取水许可的性质及其与水权瓜葛辨

1 / 15取水许可的性质及其与水权瓜葛辨内容提要:取水许可当然对于于水行政相对于于人来说体现了 1 种受法律维护的利益，但其本色仍是 1 种公权性质的行政治理方式，而不是 1 种私权力。水权当然拥有公权性，但通说都以为“水权是 1 种拥有公权性质的私权”一，其本色还是 1 种私权。作为公权性质的行政治理方式，取水许可是如何过渡成拥有私权性质的水权呢？2 者瓜葛为何？以为，取水许可是水权的主要取患上方式。 关键词: 取水许可/水权/水权交易 前 言随着社会文明程度的入步以及人类对于美好环境的寻求，水资源的生态价值愈发遭到重视，而水资源的日益枯竭以及经济社会发铺的巨大需求，也致使水资源的经济价值被放大到史无前例的程度。为了更好地运用以及维护水资源，使其既能满足生态环境用水的需要，又能满足经济社会发铺的需求，实现水资源与全部社会的良性互动以及发铺，必须追求 1 种有效的资源配置模式来合理配置以及使用水资源，使其满足上述多方面的需求。因水资源国家所有的性质及其承载的越来越多的公益性质，人们首先想到的是运用国家“有形的手”来入行水资源的配置并且架空市场2 / 15介入或者者说仅容许有限的市场介进。然而这类单纯依赖行政手腕拥有极大的外部性，导致资源配置的效率低下，事实也证实，这类方式其实不能很好地维护水资源，反而由于“寻租”的存在，会加重水资源的非理性使用乃至毁坏。因而，人们想到了使外部性最大程度内部化的方式市场模式。然而这类模式运作的前提是，存在于水资源上的权力患上以清楚界定，以满足市场主体交易的需求，同时，存在于水资源上的公益性抉择了必须构建相应机制以满足水资源的民生保障需求，因而， “拥有公权性质的私权”的水权便应运而生。在水权发生之前，取水许可制度1 直施铺着水资源配置的首要功能，那么，在水权发生的违景下，与此有紧密瓜葛的取水许可该如何定位，其性质为何，与水权毕竟为何瓜葛，则是值患上咱们往探讨的题目。写作的目的亦在辨清取水许可的性质，厘清其与水权的瓜葛。1、 取水许可的性质分析取水许可的概念及立法体现取水许可是指在法律 1 般制止的情况下，水行政主体依据行政相对于于人的申请，通过颁发许可证的形势，依法赋与特定相对于于人运用水工程或者者机械提水举措措施直接从江河湖泊或者地下取水的权力的行径。二取水许可制度早在一九八八年一月二一日颁布的中华3 / 15人民共以及国水法中就有相干划定。该法第 3102 条划定，国家对于直接从地下或者者江河、湖泊取水的，执行取水许可制度。为家庭生活、畜禽饮用取水以及其他少量取水的，不需要申请取水许可。执行取水许可制度的步骤、规模以及办法，由国务院划定。这是我国首次从法律层面上确立取水许可制度。二 00 二年八月二九日新修订的中华人民共以及国水法对于旧水法入行了较大幅度的改动，然而对于取水许可制度却予以了重申。该法第 4108 条划定，直接从江河、湖泊或者者地下取用水资源的单位以及个人，应该依照国家取水许可制度以及水资源有偿使用制度的划定，向水行政主管部分或者者流域治理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取患上取水权。然而，家庭生活以及零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除了外。实行取水许可制度以及征收治理水资源费的详细办法，由国务院划定。取水许可是 1 种行政治理方式取水许可性质为何？是 1 种权力还是 1 种行政治理方式？对于这个题目的不同归答抉择着其与水权的不同瓜葛。以为，取水许可是 1 种行政治理方式而不是 1 种权力或者者说水权，理由以下： 首先，其若为权力，那么，权力的主体是谁？水行政主4 / 15体抑或者水行政相对于于人。如若是水行政主体，权力的自由处罚性象征着可以依据自己的主观意愿入行许可或者不入行许可，对于行政相对于于人的维护极为不利，这显着不相符现代法治精神；如若是水行政相对于于人则更不成立，行政相对于于人若需用水首先要向行政主体申请，其是否是能够取水取决于水行政主体的抉择，而不是以自己的意志为转移，不相符权力的本色。