开放的形成要件范畴3论

1 / 21开放的形成要件范畴 3 论关键词: 开放的形成要件/封闭的形成要件/空缺的形成要件/修正的形成要件 内容提要: 开放的形成要件与封闭的形成要件、空缺的形成要件及修正的形成要件是 3 对于等闲混同的形成要件概念。开放与封闭的形成要件在形成要件的划定是否是彻底、背法性的断定是否是自足、是否是需要法官的增补等方面均存悬殊。开放与空缺的形成要件都存在着形成要件划定的不彻底性，但是 2 者在不彻底性的内容以及意义、增补法子等不绝相同。开放与修正的形成要件判别是，前者是以基本的形成要件为对于象，针对于形成要件能否提供行径成立犯法的彻底断定所作的分类，它既是抽象的也是详细的；后者是对于基本的形成要件的修扭转更，是在犯法已经成立的前提下依据犯法的不同形态所作的分类，它只能是详细的。我国刑法理论在探讨犯法形成要件的分类时，都提到了这样 1 类范畴，即开放的形成要件与封闭的形成要件。 ，高等教育出版社二 00 三年版，第一三 0 页；陈兴良刑法学，复旦大学出版社二 00 三年版，第五九页。 ）但是，什么是开放的形成要件，在我国刑法理论上是 1 个缺少探讨也2 / 21其实不明确的题目。另外，依据形成要件不同的性质以及特色，刑法理论还从不同角度、依据不同尺度，将形成要件分为基本与修正的形成要件、独立与派生的形成要件、叙述与空缺的形成要件、简朴与繁杂的形成要件、单 1 与结合的形成要件、踊跃与消极的形成要件等。在这些类别的形成要件中，空缺的形成要件以及修正的形成要件与开放的形成要件比较类似并等闲相混。为了明确何谓开放的形成要件，拟从对于开放的形成要件与封闭的形成要件、空缺的形成要件以及修正的形成要件 3 对于范畴入行比较辨析的角度，对于什么是开放的形成要件入行粗浅探讨。开放的形成要件与封闭的形成要件依据大陆法系犯法论体系，犯法是该当于形成要件背法且有责的行径。事实中产生的行径与刑法划定的行径形成要件相吻合时，即具有形成要件该当性；具有了形成要件该当性的行径原则上便可以够推断是背法的了，如无背法阻却事由，背法性即可认定。然而，德国学者汉斯韦尔策尔先生提出，刑法中的形成要件可分为封闭的与开放的两种。在封闭的形成要件情况下，形成要件拥有背法性征表机能，行径具有形成要件该当性且无背法阻却事由即能认定其背法。此时，形成要件征表背法性，判断形成要件相符性的法官不需要为判断行径背法而寻觅其他条件，他只需要说明这不相符背法阻却事由即可。此为封闭的形成要3 / 21件。此外 1 些情况下，由于立法者未能详绝地划定被制止行径的各形成要素，形成要件并没有背法征表机能，有形成要件该当性但不能征表背法性。这样，仅肯定无背法阻却事由还不能认定行径的背法性，还需要法官踊跃查明是否是存在着某些能够说明背法性的形成要件要素，以肯定行径的背法性。此为开放的形成要件。德、日刑法理论 1般以为，差错犯、不真正不作为犯是典型开放性形成要件。另外，形成要件中划定的诸如“正当” 、 “无端” 、 “未授权” 、“履行职务”等“特殊的背法要素”也是需要由法官来增补断定的形成要件要素，于是也是开放的形成要件。综上，开放与封闭的形成要件的主要判别可总结以下：一.形成要件的划定是否是彻底不同。开放的形成要件在形成要件的划定上拥有不彻底性，而封闭的形成要件拥有彻底性。假设依照罪刑法定主义及保障人权的思惟，任何犯法的形成要件都理当是明确无误、彻底无遗的。因为形成要件是用来区别正当与背法行径的，只有明确彻底的刑法规范才能使对于正当与背法的断定患上出正确的结论。然而由于立法者主观能力和客观事物的繁杂性之限制，对于形成要件明确而彻底的划定去去只能在必然程度以及必然规模内做到。对于形成要件要素划定的彻底与否于是成为区别开放的形成要件与封闭的形成要件的第 1 个标志。 