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第三章法律实务中的证据问题 LOGO 引子 你有证据吗 从两个案例看证据的重要性 LOGO 打官司 打证据 案例一 言某与男友向某同居过一段时间 2003年5月 在向某的要求下 两人分手 分手时向某对言某出具欠条一份 载明2003年年底还清欠款5000元 言某多次催讨未果 为此 向法院起诉 审理中 原告坚持向某向其借款5000元的事实 但向某认为5000元的欠条是怕言某寻短见而写 属分手费 根本没有向言某借钱的事实 江苏省常熟市人民法院审理后认为言某仅凭向某出具的欠条不能证明有借款的事实 其又未能提供其他相关证据证明 因此判决驳回原告言某的诉讼请求 LOGO 打官司 打证据 案例二 常州市戚墅堰区检察院民行科还审查了一起分手恋人之间 万元借贷纠纷案 也是一张被怀疑有假的借条 但因男方举出的证据无法否定自己亲笔写下的借条 法院还是判决他付给女方 万元 据男方陈述 这是女方在男方提出分手时要求男方承诺的所谓 青春损失费 男方出于无奈写下欠条 本就无意承诺 事后女方多次索要未果 遂打起了官司 庭审中男方陈述了写借条的经过 但法院还是支持了女方的诉讼请求 认为男方写下欠条 是真实意思表示 应当履行 债务 判令偿还 欠款 LOGO 法律实务中证据的价值 诉讼公正诉讼对抗诉讼义务 LOGO 第一节法律实务中的律师证据收集 LOGO 一 律师证据收集的概念 一 狭义 狭义的律师证据收集是指律师向证人 被害人以及有关单位和个人调查案件事实 收集与本案有关材料的行为 二 广义 广义的律师证据收集是指除了上述调查取证之外 还包括律师调取证据材料 保全证据材料 会见犯罪嫌疑人或被告人 查阅案卷材料 申请鉴定等一系列活动 三 律师取证权的性质 律师调查取证权在定性上应当是一种权利而不是权力 LOGO 二 律师证据收集的原则 1 主动及时 2 有目的 有计划 3 客观全面 4 深入 细致 5 严格依法定程序 LOGO 三 刑事诉讼中律师证据收集的范围和途径 一 刑事诉讼中律师证据收集的范围 1 犯罪事实是否发生的证据 2 犯罪行为并非为犯罪嫌疑人 被告人所实施的证据 3 行为本身是否构成犯罪的证据 4 是否符合犯罪构成要件的证据 5 危害结果与行为之间是否具有因果关系的证据 6 犯罪嫌疑人 被告人是否达到刑事责任年龄的证据 7 是否有不可抗力 正当防卫 紧急避险行为的证据 LOGO 二 刑事诉讼中律师证据收集的途径阅卷会见调查 LOGO 四 律师证据收集存在的问题 一 民事诉讼证据收集费时费力取证权的限制 个人和单位没有配合义务 申请取证的难度 法律的一般限制 证人不予配合 更不愿意出庭作证 二 行政诉讼证据收集规范性文件依据难以获得行政机关更加缺乏配合证人的压力 LOGO 三 刑事诉讼证据收集1 时间上的局限性 侦查阶段无法收集证据 2 权利上的局限性 阅卷权受到的事实上的限制取证权的不当限制 证人 有关单位可以拒绝律师的取证 刑诉法37条第2款 法律关于律师申请强制取证的规定的缺陷 侦查阶段不能申请以及申请程序缺乏具体规定 刑法306条 悬在律师头上的达摩克利斯之剑会见权的事实上的限制3 条件上的局限性 看守所的管理体制保释率低4 侦查 审查起诉人员的对立情绪5 一般老百姓的厌讼思想 LOGO 刑法第三百零六条 中华人民共和国刑法 第三百零六条 在刑事诉讼中 辩护人 诉讼代理人毁灭 伪造证据 帮助当事人毁灭 伪造证据 威胁 引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的 处三年以下有期徒刑或者拘役 情节严重的 处三年以上七年以下有期徒刑 中华人民共和国刑法 第三百零七条以暴力 威胁 贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的 处三年以下有期徒刑或者拘役 情节严重的 处三年以上七年以下有期徒刑 刑法第306条罪名为 辩护人 诉讼代理人毁灭证据 伪造证据 妨害作证罪 