第二章《合同的订立》ppt课件.ppt

第二章 合同的订立 合同的订立是当事人就合同主要条款达成合意的过程 本章主要介绍合同订立和合同成立的概念 合同成立的方式 合同的条款 合同的形式 合同成立的时间和地点以及缔约上过失责任等 要求了解格式合同的概念及其特点 理解要约承诺中的基本概念和基本制度 熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力 掌握合同的各种形式要件和必要条款 掌握缔约过失责任的概念及其构成要件 本章内容提示 知识结构简图 合同的成立 合同的条款 缔约过失责任 合同成立的一般方式 合同成立的特殊方式 合同的其他条款 书面形式 合同成立的地点 承诺 合同成立的时间 要约 合同的形式 合同成立的时间和地点 合同成立的方式 合同的一般条款 其他形式 口头形式 缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任的类型 第一节 合同订立概述 一 合同订立与合同成立 合同订立是动态过程 它是指当事人为设立 变更 终止民事法律关系而进行的法律行为 是合同当事人进行协商 使各方的意思表示趋于一致的过程 合同订立一般包括要约与承诺两个阶段 时间段 合同成立是静态协议 静态协议是指缔约各方经过磋商 最终对对合同的主要内容达成一致意见 意味着合同订立过程的完结 静态协议的达成即合同成立 时间点 二 合同成立的要件 一 合同成立的一般要件 1 订约主体为双方或多方当事人2 须对合同的主要条款达成合意 二 合同成立的特殊要件 它是指依照法律规定或当事人特别约定 合同成立应特别具备的条件 如法律规定或当事人约定合同须采取特定形式才能成立时 该特定形式就是合同成立的特殊要件 三 合同订立的形式 口头形式是指当事人之间采用语言对话而非文字表达的方式订立合同 如果法律没有特殊规定 当事人之间没有明确约定 当事人之间均可以采取口头的形式订立合同 它的优点是简便易行 快速高效 而且还成本低廉 口头合同的缺陷在于 一旦当事人发生纠纷 由于口说无凭 难以证明合同的存在 也难以查明合同的详细内容 一 口头形式 裕达公司因生产需要 急需一批铝锭 于是该公司采购科科长给乾坤机械厂电话 要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到裕达公司 双方在电话中对铝锭的型号 数量 和单价等达成了一致意见 乾坤机械厂送货 裕达公司以 双方未正式签署正式的合同 为由拒收 该案例中 裕达公司的理由是否成立 提示 合同的本质是各方当事人意思表示一致 如果没有法律特别规定或者当事人特别约定 采取何种形式订立合同不影响合同成立的认定 上述案例是买卖合同 当事人并没有约定必须签署正式的合同书文本 双方通过口头的形式已经对合同主要条款达成一致意见 所以该合同成立 裕达公司应当履行该合同 案例分析2 1 合同法 第11条对合同的书面形式作了明确规定 即 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 下列两种情形 合同应当以书面形式 1 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 2 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 二 书面形式 其他形式 是指采用除书面形式 口头形式之外的方式来表现合同内容的形式 如推定形式 默示形式等 推定形式 即当事人未用语言 文字等表达其意思表示 但其行为已经表明双方不仅形成了合同关系 而且已经在履行合同 当事人还可以采用沉默的方式为意思表示 进而使合同成立 需要特别注意的是 以沉默的方式进行意思表示 通常只能在法律有直接规定或当事人有明确约定的情况下才能适用 三 其他形式 甲向乙邮寄了一封信件 要求以2000元价格购买乙正在使用的电脑 并声明 若乙在20日内不提出异议即视为接受 乙收到该信件后不置可否 一个月后 甲登门 要求付款提货 遭乙拒绝 请问 乙是否应该交付电脑 案例分析2 2 提示 根据合同形式规则 除非当事人之间有特别约定或者法律特别规定 单纯的沉默不构成接受或者同意他人的意思表示 在本案例中 甲的行为构成要约 但由于双方并无相关约定或者管理 乙的沉默不构成承诺 故合同未成立 乙也没有义务交付电脑 第二节 合同订立的过程 一 要约 要约 在贸易实践中又称发盘 发价 是指一方当事人以缔结合同为目的 向相对人所作的意思表示 发出要约的人称为要约人 受领要约的人称为受要约人或者要约相对人 我国 合同法 第14条规定 要约是希望和他人订立合同的意思表示 一 要约的含义 二 要约的构成要件 1 