4 / 21开放的形成要件的不彻底性体现在，刑法规范内容自身存在着欠缺，欠缺对于形成要件彻底而无疏漏的描述，导致存在某些形成要件要素未能出现在规范当中，诸如差错犯的预见义务、不真正不作为犯的作为义务等。与之相反，封闭的形成要件在形成要件的划定上是完备而周详的，对于于认定某 1 行径是否是成立犯法的各种形成要件要素都作了明确的划定。例如，刑法第三 0 五条划定， “在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记实人、翻译人对于与案件有首要瓜葛的情节，成心作虚假证实、鉴定、记实、翻译，用意陷害别人或者者藏匿罪证的，处三年下列有期徒刑或者者拘役” 。该条关于诬告陷害罪的形成要件的划定表明，该罪是以作为方式实行的犯法，于是不存在不作为犯法的情况下作为义务的增补题目；该罪是出于成心的心态实行的犯法，于是不存在差错犯法的情况下对于于差错义务的增补题目；该罪的犯法目的是用意陷害别人或者藏匿罪证，于是也不存在犯法目的的增补题目；其他诸如本罪的主体、犯法行径产生的进程等，该条也都作了详绝的划定。总之，刑法第三 0 五条对于于诬告陷害罪形成要件的划定清楚明确、完备而周详。二.背法性的断定是否是自足、是否是需要法官的增补不同。5 / 21形成要件对于被制止行径描述的不彻底，使患上实践中不能借助刑法规范以外的划定来找到被制止行径与被答应行径之间的判别，使患上现有的形成要件要素或者仅仅是表面化的形成要件要素不能够帮助咱们断定行径的背法性，还必须由法官予以增补断定。而这正是开放的形成要件的特点。至于像前述刑法第三 0 五条对于诬告陷害罪从主观目的到客观行径方式的十一明确，和对于客观行径的十一罗列而不作恍惚性、概括性划定的形成要件，理当说是相称明确的。这样，咱们在肯定某 1 行径是否是形成诬告陷害罪时，不必在法规之外寻觅增补依据，只需将条文所划定的要件十一查明是否是齐备即可。对于于这样的犯法来说，由于不需要法官在刑法规范之外寻觅此外的增补依据便可以够断定犯法的成立与否，于是，它们在行径背法性的断定上，就是自足的。而这正是封闭的形成要件的特点。开放的形成要件与空缺的形成要件我国刑法总论在阐述犯法形成的分类时，其中 1 类就是关于叙述的犯法形成要件与空缺的犯法形成要件的分类。所谓空缺的犯法形成要件，是指刑法条文未将犯法形成要件予以明白揭露，而需要援引其他法律规范来说明的犯法形成。其他的法律、法规，1 般是经济、行政方面的法律、法规，例如海关法、森林法等。6 / 21在所有形成要件类别中，最易与开放的形成要件相混同的形成要件类别即为空缺的形成要件。开放的形成要件不即是空缺的形成要件，前者是由于立法者对于形成要件要素描述的不彻底性，仅依据形成要件要素的划定没法断定行径是否是犯法，还需要法官入行增补断定的形成要件。换言之，在行径背法性的断定上非自足的形成要件；后者则是指条文未将形成要件予以明白划定，而需要援引其他法律规范来说明的形成要件。这两个概念之间的类似的地方的是，它们在形成要件的划定上都拥有不彻底性；在适历时都需要法官的增补。正是这两个类似的地方，使开放的形成要件与空缺的形成要件之间望起来很相像。然而，这两个概念之间存在着本色判别：一.不彻底性之内容不同。开放的形成要件之不彻底性体现在对于规范性形成要件要素的使用上；空缺的形成要件之不彻底性体现在对于其他行政性法规之内容的省略性划定上。开放的与空缺的形成要件在形成要件的划定上都是不彻底的，它们都不够明确。不外在这两个不同的概念中，形成要件的不彻底性完整不同。在开放的形成要件中，形成要件的不彻底是因为采取了规范性要素这类需要法官的主观价值断定来增补说明的要件要素。 7 / 21依据韦尔策尔对于开放的形成要件的界定，吓唬罪中吓唬手腕与目的之间的联络瓜葛性， “正当” 、 “无端”等特殊背法性要素，和不真正不作为犯以及差错犯等，都属于开放的形成要件之情景。吓唬罪中的手腕与目的之间请求拥有联络瓜葛性，即行径人必须是为了其妄想的目的使用暴力或者者害恶的威逼，其行径才被视为背法的。