刑法第307条罪名为妨害作证罪 帮助毁灭 伪造证据罪 LOGO 陷阱 律师为一名涉嫌贪污案的被告人辩护 曾接触到证人 证人对律师说 被告在存款时说钱不是被告人的 暂存几天 后来 公诉机关再找证人询问 证人说是被告人的父亲授意这样说的 而被告人的父亲则说是律师让这样说的 最后 律师被指控犯有妨害作证罪 法院判决其有罪 LOGO 陷阱 一起影响很大的涉嫌暴力袭警案件 一位外地律师向法庭提供一份律师询问笔录 内容是被告人的雇佣服务员证明警察当场也使用了暴力 结果出证言的服务员被传唤到庭 不仅当庭推翻了证明 而且手指那位律师说 就是他让我这样说的 闭庭后 那位律师也被公安机关带走 听说审问了一天才作罢 LOGO 虽然我国在原则上规定犯罪嫌疑人不经法院判决不得被认为有罪 但是实际上公民一旦卷入刑事诉讼即被迫使承认有罪 有罪陈述的规定导致进行无罪辩护的律师与公诉人甚至与法官激烈的情绪冲突 律师任何与犯罪嫌疑人 证人进行的辩护策划 都可能被视为教唆伪证 关于恳请人民法院依法对张建中律师作无罪判决的呼吁书文学 LOGO 五 律师证据收集 宝典 1 坚韧 诚心 真情 责任感2 借用外力 调查事务所 悬赏 网络 媒体力量 3 避免落入陷阱 低调永远是对的 在法律天平上 本应平等的控辩双方 在习惯上却总是向前者倾斜 尽可能用检方的证据向法院或检察机关提出证据线索有备无患 公证 两人以上 全程录音录像 尽可能舍弃案情无关但风险大的证据尽可能维持与公诉方的良好工作关系及时自保 律师事务所 律协 司法行政机关 4 仔细认真阅卷5 如果有可能 不放弃取刑讯逼供的证据 LOGO 阅卷 仔细阅卷查找被告人供述和证人证言 被害人陈述之间过分雷同的地方 一被告人在侦查机关对其十年前实施强奸行为所作供述的过程 动作 语言等同受害人的陈述几乎完全一致 包括在强奸过程中说的一句无关紧要的话二人都陈述的一样 律师对两份笔录进一步对照 发现两份笔录不是出自一个记录员之手 但标点符号 错别字都完全一致 LOGO 律师获取刑讯逼供证据的途径和方法 1 向被告人同监室的犯人调查取证 2 查阅看守所的提审记录 3 请求法庭传唤看守所工作人员 包括狱医 等人出庭作证 4 巧妙制作侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人笔录 LOGO 第二节法律实务中的律师证据运用 LOGO 背景 心理测验所说明的问题 40位富有观察力的心理学家在德国的戈丁根开会 会议正在进行 突然有两个人破门而入 全场都眼见一个黑人追逐一个白人 跟着两人厮打起来 未及拉开 忽听一声枪响 一声惨叫 接着两人追逐而去 全过程二十秒种 此时会议主席异常安详地宣布道 先生们 不必惊慌 这是我们安排的一次测验 现在请大家把你目睹的厮打 追逐的全过程原原本本地写出来 上述情景另有高速摄像记录 测验的结果与高速摄像对照 40名专家无一能全部如实写出上述的 过程 只有一个人的错误在10 以下 有13人的错误高达50 以上 其中有的答案简直可以称之为胡言乱语 LOGO 一 律师对证据的分析 一 分析的内容 1 分析证据的真实可靠性证据的来源证据形成的时间 地点 外部条件证据与案件事实的关系2 证据的合法性3 判断案件所有的证据组成的证明是否足以证明案件的基本事实 LOGO 证据与基本事实 从死刑到无罪 案情 检察院指控 2002年5月30日晚 在浚县黎阳镇东马庄村 被告人马廷新为泄私愤 手持尖刀跳墙进入被害人陈连荣家 将陈连荣及其儿子马泽昂 女儿马慧蒙杀害 之后逃离现场 法医鉴定 陈连荣系他人用锐器切断左颈动脉 致大失血而死亡 马泽昂系他人用锐器切断左颈动脉 致大失血而死亡 女儿马慧蒙系他人用单刃刺器刺入颈椎致脊髓损伤而死亡 公诉机关以马廷新犯故意杀人罪 要求法院依法判处 审理中 公诉机关提交了28人的证言和其他物证 共计18份证据 2004年7月23日下午4时 河南省鹤壁市中级人民法院对轰动全市的 马廷新故意杀人案 公开宣判 依法作出一审判决 宣告被告人马廷新无罪 不承担民事赔偿责任 LOGO 1 错误测谎结论2 