比较法的比较方法论

比较法的方法论比较法的方法论 丁丁 内比较法容提要内比较法容提要 比较法是一门独立的处于边缘位置社会科学的研 究方法 其研究范围包括世界各个法律体系之间的关系 通过观察分 析研究其相同点和不同点方法比较法律体系 法律秩序的比较研究 论本文提出比较法的研究方法 比较法法律文化解释学随着人类的 历史进人崭新的世纪比较法这门学科迈人了其发展进程 关键词关键词 比较法的框架 比较观念 主要类型 一 一 比较法的框架比较法的框架 比较法的框架解释何为比较法及怎样界定比较法 它不是一门 法律而是法律 不同法律制度的比较 通过观察分析研究其相 同点和不同点方法比较法律体系 法律秩序的比较 并不是一 切法的比较都是比较法 并不是一切法的比较都是比较法 同 一国家历史上不同时期的法的比较 同一法律制度的不同法律 部门之间的比较以及单一制国家的不同地区的法的比较都是比 较法的范畴 二 二 比较观念比较观念 比较法的方法比较以外国法为比较研究的基础 研究不同法律 制度的相同与不同和他们的发展趋势 一些比较法学家 对于 比较法的研究方法的争议问题有不同的理由 基于研究的视角 和目的的不同 比较法的方法论大体有以下几种观点 宏观比较 是把法律作为一个整体进行比较主要是对英美法 系 大陆法系 与社会主义法系的不同法系国家的法律 法律 制度的与法律理论相联系的一般的法律比较研究 是关于整个 法律制度的比较宏观比较 宏观比的理论性的结论多运用于比 较宪法和政治学方面的研究 微观比较 是对同一法系的法律 法律制度的具体法律规则 和制度的比较研究 将具体法律制度 法规放在其法律的和 非法律的背景和环境中进行考察 是法律部门和法律制度一 级的直接的社会功能比较 当然 二者是相互交错的 瑞典比 较法学米凯尔 博丹认为 比较可以是双边的 即两个法律制度 之间 或者是多边的即三个以上法律制度之间 宏观比较是指 不同法系不同社会制度国家的法律 法律制度的比较 大体一下三种情况 一 不同法系之间的相同社会制度国家的 法律之间的比较 比如普通法法系与大陆法系国家的法律之间 比较 二 不同社会制度国家相同法律 法律制度之间的比较 三 同一国家内的属于不同社会制度或不同法系的法律和法律 制度之间的比较微观比较是对具体法律细节的比较指包括法律 概念 规则 制度 部门法等方面的具体细节比较 比如 合同 具体细节之间英美法系与大陆法系之间的比较 占有 具体细的大陆法系中不同国家法国与德国法之间比 较等均属于微观比较 规范比较 具体法律规范或者不同的法律规范体系的比较 具体如下条件 一具有相似的法律概念 规则的不同国家的法 律结构的相似性之间具有可比性的比较 二是很注重文本上的 法律 一般是从本国的法律概念 结构 制度与其他国家的法 律概念及其制度的相比较 以法律规范为中心规范比较属于局 限性狭隘比较 受本国法律概念 法律结构等方面的限制 会 忽视法律实际功能和产生条件仅注重文本 比如不同的国家的 不同法律制度 规则具有相同的社会功能而法律结构不同 或 是法律结构相同而社会功能不同则不能进行规范比较 功能比 对不同的法律规范的相同或相似法律功能可以对相应 部分的功能比较 以社会问题为中心的功能比较注重法律产生 的社会条件和法律的社会功能 冲破了规范比较的局限性 对 于不同国家的不同法律及法律制度之间解决的社会问题的的相 同部分之间的比较 当代德国比较法学家茨威格特和克茨深刻 地指出 全部比较法的方法论的原则是功能性原则 由此产生 诸如对被比较法律的选择 探讨范围 比较法律体系的构成等 方法论的规则 他们认为 任何在比较法研究中作为起点的问 题都必须从纯粹功能角度出发 荷兰比较法学家科基尼 亚特 里道否定了纯粹功能主义观点 他引证了法国法学家罗兹马林 提出的应当把规范比较与功能比较相结合的观点 认为纯粹的 结构 即规范 主义会导致形式主义和教条主义 纯粹的功能主 义忘记了法律制度涉及调整日常生活 只有把二者结合起来才 能克服各自的局限性 规范比较与功能较之间是相互协调和相 互补充的关系 不可偏重于哪一方面 不同国家的相似的社会 问题 可以依据法律概念 法律结构等方面或者法律解决的社 会问题和社会需要的不同分别运用规范比较或者功能比较进行 比较研究 文化比较 比较法就是法律文化的比较是各种法律文化的对 比 法律解决社会问题的工具 从文化的角度把法律当成一种 社会文化现象 对社会 正义等问题的 态度 信仰 理想 的符号 比利时法学家霍克和沃林顿等人提出 以 作为文化 的法 的比较法新范式 取代传统的 作为规则的法 的比较 法范式 美国比较法学家库里兰认为 要对某一法律体系进行 有效考察 必须置身于塑造这种法律体系的历史一一文化背景 