这是德国刑法典第二四 0 条自身就明确划定的，只不外是否是拥有这类手腕与目的之间的联络瓜葛性尚需要法官在判案时依据案情入行断定。显着，仅仅依据形成要件划定的事实还不能患上出联络瓜葛性存在与否的结论，法官的价值增补是本罪认定的关键。而规范性要素不过就是“形成要件要素所指之事项，对于其详细事实而言，尚需加以断定，有待于裁判官之评价，方能肯定者，此即所谓拥有裁量的要素；记叙的要素则是指形成要件要素中含有 1 般人可以熟识的客体，不必裁判官之评价者。 ”5 南图书出版公司一九八六年版，第一六二页。 ）于是，吓唬罪作为开放的形成要件情景所需增补的内容就是规范性形成要件要素。至于韦尔策尔提出的特殊的背法性要素如“正当” 、 “无端” 、 “私行”等自身就是规范性形成要件要素，这 1 点是毋庸置疑的。那么，在不真正不作为犯、差错犯和非法定目的犯中，未划定的作为义务、预见义务以及犯法目的，是否是也属于规范性形成要件要素？之所以会存在这 1 题目，是因为8 / 21咱们在阐述规范性要素时，1 般习气于将它们限定在那些条文中已经经写出的、已经有文字划定的形成要件要素，而没有提及那些没有写出的要素也是规范性要素。从规范性要素“是指需要法官的规范的、评价的行径；记叙的形成要件要素是只需要法官的熟识活动即可的形成要件要素” 。它的核心是针对因而否是需要法官的价值增补断定而言，凡是需要法官在法定的事实之外还要从事主观的价值断定与评价的要素，就是规范性的形成要件要素。是否是在法条中有文字的划定，只是 1 个形势题目，而绝不是规范性形成要件要素的实质。对于于不真正不作为犯的作为义务、差错犯的预见义务以及目的犯中未划定的犯法目的这种法条没有丝毫文字记载的形成要件要素来说，它们固然没法通过对于法条自身划定的要件事实即能熟识，而需要法官依据在充沛考虑案件的各种情况下，由法官入行增补性的评价，否则，相冒犯法根本就难以认定。正因如此，刑法理论上有学者明确指出， “留神义务，本系规范的形成要件的要素。 ”3 民书局一九八八年版，第三一九页。）与之相似，不真正不作为犯的作为义务和未明确划定犯法目的的目的犯固然也是规范性要素。所以大塚仁才会说：“开放的形成要件需要增补的部门，1 般是规范性要素，而且是没有写出的规范性形成要件要素。 ”当然笔者前述不同意大塚仁将开放的形成要件的规模限定于“没有写出的”9 / 21规范性形成要件要素的提法，而主意还包孕那些已经经写出的规范性形成要件要素，然而，大塚仁先生通过这 1 命题最少表明了开放的形成要件需要增补的部门是规范性要素的这样 1 个观点。然而，空缺的形成要件中需要增补的却不是规范性要素的题目。由于空缺的形成要件是与法定犯紧紧相连的 1 种立法形势，于是，凡是空缺的形成要件所“空缺”之内容都是其他行政法规中已经有的划定，因为是已经经存在于其他法规形势中的内容，所以在刑法中立法者才没有加以重复，而只是通过“背抗法”这样的表述来提醒法官在适用此类形成要件时要查望刑法之外的行政法规来增补。显着，空缺的形成要件中的所谓“空缺”之体现就是指只指明了背抗某某法，但未将背抗的该法的内容予以明确；需要增补的“空缺”部门只不外是那些已经然为其他行政法规明确划定而为刑法条文省略的内容。它们其实不需要法官个人的主观价值评价，只需法官用其他行政法规中的内容来增补形成要件，法官依据的是此外的行政法规，是行政法规中自身就已经明确划定了的内容，而不是个人的主观价值断定。于是，空缺的形成要件中的“空缺”要件不是规范性形成要件要素。 二.不彻底性的意义不同。10 / 21开放的形成要件是针对于行径刑事背法性而言，空缺的形成要件只是针对于行径客观要件而言。开放的形成要件之所以是开放的，除了了它在形成要件自身的划定上不够彻底之外，更主要的是因为这类不彻底导致了行径刑事背法性断定上的非自足性。