多维视线中的波黑诉塞黑案

1 / 18多维视线中的波黑诉塞黑案来自：免费范文网 转载请注明出处！ 尔后，国际社会逐渐接受国家责任的理论以及概念，绝管在国家刑事责任的题目上存故意见不合。一九七九年国际法委员会拟定的关于国家责任的条文草案 ，突破了国家责任概念的原有限制，将其内容从主要对于外国人及其财产造成侵害的侵权责任，扩铺到 1 切国际不法行径的责任，其中包孕国际罪责的责任。九丹麦曾经代表北欧国家，向联合国国际法委员会提交关于国家责任的评论，即种族灭尽罪或者侵犯罪属于通常由国家机构实行的“制度性犯法” ，由于代表国家行事的机构或者者个人的行径可诱发国家的责任，严峻背抗国际义务的国家应该承担相应的国际责任，详细包孕惩罚性赔偿或者者其他影响国家尊严的措施等内容。一 0 关于国家责任的理论，在国际法院的审判实践中，也患上以充沛确定以及认可。例如，其审理的波黑诉塞黑案以及克罗地亚诉前南斯拉夫案，与国家对于种族灭尽罪的国际责任紧密密切相干。作为法律根据的惩处与防范种族灭尽罪公约第九条，既不排除了国际法上任何性质、形2 / 18势的国家责任，也不排除了国家对于其机构或者者代表行径所负的责任。一一基于一九九六年关于国家责任的势力巨子裁定，国际法院首次在司法裁决中明确：国家对于其没有施行该公约应该承担国际责任，对于国家及其代表人物所犯下的种族灭尽罪责也要承担国际责任。一二也就是说，作为国际法首要特点的两重责任原则，请求个人责任与国家责任的有机结合，一三既处分实行国际非法行径的国家官员，也夸张追究国家应承担的国际责任。一四同时，国际法院还请求塞尔维亚共以及国保证再也不重犯，并与联合国安理会设立的前南国际刑庭充沛合作以引渡被通缉者，否则，塞尔维亚将承担难以从欧盟患上到经济支援等不利后果。这样，国际法视线中的国家责任理论，在国际审判实践中患上到了入 1 步证明以及深进发铺。国际刑法视线中的刑事责任主体国际刑事责任是行径主体背抗国际刑事法律规范划定的制止性义务，而导致的法律后果和国际社会的谴责。一五 这 1 国际责任特别是其责任主体，基本上与各国海内的刑事责任同步发铺，并显露出由个人刑事责任向组织、团体刑事责任延伸的趋势，但与海内法显明不同的是，国际刑法体系也请求国家承担相应的国际责任。例如，作为国家刑事责任首例实践的波黑诉塞黑案，既表明国家刑事责任3 / 18存在的可能性，又证明了国家作为国际法院刑事裁决对于象的现实性。有关的国际刑事责任主体，作为国际刑法的首要组成部门，在法学理论以及司法实践中均拥有首要意义。在国际刑法的视线中，刑事责任主体的规模较为广泛，详细包孕个人、团体、组织乃至国家。1 般来说，国际性审判机构可以追究行径人、团体或者者组织的国际刑事责任，但也不排除了国家作为刑事责任主体的特殊情况。其中，国家刑事责任是由国家对于国际犯法承担刑事责任的特殊国际责任，判别于 1 般国际刑事责任的地方在于其本色属性，即国家的国际责任以及基于国际犯法的刑事责任。在责任主体方面，承担国家刑事责任的主体是国家，而 1 般国际刑事责任的主体仅限于非国家的天然人、法人、团体或者者组织。在责任前提方面，国家刑事责任以国际犯法为前提，而 1 般国际刑事责任的前提是，行径人背抗国际刑事法律划定的制止性义务一六。而且，继 1 般国际责任的迅猛发铺以后，随着国际恐怖主义的猖獗以及人道主义干涉干与的兴起，作为国际责任首要形势的国家刑事责任，已经日益成为新世纪国际刑法视线中的暖门题目。关于国家的刑事责任，即国家应否承担国际法上的刑事责任，和如何肯定国家的刑事责任等，尚存在观点争叫。这些争议题目在波黑诉塞黑案的审判实践中有充沛的体现。4 / 18关于国家应否承担国际刑事责任，国际法院在波黑诉塞黑案中，根据种族灭尽罪公约首次判断国家应否对于种族灭尽罪有责，但未明示有关国际责任的刑事或者者民事性质。这 1 裁决的含混其词，令国家刑事责任的赞同者以及反对于者都不甚知足。