中 理解并说明该法律体系的文化精神 她提出了 文化介入 方法认识和理解法律文化 弗里德曼认为 法律文化自身被理 解为法律发展中的一个原因性因素 文化决定了法律和法律思 维的发展文化 文化是研究法律和比较法研究的一个重要因素 不同的文化对于不同的法律和法律制度的产生和变化具有一定影 响 但是 在法律的产生和发展过程中 文化并不是惟一的终极的 决定的影响因素 因此 文化比较方 一方面要正确认识法律和文 化 上层建筑组成以及与社会经济基础之间的关系 另一方引进和借 鉴各种比较方法论的研究及社会适应度 静态比较研究 法律条文的研究 是对法律制度上在特定时间点 上的研究 动态比较研究是指对法律条文研究以及对法律的产生 发展 功能 以至法律的制定和实行等一系列法律社会问题的研究 为更好商务 研究比较法律应当把静态比较和动态比较有机地结合起来 使之相 互配合综合比较 叙述的方法 基本原则是按照外国法的原样认识外国法 由德国法 学家马克斯 莱茵斯坦的那句对法学院新生的著名告诫 暂时忘记你 们曾经学过的法律 永远不要以你们所在国家看问题方式观察问题 朱景文教授问 我们本国法对于学习外国法是优势还是劣势 这个问题既是优势也是劣势 关键是把所学的知 评价的方法论 前提是法律制度之间存在的可比性 比较对象之间 必须具有某种共同性 一般两个国家的法律的可比性是 指问题或 者规则的可比性 不同国家的法律制度之间的差异是由诸多因素造 成的 如 政治因素 经济因素 文化因素 历史因素 地理因 素种族因素等等 评价一个国家制度时要谨慎地对待评价中的意识 形态 运用正确的评价标准 规范标准 正义标准和社会标准等 沿革的方法论是 在对不同的法律制度的比较之基础上 研究更大 社会的法律框架 研究各个法律制度在其中的地位和作用以及它们 之间产生的各种关系 三层次之间关系紧密 有逐级递进趋势 以 外国法为基础不同法律制度差异的评价和选择及法律关系的划分 法律集团为比较材料 比较法的主要类型 1 图表直接比较法即利用课本中的各类曲线图 景观图 示意图等进行直接逐项比方式的不同 比较方法大致可以 分为以 下几种 如气旋图与反气旋图 向斜与背斜图 暖锋和冷锋 图 2 类比法就是把同一类地理事物和现象进行比较 在基本概念 的形成过程中应用也经常用于表象的形成过程 比法根据对比各点 的异同 又可分为同类同型比较和同类异型比较两种 同类同型比 较 同类地理事象才 具有可比性 如区域与区域比较 气候与气候 比较 工业与工业比较等 其目的 是通过比较 找出同类事物特征 上的异同点 引导列出相同点和不同点 探究问题出现的原因和 解决对策 发现并提出问题 借比法 就是把难于想象 比较抽象的事物借助人民熟悉的一些事物进行比较的方法 如 季 风的成因 是教学中常常不易被学生理解和掌握的难点 可借助露 天游泳池和池边水泥地来说明陆地 海洋受 热和散热不同而形成季 风的道理 4 纵比法 将同一事物在不同历史阶段的不同状况加以 比较 了解各种事物的现在 过去和现状 探索其发展变化趋势的 比较研究方法 5 综合比较法 这是一种对要素较多 综合复杂的 比较法不仅可以对两种或两种以上的事物 要素有一个完整的系统的理解和综合分析能力 列如大牧场放牧业 乳畜业等农业生产特点 问题或解决措施等 6 演变比较法 即事物 从发展过程和规律对事物的过去和现在自身比较从而推断事物未来 比较的方法 如我国铁路建设历程从总长只有 万千米到 万 千米的铁路建设演变过程的研究比较 7 联系比较法 是把两种不 同地理事物相互联系起来进行比较的方法 选择的比较对象要个性 鲜明 对比强烈 确定的比较点要能突出个性 揭示 共性同类的具 有可比 8 并列比较法 即把分别独立的几个比较对象并列起来进 行比较的方法 目的在于了特殊性 解这事物的 共性和个性一目了 然 在社会科学发展的历史上 比较法是研究社会各种法律文化的的科 学 对社会和法律发展趋势研究是建立在历史演化的基础上 我们 才有可能真切地理解各种的法律现象才有可能真正认识和感受到人 类的律文明的多样性和丰富性在比较法研究中 所谓法律发展的趋 势建立在不同法律法系的国家法律发展的公同性质上 是以外国法 为基础在不同国家的法律相互交往的时间积累的基础上产生的 他 极大的扩展立法需求理论研究的视野 我们才有可能真切地理解各 种的法律现象才有可能真正认识和感受到人类的律文明的多样性和 丰富性在比较法研究对各种特定的法律文化的研究 对法律文化的 普遍性问题的研 究充分发掘才能促使比较法以脱胎换骨地以新的形 象出现在学科之林 参考文献 德拉德布鲁赫著法学导论北京 国大百科全书出版社 限邦德国克 劳斯 冯柏伊姆著 李黎译 当代政治理论北京商务印书馆刘兆兴比