换言之，钻研开放的形成要件是为了解决在何种情况下，需要法官的增补断定以肯定行径是否是拥有刑事背法性，等于否成立犯法的题目。它是在全部背法性的层面上探讨行径的形成要件的，不是针对于形成要件中的某个详细要件而言。就法条划定的形成要件而言，行径已经经相符了法定的条件，然而假设不加以法官的增补断定，仅仅依据形成要件的划定还不能患上出能否成立犯法的结论。于是可以说，在开放的形成要件中存在的是对于那些条文没有划定的形成要件的增补，是对于那些过于抽象的形成要件内容的肯定，而这些增补或者肯定，不是为了明确行径是否是符正当定的形成要件，而是为了肯定行径的刑事背法性。空缺的形成要件只是针对于局部的形成要件而非行径的总体刑事背法性而言的 1 种分类。刑法理论在钻研空缺的形成要件时并无指出这类形成要件中需要肯定的只是某 1方面的要件，详细说，是客观方面的形成要件。对于此，笔者认为，只要细心分析空缺的形成要件之空缺部门，可以断言，举凡空缺的形成要件中的空缺内容都是犯法的客11 / 21观要件方面的内容。如刑法第三四四条划定， “背抗森林法的划定，非法采伐、损坏贵重树木的，处”该条中需要依据森林法肯定的是贵重树木的规模和什么是“非法采伐”以及“损坏” ；第三四三条第二款划定， “背抗矿产资源法的划定，采纳毁坏性的开采法子开采矿产资源，造成矿产资源严峻毁坏的，处”该条需要咱们依据矿产资源维护法肯定何谓“毁坏性的开采法子” 。总之，空缺的形成要件中的空缺部门只是就行径的客观方面而言，援引其他行政法规来肯定刑法中的空缺的形成要件，不是为了肯定犯法的主观方面，也不是为了肯定犯法主体或者客体，而只是为了解决某 1 行径在客观方面的形成要件。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 这就抉择了空缺的形成要件与开放的形成要件的不同，前者只是就行径的客观方面而言，其所要解决的是行径是否是相符客观方面的形成要件；后者则不是针对于行径的某 1 个或者两个方面的形成要件而言，它是在行径是否是成立犯法的意义上讨论题目的。前者是针对于局部的形成要件而言，后者是针对于行径的总体性质即刑事背法性而盲。当然肯定了空缺形成要件中行径的客观方面也瓜葛到行径的刑事背法性题目，然而，当咱们将空缺的形成要件中的空缺部门参照其他行政法规中的内容肯定之后，再来断定行径的刑事背法性时，已经不是在空缺的形成要12 / 21件下讨论题目，而是在空缺的形成要件之空缺内容被增补以后所讨论的题目，也于是再也不是与空缺的形成要件相干的题目。所以，开放与空缺的形成要件所解决的直接题目其实不是 1 个层面上的，前者是宏观的，后者是微观的；前者是针对于行径的根本性质，后者只是针对于客观方面的形成要件；前者拥有肯定行径是否是犯法的根本性意义，后者只拥有肯定行径客观方面内容的局部性作用。假设将开放与空缺的形成要件这两个同来源于大陆法系更确切地说是德国刑法中的概念，还原到大陆法系的犯法论体系中讨论的话，界线将会更为清晰。依据大陆法系形成要件的该当性、背法性与有责性 3 要素的犯法论体系，开放的形成要件就是行径相符了形成要件然而不能征表背法性的情况，因而还需要法官对于条文中所没有明示的形成要件之内容再予以增补，以推断行径的背法性。不言而喻，行径相符形成要件这 1 点在开放的形成要件情况下是肯定的。然而，空缺的形成要件则是在行径是否是相符形成要件这 1 题目上首先就碰到了障碍因为在形成要件的划定中，立法者请求参照其他法规之内容来肯定本该由刑法划定的形成要件之内容，所以，要想明确行径是否是相符形成要件，仅仅依据刑法典的划定还不能患上出结论，必须要由法官参照其他法律、法规或者行政命令的内容对于形成要件作出增补以后才能肯定。显着，在开放13 / 21的形成要件中，行径相符形成要件是 1 个首先就被明确了的题目，法官从事的增补只是为了肯定是否是有其他能够征表行径背法性的形成要件要素，是为了解决行径的背法性而作的增补。