要约必须由特定的当事人作出2 要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出3 要约的内容必须具体确定4 要约必须具有订立合同的目的 三 要约与要约邀请 1 要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示 2 要约邀请与要约的不同 二者的目的和功能 要约的目的是订立合同 要约邀请的目的在于唤起别人的注意 二者的内容是否明确具体 要约内容是明确具体的 而要约邀请的内容则不然 二者的效力 要约是一种意思表示 要约发出后即产生一定的法律约束力 要约邀请是订立合同的预备行为 性质上属于事实行为 不具有法律意义 顾客甲在逛商场时看到一件时装 上前询问售货员乙 这件衣服多少钱可以卖 乙回答道 你愿意出多少钱买 甲回答 400元 你卖不卖 乙回答 至少500元 少了不卖 请问本案例中 甲 乙的哪些行为是要约 哪些行为是要约邀请 案例分析2 3 提示 要约需要明确具体 需要有订立合同的意思表示 而要约邀请是希望相对人向自己发出要约 案例中甲的询问和乙的反问均是要约邀请 而甲 乙各自的回答均为要约 要约邀请的形式 1 寄送的价目表2 拍卖公告3 招标公告4 招股说明书5 商业广告 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 某商场搞促销 广告内容如下 2003年2月6日 本商场进行10周年店庆 为答谢新老顾客 推出一元某款冰箱10台 售完为止 该6日凌晨就有顾客排队在商场门口等候 9点营业时间 商场开门 前几位顾客直冲冰箱卖场 不问价格就占住该款冰箱 要求买家兑现一元承诺 买家以 一元冰箱已被顾客电话订购 为由拒绝执行广告中的承诺 请分析该商场广告的性质 案例分析2 4 提示 该商场的广告 内容具体明确 可以构成要约 四 要约的形式 要约的形式与合同的形式 要约属意思表示 有其外在表现形式 一般有口头形式和书面形式 要约人还可以通过实施某种特定行为发出要约 如出租车司机在马路上将 空车 牌挂起 就可以视为要约另外 超市里标价商品的成列 公共场所自动售货机的设置等 均可以要约对待 五 要约的效力 1 要约的生效时间 要约到达受要约人时生效 因要约的不同形式而有所不同 对话形式的要约 自受要约人了解时生效 所谓 对话形式 指相对人可以同步受领的形式 非对话形式的要约 自到达受要约人时生效 采用数据电文形式进行要约的 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 五 要约的效力 2 要约对要约人的效力 是指要约一经生效 即对要约人产生约束力 要约人不得随意撤回 撤销或者改变该要约 3 要约对受要约人的效力 受要约人可以承诺 一经承诺 合同生效 4 要约的存续期间是指要约人受要约拘束的期间 六 要约的撤回与撤销 1 要约的撤回是指要约人阻止要约生效的意思表示 合同法 第17条规定 要约可以撤回 但是要注意撤回的时间限制 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 2 要约的撤销指要约到达受要约人后 在受要约人尚未做出承诺之前 要约人取消生效要约 从而使生效的要约归于无效的意思表示 乙公司向甲公司发出要约 旋又发出一份 要约作废 的函件 甲公司的董事长助理收到乙公司 要约作废 的函件后 忘了交给董事长 第三天甲公司董事长发函给乙公司 提出只要将交货日期推迟两个星期 其他条件都可以接受 请问 甲乙双方的合同是否成立 案例分析2 5 提示 乙公司向甲公司发出的要约 因到达生效 乙公司向甲公司发出的作废函件 虽然董事长没有看到该信函 但是已经符合 到达 甲公司的要件 所以不妨碍该信函生效 也即要约被有效撤销 不是撤回 甲乙双方的合同没有成立 七 要约的失效 1 要约有效期限的经过2 拒绝要约的通知到达要约人3 受要约人对要约的内容作出实质性变更4 要约人依法撤销要约 一 承诺的概念和条件 二 承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示 承诺的法律效力在于 一经承诺 即告成立 承诺的构成要件 1 承诺必须由受要约人向要约人作出2 承诺必须在要约的存续期间内作出3 承诺的内容应当与要约的内容一致 新要约 甲建筑公司向乙 丙 丁 戊水泥厂各发函 称 急需X号水泥1000吨 每吨价格300元 货到付款 乙水泥厂收到函件后立即回函 函收到 即日发出 丙水泥厂收到函件后 未直接回函 但当即组织车队运输该型号水泥1000吨 给甲送过去 丁收到函件后 立即回函 同意发货 款到即发 戊收到函件后 立即回函 同意发货 价格为300 