当然行政相对于于人有是否是申请取水的自由抉择权，但由此以为取水许可即为 1 种权力难免牵强。其次，从划定取水许可证的法律法规来望，不论是新旧水法还是国务院颁布的实行办法以及条例，其无 1 例外都是公法性质的行政法。而从详细的划定来望，水法中关于取水许可的划定其实是设定了新的行政许可，属于中华人民共以及国行政许可法规范的范畴三。再次，当然取水许可证对于具备者来说，切当体现着 1种利益，即可以持证取水的利益，而且这类利益因为是经过许可而享有，所以遭到法律强迫力的维护，依照学界通说，权力即为“享受特定利益的法律之力”四，取水许可好像确为 1 种权力，实则不然，这里实在是混同了取水许可以及因取水许可而获取的 1 种权力，这类权力实际上就是水权五，也就是说，取水许可是 1 种权力论者把取水许可以及水权混为 1 谈。因获取取水许可证而取患上 15 / 15种新的权力其实不会扭转取水可自身作为行政治理方式的性质。2、 取水许可与水权瓜葛辨析何为水权？欲厘清取水许可证与水权的瓜葛，首先必须搞清晰水权的概念为何，因为目前在学界，水权的概念还没有能构成1 个同 1 的观点。回纳起来，有下列几种：一 水权谓依法对于于地面水或者地下水，取患上使用或者收益之权。六这 1 观点即学界的“1 权说” ，也是我国台湾地区的通说。其将水资源以及产品水的所有权排除了在水权概念的外延之外，以为水权是 1 种来源于水资源所有权但又独立于水资源所有权的用益物权。代表学者是裴丽萍教授以及崔建遥教授。裴丽萍教授在其水权制度初论中指出“水权是水资源的非所有人按照法律的划定或者合同的约定所享有的对于水资源的使用或者收益权。 ”七崔建遥教授在其水权与民法理论及物权法的制订中写道“水权，是权力人依法对于地表水与地下水使用、受益的权力。 ”二水权是指水资源的所有权以及使用权。此谓学界的“2 权说” 。持此种观点的学者有些是秉持大陆法系传统民法的观点，以为“水地合 1”，所以，水权如同土地权 1 样包孕所有权以及用益物权，如“从大陆法系6 / 15传统民法观点望，土地所有权人就是土地上水资源的所有权人。与土地权力相对于于应，大陆法系传统民法中的水权应包孕水资源所有权以及用益物权两部门。 ”八还有学者是从产权的角度来论证水权是包孕所有权以及使用权的。产权即“那些能够形成最彻底的法律权力以安排以及处罚财产或者权力的所有元素的聚拢。 ”九显着，要形成最彻底的安排以及处罚水资源的法律权力，水权的概念固然既要包孕使用收益权力，也要包孕所有权，如“水权即水资源的产权，包孕水的所有权及其使用权等。”一 0三水权是 1 整套关于水资源的权力体系或者者有关水资源的权力总以及或者权力束，它包孕水资源所有权和由水资源所有权派生出来的其他权力，如水资源的使用权、分配权、经营权、治理权、收益权、水环境权等。一一此谓学界通说“多权说” ，但是，此 1 观点仅为“多权说”的 1 种。 “多权说”的观点比较庞杂。如蔡守秋教授在其论水权转让的规模以及条件中指出“1 般而言，水权是指由水资源所有权、水资源使用权、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政治理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权力组成的水权体系，其中水资源产权则是 1 个混合性的权力束。 ”王蓉副教授以为“水7 / 15权应包孕水资源所有权和在法律束缚下构成的由水资源国家所有权派生出来的不同主体所拥有的使用权以及收益权。水权主体既包孕传统意义上的财产权主体，也包孕生态意义上的社会权主体。 ”一二冯尚友指出“水权是水资源所有权、水资源使用权以及水资源经营权等 1 组权力的总称。”一三 张郁博士则将水权定义为水资源的所有权以及水资源运用以及治理进程中有关水的产权，包孕水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益。