而在空缺的形成要件中，行径是否是相符形成要件则是首先就碰到了障碍的题目，法官所做的增补只是为了解决行径的形成要件该当性题目，还没有触及到背法性的断定题目。 三.适用的法子不同。对于开放的形成要件入行增补的尺度是不肯定的，对于空缺的形成要件是依据刑法之外的其他行政法规入行增补，其尺度是肯定的。当然开放的与空缺的形成要件都需要法官的增补适用，但 2 者在增补的内容上却有极大悬殊。在开放的形成要件中，需要增补的内容是那些能够帮助断定行径刑事背法性的要件要素，而依据什么尺度增补这些要素其实不是 1 个明确的题目。不真正不作为犯的作为义务，只能由法官依据详细社会中的 1 般常识和合目的性以及合逻辑性原则作出增补；差错犯中行径人的留神义务则常常使用社会生活上必要的留神这类观念来增补；目的犯中目的的断定比方对于偷盗罪、骗取罪等犯法中“非法据有目的”的认定，其实不是源自于任何法规的划定，而是在刑法理论上14 / 21为了区别偷盗、骗取与其他类似行径如盗用以及民事借贷等，由法官依据社会习气对于偷盗、骗取等行径的公众认同所患上出的结论；而情节犯中情节的断定因为刑法划定的概括性而发生的需要增补的题目，去去也是由法官依据各个罪名的情景并结合案件的情况作出断定。比方欺侮罪中的情节严峻，只能依据由法官依据案件情况，依据行径人是否是造成被害人精神变态、是否是属多次屡教不改等诸多情节来断定。总之，在开放的形成要件中由于需要法官增补的基本上都是规范性要素，对于这些要素不单要有事实的熟识，还要有法官入行价值上的增补断定。这类价值评价“要在充沛考虑历史的以及社会的各种情况下，由法官来入行增补性的评价，有时要依赖有刑法以外的法律评价，有时要听从道德的、社会的、经济的评价” ，法律出版社一九九九年版，第一九四一九六页。 ） 。所以，对于开放的形成要件入行增补的内容并无直接可供参照的法规，并常依据社会上 1 般人的常识性观念作出增补，因此拥有极大的不肯定性，其难度也较大。空缺的形成要件却完整不同。空缺的形成要件只是刑法规范的空缺，而且只是假性“空缺” ，因为空缺部门的详细内容在刑法中已经经划定了要肯定形成要件中的内容需要参照的其他法律法规。而且，被援引的法律法规之相干内15 / 21容可以说是相称清晰的，法官只需要找出相干条文即可，而不存在依据社会上的 1 般常识从事断定的题目。所以，空缺的形成要件之空缺只是在刑法划定中的假性“空缺” ，在法律上并非空缺因为其他法律对于此已经有划定，法官的增补有据可依。例如，刑法第三四一条第二款划定，“背抗狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者者使用禁用的工具、法子入行狞猎，毁坏野生动物资源，情节严峻的” ，形成非法狩猎罪。这 1 条文对于“禁猎区、禁猎期或者者使用禁用的工具、法子入行狩猎”的内容采取的是空缺罪状，它需要参照“狩猎法规”来肯定。依据中华人民共以及国野生动物资源维护法第二 0 条第一款划定， “在天然维护区、禁猎区以及禁猎期内，制止猎捕以及其他阴碍野生动物生息繁衍的活动。 ”该条第二款划定， “禁猎区以及禁猎期和制止使用的猎捕工具以及法子，由县级以上政府或者者其野生动物行政主管部分划定。 ”而关于什么是“禁用的工具、法子” ，第二一条划定， “制止使用军用武器、毒药、炸药入行猎捕。猎枪及弹具的生产、销售以及使用治理办法，由国务院林业行政主管部分会同公安部分制订，报国务院批准实施。 ”于是，只要法官参照以上野生动物资源维护法以及其他相干的行政治理法规，便可以够肯定什么是禁猎区、禁猎期以及制止使用的狩猎法子以及工具。法官绝不能依据个人长时间在社会生活中构成的主观价值16 / 21尺度或者参照 1 般的社会常识，或者依据道德的或者经济的尺度来肯定禁猎区、禁猎期等内容。