浚县公安局的足迹鉴定认定马廷新的足迹与现场足迹不一致 2 第二次尸检报告中 在陈连荣颅骨中发现有一折断的刀尖 而此刀尖是否与公安机关原来认定的凶器为同一材质 卷中未见结论 3 控方提供的现场足迹和手印均为右手单只带血的 为何不提供另一支脚印和手印或者不带血的手印及脚印材料 4 是否反抗 30岁的陈连荣年轻力壮 在和凶手搏斗过程中 为何没将凶手打伤或抓伤 现场没留下凶手皮屑 毛发等任何痕迹 女性受害人 如果同凶手搏斗 会本能的在凶手身上乱抓乱打 在现场必定会留下凶手的头发 受害人的指甲中也必定会留下凶手的皮屑等物证 本案陈连荣的指甲在第二次检验时还存在 但未检见被告人身体物质 马廷新的供述中说和陈连荣进行了搏斗 在搏斗中陈连荣大喊救命 LOGO 5 案发时为夏季夜里十点左右 是夜静但人还没有睡觉的时间 为何没有人听到 6 现场为何没有被告人马廷新的头发 被告人是脱发发质 一个正常人每天都会掉50根左右的头发 而且夜间掉的更多 脱发发质每天要掉100 300根头发 平均每小时要掉10根左右 但是本案现场经过数次勘查居然没有发现一星半点的这些直接证据 否则做一个DNA鉴定就会真相大白 7 公安机关认定马廷新首先将靠在柜门处的陈连荣杀死 马廷新也曾供述将陈连荣杀死在立柜前 但现场勘察发现柜门上的九处血迹均为B型血 而陈连荣为O型血 现场陈连荣也不是死在柜门下 而是死在东南角的小床边 LOGO 8 马廷新供述在现场发现1850元钱 那么这钱究竟去了何处 谁见过带血的钱 没有任何证据 而且马廷新在供述中一会说头撞到沙发垫子后就看见钱 一会又说是在捡起垫子放回沙发时看见的钱 多次供述不一致 9 两次尸检报告均认定陈连荣是被锐器切断右颈动脉至大失血而死亡 马泽昂系他人用锐器切断左颈动脉至大失血而死亡 在这两人的颈动脉被切断时 现场却不见颈动脉被切断后的喷溅状血迹 只有流出的滩状血迹 人体动脉血管里有相当大的压力 特别是颈部大动脉压力更大 在动脉被切断时必定要有血迹向外喷溅 而本案现场中没有一处喷溅的血迹痕迹 LOGO 10 关于血袜印 公安机关认定马廷新在和陈连荣搏斗时掉了一只鞋 认定马廷新在杀死两间屋里的三个人后 在最后离开现场时才穿上 那么在现场怎么可能只在外间屋里留下一只血袜印 而沾满血的穿袜的脚就不会在里屋留下脚印 11 关于院子中的鞋印 公安机关认定马廷新先杀外间的陈连荣 再杀里间的马泽昂 最后杀外间的马慧蒙 杀完人后又进里屋找布擦刀 在里屋转一圈后出来 才离开房屋经过院子跳墙离开现场 但是里间屋没有任何脚印 令人不解的是外间屋有带血的脚印 进入里间屋就没有了 而一出里间屋到了院子里又有了脚印 这种明显的矛盾无法解释 12 03年3月11号濮阳市公安局的尸检报告中有 生前陈后侧头部有轻质量钝性外力作用 这钝性外力究竟是怎样形成的 公安机关并未查明 因为这个结论可能表明案情并不是公安机关最初认定的那样 LOGO 13 本案足迹鉴定存在重大疑点本案足迹鉴定专家王清举 是周口市公安机关的退休工作人员 他的足迹鉴定技术缺乏足够的科学依据 在法庭上他说他的技术是跟内蒙古的马玉林学的 那么马玉林又是谁呢 马玉林是解放前一个帮人放羊的小孩 经常因为把羊放丢了而挨打 后来就注意羊的脚印 时间长了有时能顺着羊的脚印把羊找回来 解放后进了公安机关 开始观察人的脚印 他本人是个文盲 不会认字也不会写字 后来带了两个徒弟 他就是中国公安机关足迹鉴定的开山鼻祖 在公安内部越传越神 但他自己曾说这东西完全靠经验和感觉 只可意会不可言传 LOGO 14 公安局在马廷新家中提取了被认为是凶器的尖刀 但是此刀刀尖并未折断 15 公安机关认定的罪证 带血的线手套 带血的衬衣 裤子 袜子 拖鞋等直接证据一件未找到 而收集到的尖刀 衬衣 袜子 裤子 拖鞋等证据法反而证明了被告人是无罪的 16 被告人供述 在现场没有翻动物品 而现场床头柜打开 柜门外 沙发上 床上全是散落的衣物 还有血手印 现场有明显的翻动痕迹 现场到处是衣服 被褥等布制品 而被告人却说没找到擦刀的布 最后只好拿了缝纫机罩擦刀 明显不符合现场情况 17 被告曾供述将缝纫机罩扔到院子南墙边 