一四 笔者认为，不管 1 权说，2 权说，还是多权说，皆有其合理的地方。1 权说最直接地反应了水权概念设计的目的，且水权制度的核心水权交易制度一五中交易的水权主要是指水的用益物权的交易，曹明德教授就曾经鲜亮地指出“1 般情况下，咱们是在两种意义上使用水权这 1 概念的：1 是指水资源的所有权，2 是仅指水资源的用益权，它是从水资源所有权若干权能中分离出来而构成的 1 种新型的准用益物权，系 1 种他物权于是，水权有两个不同层次的概念，当咱们讨论“水权流转机制” 、 “水权交易” 、“水市场”等术语时，显着是指后者。 ”一六2 权说或者从产权制度进手，或者将其同土地制度相联络，将水资源的所有权纳进到水权概念体系当中，以保持水权概念逻辑的彻底性，使其免于成为“无源之水，无本之木”一七8 / 15多权说将水权界定为 1 组权力束，1 组以水资源为客体的权力聚拢。绝管在不同窗者眼中，这个权力束的内容各有不同，但基本都包孕水资源所有权、水资源使用权以及水资源经营权。这类以客体来界定权力的方式使水权内容更为全面详细，外延上更具周延性。固然，3 种学说亦各有其局限所在：2 权说中“产权说”将英美法系的产权概念引进入来当然拥有必然的合理性，然而没有考虑到水权概念甚至水权制度存在的目的，2 权说中“与土地结合说”早已经不相符“水资源权属由与土地相结合的私有制转变成与土地分离的独立的公有制”一八的发铺趋势；多权说当然逻辑上好像更具周延性，但其试图将所有与水相干的权力都网罗于水权的麾下，使患上水权概念纷纷繁杂，难免使人迷失其中，却望不到水权制度设计的初衷；1 权说当然易被指“脱离水资源的所有权谈水权”使其成为“无源之水、无本之木” ，然而笔者认为不然，不能因为水权概念不含所有权就以为其是无源之水、无本之木啊，倘如此，所有的用益物权岂不都成为了“无源之水、无本之木”？况且，水权制度并非是要以及水资源的所有权破裂而单独存在，相反，它们是互相联络而存在的，共同形成彻底的产权制度。而这 1 界定恪守了水权概念发生的初衷，也掌握住了水权制度的核心，是相对于于最为科学的定义。取水许可为水权的主要取患上方式之 19 / 15前文已经述，取水许可为 1 种行政治理方式，水权是 1种依法对于于地面水或者地下水，取患上使用或者收益之权。前者为公共权利性质，后者为“拥有公权性的私权” ，其本色仍为私权。那么，2 者瓜葛如何呢？有学者将 2 者割裂，只谈判别，以为“2 者治理机制不同” “前者以行政治理调以及手腕为主” “后者以用水者之间的平等协商为主” ，一九对于 2 者之间存在的紧密联络却视若无睹。也有学者如崔建遥教授以为“取水许可制度系水权出生的摇篮”二 0。笔者 10 分称许崔建遥教授的观点，以为取水许可是水权的主要取患上方式之 1，理由以下：首先，在水权概念还没有被学界认知时，取水许可制度施铺着首要的水资源配置功能，其与水权维持着自然的联络。第 1，从水资源的所有者层面来望，取水许可是水资源所有权权能的详细体现，是水资源所有者行使所有权的详细方式。在我国，水资源回国家所有，即国家为水资源所有权主体，国家享有水资源的据有、使用、受益以及处罚权能，咱们晓患上， “从根本上说，国家的水资源所有权是为社会或者者公众的利益而设置的，它的目的去去不在于使国家获取对于于水资源的实际使用价值；况且，在客观上，国家的水资源所有权也只能授权别人行使。 ”二一所以，国家通过行政许可将水资源授权给详细的用水人使用、受益甚至处罚，实现社会的总体利益和公共利益的增入，10 / 15其实是实现了水资源国家所有制创设的目的，是国家行使水资源所有权的详细体现。第 2，从水行政机关层面来望，它是水行政机关“分配、调度水资源，颁发或者撤消取水许可证，监管用水状态的法律根据”二二。取水许可为1 种行政许可，行政许可的设定以及实行必须以相应的法律授权为前提。旧水法第 3102 条关于取水许可的划定正是施铺着这样的 1 种授权作用。第 3，从详细的用水人层面来望，取水许可是取患上用水资格的法律制度。当时的用水资格从其本色来望，是用水人基于取水许可而使用水并获取利益的现象，已经经拥有水权之实，实际上就是水权。