可见，开放与空缺的形成要件当然都需要法官的增补，但在增补的内容上，前者只能由法官依据刑法之外的法律的或者者社会的、经济的、道德的等诸多尺度，并考虑社会上 1 般人的见解依据详细案情予以肯定，因此增补尺度拥有不肯定性；后者则只需法官参照刑法划定的其他法律法规的内容即可，其尺度相对于于肯定。前者拥有价值增补性，后者只是事实的增补，1 般与价值无涉。 综上所述，笔者认为，开放的形成要件与空缺的形成要件是两种完整不同的形成要件概念。开放的形成要件是针对于背法性的断定而言的，不能提供背法性的彻底断定的形成要件就是开放的；空缺的形成要件是针对于法定犯的形成要件中详细内容的肯定而言的，不能提供形成要件细致的划定而要参照其他法律、法规的就是空缺的形成要件，它是在形成要件的客观方面的肯定层次上而言的，至因而否是形成犯法的题目，则是在肯定客观方面的内容以后，再依据刑法条文的划定综合其他的要件入行断定。开放的形成要件当然也需要增补，但对于它的增补是由法官依据社会常识或者其他社会、经济、道德等多方面的尺度入行的，于是增补尺度是相对于于不肯定的；对于空缺的形成17 / 21要件的增补则是依据刑法之外的其他法律、法规或者行政命令入行的，增补的尺度是相对于于肯定的。那种以为“从特点上望，完结的犯法形成与前述的叙述的犯法形成是相同的，于是，理论上有的把这 2 者作为 1 种类型的犯法形成”的观点是过错的。在开放与封闭的形成要件、空缺与叙述的形成要件这 4 个概念之间，咱们必须明确，空缺的形成要件也可能提供背法性的彻底断定，即多是封闭的形成要件。例如上述第三四一条第二款划定的非法狩猎罪，当咱们依据相干法律法规或者规章等肯定了禁猎区、禁猎期以及制止使用的法子以及工具以后，再依据事实断定行径人是否是在此“3 禁”的规模之内；以后只需断定行径人是否是相符刑法总则关于主体刑事责任能力的划定以及是否是拥有成心即可患上出行径是否是成立犯法的结论。换言之，这里不需要法官提供刑事背法性断定此外的根据，不需要法官入行额外的价值增补。而叙述的形成要件其实不即是封闭的形成要件或者完结的形成要件，它们并非都能提供背法性的彻底断定，因此一样多是开放的形成要件。开放的形成要件与修正的形成要件依据形成要件是否是针对于犯法的基本形态而言，可以将犯法的形成要件分为修正的形成要件与基本的形成要件。所谓基本的形成要件，又称 1 般形态的形成要件，是指刑18 / 21法条文就某 1 犯法基本形态所划定的形成要件。基本的形成要件 1 般是既遂犯以及单独犯的犯法形成要件。由于刑法分则条文主要是以单独犯的既遂状况为标原本划定各个详细犯法的形成要件的，所以，基本的形成要件由刑法分则条文所直接划定。例如，成心杀人罪、抢劫罪、偷盗罪等。行径人实行刑法分则条文所划定的某 1 犯法，且到达既遂状况时，便可以够直接适用该条文的划定来定罪。修正的形成要件，又称特殊形态的形成要件，是指以基本的形成要件为前提，适应犯法行径的各种不同犯法形态，而对于基本的形成要件加以某些修改、变更的形成要件。例如，适应成心犯法进程中的未完成形态而分别划定的筹备犯、未遂犯、间断犯的形成要件；适应数人实行以单独犯划定的形成要件的犯法形态而划定的共犯的形成要件，即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的形成要件等等。修正的形成要件固然也是与开放的形成要件不同的两个概念。它们之间的判别在于，首先，开放的形成要件是针对于形成要件能否提供行径成立犯法的彻底断定所作的分类，修正的形成要件则是在犯法已经经成立的前提下依据犯法的不同形态所作的分类。开放的形成要件是在讨论依据法定的熟识能否断定行径是否是成立犯法的意义上对于形成要件所作的分类，是在对于实际已经发案件讨论其背法性时对于那些不能提供行径背法性足量断定的形成要件19 / 21所作的分类。换言之，它是在行径成立犯法前对于