而现场勘查表明在院子外边 18 被告人供述 杀马泽昂是在床下 而现场床上却有一滩血 LOGO 19 被告人供述 杀马泽昂时马泽昂是光身 而现场马泽昂身上盖有被子 20 被告人曾供述 外间屋正对门靠北墙放着一张方桌 桌子两边一边放着一个椅子 这是一般农村家庭的基本摆设 但现场并未有桌椅 21 被告人曾供述 沙发在南墙放着 而现场沙发在西墙放着 22 被告人曾供述里屋南墙有一床而现场床在东北角 23 被告人供述 进里屋时摔倒 头碰掉沙发垫 然后手撑地起来 现场勘察撑地手印距里屋南墙和西墙均为1 5m 而此地点距所谓的碰掉沙发垫点为3 4m 一个人的手和头绝不可能相距这么大的距离 LOGO 24 被告人供述 在晚上第二次吃晚饭喝完酒后 又回到宿舍独自喝了八两白酒 又换上拖鞋前去作案 在5月30日 正值炎热夏季 会有人在吃了两次饭并喝了啤酒的情况下 还一个人独自喝八两白酒吗 况且被告人供述中午还喝多了 如果想喝酒 夜饭时怎么不喝 晚上第二次吃饭时还不喝 这些行为有悖常理 25 被告供述在离开现场时关了灯 那么为何不将现场脚印清理掉 26 被告人供述为了作案方便 不留下痕迹 为什么他知道戴上手套 却又特意换上拖鞋 难道穿拖鞋翻墙入室杀人更方便吗 这完全不合逻辑 LOGO 27 被告人为什么在赌博的兴头上突然想起杀人 而且在杀人之后回到赌博现场 居然没有一个人发现其行为异常 也没有一个人发现他换了衣服 28 被告人能清楚地记得赌博的全过程 包括谁坐在什么地方 谁赢了还是输了多少 如果说他中途离开 那么一定要有人接他的牌 回来后也一定有人把牌转给他 可是赌博的那几个人都记得马廷新在打牌时说了 黑八 却没有一个人能说出马廷新把牌交给了谁又从谁手中接过牌继续打 这只能说明被告人没有离开过赌博现场 LOGO 二 分析的方法 1 个别分析法 实验法鉴别法2 综合分析法对比法印证法对质法 LOGO 二 律师对证据的运用 一 精心举证 二 全力质证 三 尽最大可能影响法官对证据的采信 四 巧用对方的证据 揭开对方证据链的漏洞 LOGO 精心举证 1 出示和宣读的证据要明确分类编号 2 安排好证人出庭作证的顺序 3 本着 一事一证一质一辩 的原则 在庭审中根据所要证明的法律事实逐序传唤证人或出示 宣读证据 LOGO 全力质证 1 辩护律师在直接和交叉盘问中不得创设威胁 诱骗的气氛和环境 不得使被盘问人试图或无奈而脱离自愿心态做出人为加工的回答 2 辩护律师在其直接盘问中避免突破被盘问人在连续综合陈述中的内容而进行提示性 引导性盘问 在交叉盘问中不得有提示性 引导性的问题 但与实质性无关或过渡性的问题不在此论 3 复合式或其它混乱性的问题会使被盘问人不知所措 无法作答 所以在盘问中必须避免 4 尚未证明的事实不得在问题中假定 如 张三把刀藏到什么地方去了 这个问题隐含尚未证明的 张三有刀或用刀 的事实 故盘问规则排斥类似假定 LOGO 揭开证据链的漏洞 邵武洪墩镇与大竹镇双方村民集体斗殴一案中 公安机关和检察机关依据大竹镇村民廖某参加集体斗殴时有持菜刀的行为 洪墩镇村一民头部有受伤的结果起诉廖某故意伤害 经法庭调查辩护人发现双方斗殴的时间是在一个伸手不见五指的夜晚 地点是在农村的一个村庄 被害人没有看见致害者是谁 也没有其它人看见廖某砍伤被害人 廖某使用的刀上有血迹又没有作血型鉴定 刀上的血到底是被害人的还是被告人廖某的不能断定 法庭经过合议 以事实不清证据不足宣告廖某无罪 LOGO 揭开证据链的漏洞 在李某故意伤害案中 公诉机关指控犯罪的重要证据 在该病历上记载 就诊时间为 2003年3月11日 记载的伤情为 左耳拳击伤2周 而病历另一页记载时间为 2003年2月6日 记载的伤情为 左耳被拳掌击伤后1周 LOGO 三 律师在刑事诉讼中证据运用秘笈 一 以几之矛 攻己之盾 尽可能利用控方证据 二 柿子选软的捏 从间接证据入手撕裂证据链条多米诺骨牌 极小的努力 巨大的效果 这种律师和公诉人之间在证据运用上的不公平是刑事审判的游戏规则多决定的 三 找出刑讯逼供的古老话题 四 实在无话可说 也不要闲着 LOGO 间接