01元 吨 请分析上述上述乙 丙 丁 戊的行为是否构成承诺 案例分析2 6 提示 甲的函件内容具体明确为要约 该要约到达生效 乙是以通知的方式表示完全同意 为承诺 丙是以实际行动的方式表示承诺 丁更改了要约的实质内容 是一份新的要约 戊的回函总体上与甲的要约内容一致 并无实质性改变 原则上也是一份合格的承诺 如果甲收到戊的信函后 及时表示反对 戊的行为就不是承诺 而是一份新的要约了 案例分析2 6 甲 乙公司磋商一普通商品贸易合同 甲发来要约 乙公司表示全部同意 但是承诺函件上又加上一句 贵方应该提供商品原产地证明 甲公司收到该函件后未予回复 请问 甲乙之间的合同是否成立 案例分析2 7 提示 乙公司完全同意甲的要约 仅仅增加一个条件 要甲方提供商品原产地证明 而提供商品原产地是甲方应有的义务 即使乙方不增加该条款 甲也有义务提供商品原产地证明 加上该条款仅仅是更加明确的强调 再者 甲方收到该信件后并无及时反对 所以该承诺合法有效 合同成立 承诺生效采取到达主义 到达是指承诺的通知到达要约人支配的范围内 如要约人的信箱 营业场所等 至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力 承诺通知一旦到达要约人 合同即告成立 如果承诺不需要通知 则根据交易习惯或者要约的要求 一旦受要约人作出承诺的行为 即可使承诺生效 二 承诺的生效 承诺的撤回 是指受要约人在发出承诺通知以后 在承诺正式生效之前撤回其承诺 合同法 第27条规定 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 如果承诺通知已经到达要约人 合同已经成立 受要约人不能再撤回承诺 承诺一旦被撤回 则视为没有承诺 三 承诺的撤回 三 其他成立合同的方式 合同的成立必须由双方当事人就一定的权利义务协商一致 一般情况是通过要约和承诺方式来实现的 但是当事人采用其他方式 比如招投标方式 拍卖方式等 只要达成合意 也可以成立合同 其他成立合同的方式主要有下面几种 一 交叉要约 交叉要约又称交错要约 指当事人以订立合同为目的 同时相互提出两个独立但内容一致的意思表示 两个意思表示互相到达对方当事人时 合同成立 后到达要约到达对方当事人的时间 为合同成立的时间 二 意思实现 意思实现是指一种行为 这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式使法律后果产生 而是以创设相应的状态的方式 使行为人所希冀的法律后果实现 我国 合同法 第22条规定 承诺应当以通知的方式作出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 在交易实践中 承诺无须通知的情形主要包括以下几种情况 第一 根据交易习惯 承诺无须通知 如预定酒店 搭乘公交等 第二 根据事件性质 承诺无需通知 如超市购物 自动售货等 第三 根据要约人的事先声明 承诺无须通知 某体委向某自行车厂去函 要求按照市面价格订购50辆某种型号跑车 信中要求在一个月内给予明确答复 自行车厂没有回函 但却于10天后向体委发送该型号车辆 体委认为 明确答复 是指回函 而发送车辆不是明确答复 所以拒收自行车 请问体委是否有权拒绝接受该自行车 案例分析2 8 提示 自行车厂以自己的行为表明完全接受要约人的条件 并按照该条件做出相关履行行为 所以该自行车厂的上述行为既是承诺行为 又是合同履行行为 既然合同成立 体委应该如实履行合同义务 接受自行车并支付价款 强制缔约是指一方有义务接受并同意相对人的请求 与其订立合同 强制缔约是法律对某些特定当事人的要求 限制了他们选择相对人的自由 强制缔约主要适用于邮政 自来水 公共交通运输 医院等公共事业领域 如 电信条例 第17条规定 主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联合同要求 该条就确定了电信业务经营者的强制缔约义务 三 强制缔约 第三节 合同的条款 一 基本条款 合同条款既是合同权利义务的载体 又是权利义务的具体内容 合同法 第12条规定 合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 一 当事人的名称或者姓名和住所 二 标的 三 数量 四 质量 五 价款或者报酬 六 履行期限 地点和方式 七 违约责任 八 解决争议的方法 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同 甲公司与乙公司于2005年5月20日订立一份买卖合同 约定 甲公司公司向乙公司购买空调1000台 总计货款200万元 