一七 因此，关于国家的国际刑事责任，既是本案的焦点以及争点题目，一样成为往后国际刑法学界以及实务界关注的世纪难题之 1。 一基于实然层面的分析。国际法院曾经在裁决中指出，绝管惩处与防范种族灭尽罪公约未明令制止国家犯此罪，但公约第一条有制止国家犯此罪的效果，因为该公约的既定目标，既请求国家避免与惩处这 1 国际罪责的义务，也暗含有制止国家犯下此罪的义务。一八 入而，国际法院基于惩处与防范种族灭尽罪公约第九条以为，假设个人或者者团体背抗了公约第三条的制止性义务，那么，其法律上可回咎的国家应承担国际责任。一九 终极，通过分析种族灭尽罪的行径要素以及心理要素，国际法院做出了宣布性裁决，即认定塞尔维亚没有犯下此罪或者者相干罪责，但应答没有避免以及惩罚此罪、和未施行有关的临时措施，而承担国际责任。二 0 显着，这 1 裁决仅触及国家对于国际罪责的责任承担题目，却还没有明示其国际5 / 18责任的详细性质。然而，由于种族灭尽罪是国际刑法中的严峻罪责，既严峻背抗了国际刑法上的义务，又导致尤为严峻的危害后果，国家的相应国际责任则含有必然的刑事性质。二基于应然层面的探讨。国家刑事责任的合理性首先源于，国家作为国际刑法的首要主体，既享有权力又负有义务，对于于其背违国际义务的罪责，理应承担相应的国际责任。国家以及其他国际责任的主体 1 样，既拥有国际犯法的主体资格，又具有承担国际刑事责任的能力。而且，从国际刑事法律规范以及国际法委员会的“治罪法草案”分析，国际刑法中的核心罪责均由国家或者者国家政策驱使。二一 于是，国家的国际人格地位和与核心国际罪责的必定联络，是国家一样理当并且可以承担国际刑事责任的理论根据。其次，国家责任与个人责任、组织责任或者者团体责任之间的必定联络，是确立以及界定国家刑事责任的首要根据。国家的国际犯法行径，一般为由与国家有特定瓜葛的个人、组织或者者团体，以国家的名义或者者国家代表的资格实行的，这类特殊联络瓜葛，使这些主体的行径成为国家行径的 1 部门，也使国家责任与其他主体责任之间有了必定联络。包孕种族灭尽罪在内的最严峻的国际罪责，均由国家实行或者国家政策驱使，即“集体决议规划，和6 / 18由个人构成政策、履行政策，并在法律机关的掩盖下实行形成国际犯法的行径”二二。正是基于这类国家责任与其他主体责任的必定联络，国家理应答这些罪责负责并承担刑事责任。于是，国际社会有必要确立国家刑事责任的追究制度，这对于于有力打击国际犯法行径，实现国际刑事正义，和维护国际社会的安全以及秩序有首要意义。同时，关于国家刑事责任的界定题目，应坚持犯法主体与责任主体相 1 致的原则，国家与其他主体各自承担相应的刑事责任。这里，决议规划者或者主要履行者的国际罪责是确立以及界定国家刑事责任的前提，即使在未确认这些主体的责任以前，也可依法认定国家的刑事责任。然而，以集体形势存在的国家刑事责任，可以成为肯定决议规划者以及主要履行者刑事责任的基础。关于如何肯定国家的刑事责任，1 般来说可以分两步走：先确立合理的法律回责原则，这是法律认定的必要条件；再根据此原则，作出国家刑事责任的事实认定。其中合理的法律回责原则，是科学认定国家刑事责任的基本前提以及关键环节。在塞尔维亚被诉案中，国际法院援引了首先确认于尼加拉瓜军事步履及准军事步履案件二三的国家责任 1 般回责原则，作为国家刑事责任的合理回责原则。早在前南刑庭成立的一 0 年前，国际法院在尼加拉瓜案中确立了个人行径回责于国家即关于国家责任的尼加拉瓜7 / 18尺度。二四 国际法院在审理尼加拉瓜的非政府组织行径可否回责于美国时，主意依托国家机关并受其节制的非国家机关，可视为事实上的国家机关。 “完整依托”国家的“非政府”代办代理人的所有行径由国家负责，无“完整依托”瓜葛却被“有效节制”的个人行径，也可回责于国家，即由国家承担相干的任何国际责任。