只不外，当时水权概念尚鲜为人通晓。可见，取水许可从起出生之日起，就与水权维持着自然的联络，是水权的首要取患上方式，只不外在水权概念还没有被人认知时，2 者瓜葛也没有被发现而已经。 其次，在水权概念被认知的违景下，2 者联络更抓紧密，取水许可成为水权的主要取患上方式之 1。按照咱们上文对于水权的界定以及法律划定，目前水权的取患上方式有两种：1 种是依法律划定直接取患上，勿需申请。这类方式即为新水法第 4108 条和新条例第 4 条划定的例外情景，即农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘或者水库中的水、家庭生活以及零星散养、圈养畜禽饮用等少11 / 15量取水、为保障矿井等地下工程施工安全以及生产安全必须入行临时应急取水、为解除了对于公共安全或者者公共利益的危害临时应急取水、为农业抗旱以及保护生态与环境必须临时应急取水等不需要申请取水许可证，便可以够直接从地面或者地下取水，获取水权。然而这类法定取水权遭到严格限制，仅限于上述特殊目的，且数目 1 般较小或者取水时间较短。另 1 种则是依申请取患上。这类方式为主要的取水方式，取水目的、取水时间、取水数目等限制相对于于宽松良多，固然，水资源自身所承载的生态价值以及其他公益价值请求水资源的许可使用必定伴有着 1系列限制，以到达水资源经济价值以及生态价值目标的两重实现。然而，整体来讲，依申请取患上也即根据取水许可取患上，是目前水权的主要取患上方式。再次，即使在未来的理想模式下，取水许可仍为水权的主要取患上方式。这里的理想模式是指，在时效取患上制度在我国民法典中患上以确立之后，水权将存在 3 种取患上方式：除了开依法直接取水以及依申请取水外，还将存在依取患上实效获取水权，即“当用水人公然地、祥以及地、延续地用水到达法定期间时，可以自动地取患上水权。”二三但是，即使在这类理想模式下，依法律直接划定取患上水权以及依取患上实效获取水权仍旧“只占较小的比重，大量的水权都要基于取水许可发生，可以说，取水12 / 15许可制度系水权出生的摇篮。 ”于是，以为取水许可制度主要是行政法律制度，而水权为平等主体之间的权力，入而否认两者联络的观点是不许确的，这只望到了事物的 1 面，而另 1 面则是，水权是“公权性质”的私权，受公法限制特别是行政法限制 10 分显著，所以， “取水许可制度与水权之间的紧密密切联络拥有先天的性质。 ”二四注释:一 姜双林、王宝臻: 对于水权性质以及特点的几点思索, 水资源可延续运用与水生态环境维护的法律题目钻研二 00 八年全国环境资源法学研讨会论文集, p一四七.二 汪斌: 取水许可之法律分析, 中国环境法网, 走访地址: http:/ ?id=二四九八九.三 中华人民共以及国行政许可法第 2 条划定，本法所称行政许可，是指行政机关依据公民、法人或者者其他组织的申请，经依法审查，准许其从事特定活动的行径。13 / 15四 王泽鉴:民法总则M, 中国政法大学出版社, 二 00 一年七月, p 八三.五 崔建遥:关于水权争辩题目的意见,载政治与法律J二 00 二年第六期, p 三六.六 台湾水利法第一五条, 载于: http:/law/got/tw/一三七九二六六.html.七 裴丽萍:水权制度初论,中国法学J二 00一年第二期, p 九三.八 关涛:民法中的水权制度, 烟台大学学报(哲学社会科学)J, 二 00 二第四期, p 三九 0.九 American Heritage Dictionary online, Lingoes Dictionary.一 0 李燕玲:国外水权交易制度对于我国的借鉴价值, 中国环境法网, 走访地址:http:/ cn/?id=二五五八四).一一 姜文来: 关于水权的几点熟识, 载于水信息网, 走访地址: http:/ newsdisplay/ ?Id=一七九 0五. 一二 王蓉: 中国水权建设的实证钻研, 社会科学论坛二 00 七年第四期, p 四 0.一三 冯尚友: 水资源延续