甲公司在10日内将货款汇入乙公司账户 款到后10日内乙公司须供货完毕 任何一方违约 承担货款的15 的违约金 甲公司履约后 乙公司未如期供货 在甲公司再三催促下 乙公司于7月20日称愿意承担15 的违约金 解除合同 经查 因乙公司违约 造成A甲公司损失35万元 请问甲公司应如何追究乙公司的违约责任 案例分析2 9 提示 合同中约定了违约责任条款 该约定优先 即甲公司可以要求乙公司承担30万元违约金 但根据 合同法 第114条的规定 甲公司有权请求法院将违约金增调到实际损失额35万元 案例分析2 9 二 合同的其他条款 二 特殊条款 一 通常条款 通常条款由法律或交易习惯决定 不经当事人协商而当然地成为合同的条款 例如 买卖合同的卖方负有瑕疵担保义务 这种条款 不必由当事人约定 合同一旦成立 当然就成为合同的内容 特殊条款与通常条款的性质正好相反 不经当事人协商 不能成为合同的内容 如标的物的特殊包装方法 运输中的特殊要求 质量等级的特别约定等 这种条款一旦约定也是合同的重要组成部分 三 示范合同文本 所谓示范文本 是指行政主管部门或者行业协会事先拟定的 对当事人订立合同起示范作用的合同文本 比如 一 商品房买卖合同 二 二手房买卖合同 三 房屋租赁合同 四 建设工程合同 五 专利许可使用合同 四 格式合同 一 格式合同的含义 格式合同 又称为定式合同 标准合同 附和合同 是指合同条款由当事人一方拟定 相对方只要附和该条款表示出来的意思 合同即告成立的合同 格式合同的法律特征 1 预定性 2 广泛适用性和时间持久性 3 不变性 格式合同的大量应用所带来的优势是明显的 1 节省大量订约时间 加速了交易的进行 2 降低了交易成本 格式合同的优势明显 但也有不少弊端 主要是提供格式合同的一方 经常利用拟定格式合同的优越地位 制定有利于自己 不利于他方的条款 如免责条款 失权条款 管辖条款以及对合同风险的不合理分配条款等 二 格式合同的社会基础 1 合同法 第39至41条 2 消费者权益保护法 第24条 3 海商法 第44条 4 保险法 第30条 上述法律规定 对于发挥格式合同的积极作用 克服格式合同的各种弊端 起到了保障作用 三 格式合同的法律规制 飞跃公司开发某杀毒软件 在安装程序中作了 本软件可能存在风险 继续安装视为同意自己承担一切风险 的声明 黄某购买正版软件 安装时同意了该声明 该软件误将操作系统视为病毒而删除 导致黄某电脑瘫痪并丢失所有的文件 请问 黄某是否有权要求飞跃公司赔偿损失 案例分析2 10 提示 消费者权益保护法 第24条规定 经营者不得以格式合同 店堂告示 通知 声明等方式作出对消费者不公平 不合理的规定 或者减轻 免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任 否则无效 因此 本案例中的免责条款无效 黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 第四节 合同成立的时间和地点 一 合同成立的时间 合同成立的时间是指合同对当事人产生法律拘束力的时间 合同成立时间是由承诺实际生效时间决定的 但我国法律对合同成立时间做了若干特殊规则 现分述如下 1 合同自承诺生效时成立2 合同自当事人在合同书上签字盖章时成立3 合同自当事人签订确认书时成立4 合同自一方接受对方履行时成立 大陆甲公司与香港乙公司就购买一批文化用品进行磋商 甲公司在传真中言明 如果达成协议则以最终签署售货确认合同为准 香港乙公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已经就该笔买卖的标的 价格 期限 支付等达成了一致 只待履行 于是于1996年9月1日向甲公司开出信用证 但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货 请问 甲公司是否有权拒绝乙公司的发货 案例分析2 11 提示 本案例中 甲公司已经表明合同的成立以最终的合同书为准 乙公司也同意该条件 既然双方已经约定书面合同是合同的成立要件 现因双方仅仅是磋商达成初步共识 并没有最终核实并签署书面文件 所以该合同不成立 甲公司有权拒绝乙公司的发货 案例分析2 11 二 合同成立的地点 合同成立的地点即当事人达成合意的地点 合同成立地点涉及合同交易习惯的适用 有关费用的承担 纠纷的诉讼管辖等重要因素 因此明确合同的成立地点十分重要 合同法 第34条规定 承诺生效地点为合同成立的地点 如果承诺以对话方式作出 作出承诺之地即为生效之地 如果承诺以通知的方式作出 则承诺到达之地为合同生效之地 如果承诺以行为作出 则该行为完成之地为合同成立之地 二 合同成立的地点 另根据 合同法 第35条 