这 1 原则曾经于一九九七年被前南刑庭审判庭适用，以肯定波黑的武装冲突事件是否是拥有国际性。二五 依据尼加拉瓜尺度，被“有效节制”的军队在波黑引起的冲突事件，可以回责于国家。即使主权国家以及非政府代表的冲突产生在国际边界，也可将非政府代表的行径回责于其国家，使这 1 冲突拥有国际性，以适用国际人道主义法。 考虑到尼加拉瓜尺度遭受前南刑庭的强烈反对于，国际法院持重处理了波黑诉塞黑案。国际法院尤为夸张，前南刑庭主意的“全面节制” ，是肯定武装冲突国际性的合理尺度，但不可适用于波黑诉塞黑案。二六由于国家的国际责任题目不在前南刑庭的特定管辖规模之内，国际法院直接反对于将这 1 尺度适用于非政府行径的国家刑事责任题目。而且，针对于上诉分庭在塔迪克上诉案中关于单 1 尺度是逻辑请求的辩称，国际法院明确了认定国家责任以及武装冲突性质的判别，国家介进国际武装冲突的肯定尺度，8 / 18在逻辑上也应有别于对于冲突中详细行径承担国家责任的尺度。二七这 1 判别对于待的策略是明智的，既坚持了国际法院主意的国家刑事责任的回责原则，又承认了其他国际司法机构裁决有必然程度的合理性。2、国际人权法之维：基于人权维护的全面考虑阅历两次世界大战以后，国际社会惩处国际犯法的意识以及决心显明增强，同时也广泛关注以及更为剧视有关的人权维护题目。这推进了若干关于维护人类基本权力方面的公约相继达成，其中一九四八年的避免及惩处种族灭尽罪公约在国际刑法中影响较大，且已经患上到国际社会的普遍认可以及广泛接受。作为国际刑法的首要渊源以及国际人权法的组成部门，该公约非但有益于惩处与防范种族灭尽罪这 1 国际罪责，而且为人权的国际刑法维护提供了法律根据以及有效推进力。因此，为了实现惩处种族灭尽罪与人权维护的有机结合，有必要着力从国际人权法的维度，剖析这 1 国际罪责的实体与程序的权力保障之内涵。实体权力保障的诠释种族灭尽罪是联合国大会最早制止以及惩处的国际罪责，9 / 18联合国大会早在一九四六年首次会议的决议中确认此罪，并哀求经济及社会理事会拟定避免及惩处种族灭尽罪公约草案。该公约于一九四八年一二月九日由联合国大会通过，至今有六 0 年的历史，是国际社会现已经通过的有关此罪的唯 1 国际公约以及势力巨子法律文书二八。关于种族灭尽罪的定义，前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等国际刑事司法机构的规约，都与该公约第二条的划定相 1 致，即以下行径形成种族灭尽罪二九：蓄意歼灭 1 民族、人种、种族或者宗教团体，包孕杀害该团体的成员；致使他们在身体或者精神上遭遇严峻伤害；成心使该团体处于某种状态，以毁灭其全体或者部门的生命；强迫采纳措施，用意避免团体内的生养；或者者逼迫转移该团体的儿童至其他团体。该公约第三条划定的更多表现形势，包孕预谋种族灭尽、直接公然煽动种族灭尽、用意种族灭尽及共谋种族灭尽的行径三 0。这也被前南国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭的规约第三条所援引三一，但均没有将国家作为本罪的犯法主体。关于该公约的人权保障对于象，其关注的主要是实行种族灭尽罪进程中的受害方，旨在维护遭受蓄意歼灭的民族、人种、种族或者者宗教团体的人权。首先，该公约划定的人权主体是受害方，而且维护其人权是保障被告方权力的前提以及基础。因为被告人的权力保障，是从法定权力向10 / 18实有权力转化的进程，而“只有对于被害人人权的保障才能实现从应然权力向法定权力的转化” ，三二 即后者作为前者的必要前提以及先决条件而存在。从这个意义上说，没有被害人权力的保障，就没有被告人权力的保障。其次，该公约并非旨在维护单个的受害人，而是诸如民族、人种、种族或者者宗教团体之类的受害群体。这证实了作为人权主体的受害群体之现实存在，且维护其人权的重大意义。