4月22日 黄立下遗嘱的第四天去世 作为原配妻子的蒋伦芳没有按照黄的遗嘱去执行 张学英即一纸诉状交到纳溪区人民法院 请求法院依据 继承法 和 民法通则 的有关规定 判令被告蒋伦芳按遗嘱履行 同时对遗产申请诉前保全 2020 3 29 第二编法的本体 24 本案争议的焦点是 遗嘱是否有效 原告方认为 这份公证遗嘱符合继承法第三章第16条 公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家 集体 或法定继承人以外的人 的规定 合法有效 法院应该支持原告的诉讼请求 被告方则认为 黄永彬所立遗嘱虽然是合法的 也是黄永彬真实的意思表示 但是 黄永彬在立遗嘱时违反了民法通则第7条的规定 民事活动应当尊重社会公德 而且 他还违反了婚姻法的规定 破坏了一夫一妻制原则 所以 黄永彬的立遗嘱行为应该属于无效民事行为 2020 3 29 第二编法的本体 25 处理结果 10月11日 纳溪区人民法院公开宣判 认为尽管 继承法 有明确法律条文 遗嘱也是真实的 但黄永彬把遗产赠送给 第三者 这种民事行为违反了 民法通则 中 基本原则 的第七条 民事活动应当尊重社会公德 的规定 因此驳回了原告张学英的诉讼请求 你是否同意法院的判决 2020 3 29 第二编法的本体 26 赞同观点 如果按照现行的 继承法 的规定 支持了张学英的诉讼主张 那么也就是肯定了 包二奶 的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害 并承认了他们可以从这种违法行为中获益 这种结果不仅违背了 婚姻法 的原则和规定 而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰 若支持原告张学英的诉讼主张 那么也就滋长了 第三者 包二奶 等不良社会风气 而违背了法律要体现的公平 公正的精神 公序良俗原则 是指民事主体的行为应当遵守公共秩序 符合善良风俗 不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德 2020 3 29 第二编法的本体 27 反对观点 1 从法律推理上看 法院的判决错误地适用了法律 继承法 第16条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产 继承法 第16条规定 公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家 集体 或法定继承人之外的人 第19条 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额 明确规定了遗嘱遗赠限制的范围 也就是说 只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下 遗赠才可以受到限制 除此之外 法律对 法定继承人以外的人 没有任何资格限制 1 2 3 第一 继承法 是特别法 民法通则 是一般法 一般法应当服从特别法 第二 婚姻法与本案无关 本案是继承纠纷而不是婚姻争议 就当适用 继承法 而不该把 婚姻法 或者别的什么法律也拉进来 第三 法律规则是法律推理的基本前提 法律原则只有在法律规定不清楚的地方 或者在规则的适用必然明显地导致严重违反法治的后果时才能适用 既然 继承法 已经有了明确规定 就不能再适用 民法通则 关于公序良俗的原则 请在此输入您的标题 1 2 3 第四 法院的判决违反的宪法的规定 宪法规定公民在法律面前人人平等 一个人在道德上应该受到谴责 但是在法律面前是人人平等 宪法保护公民平等地享有继承权 第五 法律应首先保护公民的私有财产继承权 他可以自由处分属于他自己的那部分财产 立法者的原意是最大限度地尊重当事人也就是立遗嘱人的意思自治 在符合其他形式要件的情况下 遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法 只要不涉及上述必须排除的情况 就应认为其为合法有效 请在此输入您的标题 1 2 3 4 2 从判决结果看 法院的判决是以德入法 法院判决迫于舆论压力 而过多地考虑了道德等方面的因素 道德本身具有不确定性 相对性 地方性 因此法官不应当运用道德来判案 法律不等同于民众的常识判断 司法应当保持独立和冷静的判断 法律原则就是法律原则 不能用道德原则取而代之 在存在法律规则的情况下 必须依据法律规则办事 只有这样 才能维护法的安定性 建设法治国家 并非任何用文字书写出来的 原则 都能够被称为法律原则 如果把文字规定出来的原则作为法律推理的大前提 势必导致用道德代替法律的严重后果 请在此输入您的标题 1 2 3 4 法律原则的无限制适用 将会对法律本身以及个案正义构成威胁 只能适用法律原则 禁止适用道德原则 政治原则 法律规则优先使用 禁止向一般条款逃逸 法律原则的适用必须严格说明理由 法律原则的适用 1 2 3 政策