当事人采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 如果当事人双方签字或者盖章的地点不一致 则合同的成立地点为最后完成签字或者盖章之地 如果当事人采用数字电文的形式订立合同 根据 合同法 第34条第2款的规定 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地点的 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 第五节 缔约过失责任 一 缔约过失责任的概念 缔约过失责任 是指在合同订立过程中 一方因违背其依据诚信原则和法律规定的义务 导致对方信赖利益损失而应当承担的民事责任 缔约过失责任的构成要件 1 缔约上的过失行为发生在合同订立过程中2 一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务3 造成他人信赖利益的损失4 违反先契约义务与该损失之间有因果关系 张先生欲买房屋 与楼盘开发商口头约定看楼时间 某日 他在楼盘开发商陪同下一起去看房 因为后期施工未完成 大厅地面太滑 张先生摔跤骨折 张先生能否追究楼盘开发商的赔偿责任 案例分析2 12 提示 合同订立前的磋商阶段 缔约双方应尽附随义务 即保密 保护 协助 通知等先合同义务 本案中 由于工程未完工 大厅地面太滑 开发商有义务采取防护性措施 以确保前来看房的客人免遭不测 由于缺乏防护性措施 且未能事先告知注意事项 开发商违反了其先合同义务 以至于造成张先生的损失 应当承担赔偿责任 二 缔约过失责任的具体形态 1 假借订立合同 进行恶意磋商2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报3 泄露或者不正当的使用商业秘密4 其他违背诚实信用原则的行为 要约与要约邀请如何进行有效区分 难点追问 提示 1 依照法律规定来区分 如 合同法 第15条规定 2 根据意思表示的措辞内容本身来确定 如果某项意思表示的措辞表达足以使其符合要约的构成要件 则该意思表示可以被认定为要约 3 根据当事人的特别说明来确定如当事人可以在广告中注明 本广告构成要约 或者注明 仅供参考 须以我方最后确认为准 等 4 根据交易惯例进行确定 如甲乙双方在长期的贸易中已经形成这样的惯例 甲向乙询问商品的价格 即意味着甲有缔约的意图 则甲的询价行为构成要约 缔约过失责任赔偿的对象与范围 前沿提示 缔约过失责任确定后 如何来确定赔偿的对象与范围 在普通的违约责任中 违约人须对其违约行为所造成的损害进行赔偿 赔偿范围依损害的范围而定 包括直接和间接损失 但是 如前所述 缔约过失责任发生于合同订立过程中 所以 其损失并非因违约行为而产生 那么缔约过失赔偿的对象是什么 应当如何来确定其赔偿范围 我们认为 信赖利益 的损失是缔约过失责任的赔偿对象 信赖利益损失 的大小是缔约过失责任的赔偿范围 如果没有给对方造成实际信赖利益的损失 即使合同未成立 无效 被撤销 也不应承担赔偿责任 同时 实行完全赔偿原则 即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿 但该原则受到 可预见规则 的限制 即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外 其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内 最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润 前沿提示 1 具备下列哪些情形 合同不能成立 A 内容违法B 合同内容不完全C 意思表示不一致D 条款有疏漏2 甲乙间相互作出以下行为 其中属于要约的是 A 甲给乙去函 称本厂生产的彩电为国家免检产品 现有存货 可以立即出货 B 乙回函 询问型号和价格 表示愿意购买500台 C 甲回电 称型号为X 价格为5000元 台 但仅有200台 D 乙回电 货我要了 就是价格有点贵 思考题 3 下列关于要约的撤回和撤销的关系的表述错误的是 A 要约的撤销与撤回都旨在使要约作废或者取消要约 B 要约的撤回和撤销都发生在承诺作出之前实施 C 要约撤回发生在要约生效之前 要约撤销发生在承诺作出之前 D 要约的撤回给他人造成损失 应当承担缔约过失责任 要约的撤销给他人造成损失 应当承担违约责任 思考题 4 甲公司向乙公司发出传真 称 现有XX型号水泥一批 价格优惠 每吨仅200元 存货不多 预购从速 乙公司随即回电 传真 需水泥50吨 于7月9日在贵公司处提货 甲公司立即回复 同意 但7月9日周末 请7月