关于该公约的人权保障内容，主要表现为实体性权力，即维护 1 民族、人种、种族或者宗教团体免遭蓄意歼灭。这触及该群体的生命权、健康权、自由权、平等权、维护人格尊严权、发铺权，和获取人道主义待遇权等基本的权力以及自由。这些实体性权力，附随于种族灭尽罪这 1 国际罪责，该公约正是“通过将严峻侵略这种权力的行径划定为国际犯法，追究刑事责任的方式完成这 1 保障，以此创设 1 个保障人权的安全氛围。 ”三三 而且，实在现有赖于派生的法律手腕、法子或者者途径，即不直接触及实体利益以及诉求的程序性权力。 关于该公约触及的人权侵略者，并非仅限于国家，也包孕非国家之外的其他主体。这象征着，不论是否是直接背抗国际人权法，国家都应施行有关的国际人权义务，并承担相应的国际责任，以有效惩处与防范种族灭尽罪责。同11 / 18时，由于制止种族灭尽之类的人权维护，是国际刑法规范以及调剂的首要内容，国际刑法对于有关国际罪责的规范以及惩处，有利于国际人权维护的全面深进发铺。假设严格国际刑法中的国家责任制度，将有助于应有权力向法定权力的顺利转变，并入而通过国际刑法规范变为现实的权力。于是，完美国家责任制度或者者确立国家刑事责任，有瞅在国际刑法中以其独特性施铺极为首要的人权维护作用。程序权力保障的考量国际刑法中的程序性权力，主要通过国际刑法规则或者者各国的详细刑事诉讼实践来体现。为了保障这些程序权力的实现，国际审判机构需要根据法律程序审理有关的国际案件。在波黑诉塞黑案中，存在管辖权异议以及证据不足等程序争议，可能会影响有关程序权力的充沛实现。关于管辖权之争，国际法院对于此案的管辖权遭到了质疑。波黑诉塞黑案，是对于避免及惩处种族灭尽罪公约的详细适用，而该公约旨在维护全人类的利益，并非详细处理国家之间的权力义务争议。这好像象征着国际法院不适宜处理因该公约而发生的争端。但是，国际刑事法院管辖权的行使以国家称许为前提，而国家不可能称许判断自12 / 18己有罪，绝管其对于成员国拥有自动的管辖权，但实际上偏向于管辖个人的而非国家的刑事责任。而且，公约第九条划定，缔约国间关于某 1 国家对于于种族灭尽罪责的责任争端，经争端 1 方哀求，应提交国际法院。这是国际法院对于本案行使管辖权的法律根据。据此，本案中波黑自愿提交了有关此罪恶任争端的申请，国际法院即可依法受理此案，判断被告国事否对于此罪承担刑事责任。关于证据以及推理题目，1 方面，国际法院不宜从前南刑庭可能由于证据不足而没有相干控诉或者定罪的实践，即作出种族灭尽行径产生与否的主观臆断。另 1 方面，国际法院不宜从前南刑庭的事实认定直接作出关于国家责任题目的推断，而应该适用尼加拉瓜尺度审查当事人提供的多种证据。由于国际法院拒尽向塞尔维亚哀求某些关键的回责证据，致使关于大屠戮命令的证据不足。三四这样，国际法院就难以确认塞尔维亚对于有关种族灭尽罪责的有效节制，更不能证实命令中含有此罪的特定用意，以入而追究其刑事责任。但是，国际法院有权利哀求证实命令内容的唯 1 材料，其拒尽向被告国发出证据哀求，有悖于举证双方的平等性，并直接影响到审判的程序正义。3、海内法之维：对于中国的启示以及借鉴意义13 / 18联合国避免及惩处种族灭尽罪公约通过六 0 年来，国家刑事责任题目已经成为适用该公约的首要理论课题，和避免以及惩处种族灭尽罪实践发铺的最前沿以及新暖门。绝管中国签署该公约时对于国际法院的管辖权作出了保存，但有关国家的国际责任以及人权义务，依然适用于中国，并值很多维思索以及全面借鉴。宪法之维：人权与法治宪法是划定 1 国主要制度以及各项人权保障的法案，其内容涵盖了公民的基本权力以及自由，必定请求人权与法治的高度同 1。保障人权与法治的请求，主要体现为正当性原则，在国际刑法领域则表现为，法无明文不为罪，法无明文不处分。中国作为避免及惩处种族灭尽罪公约的成员国，理应坚持正当性原则，即尊敬该国际条约的划定，但有权“在详细的司法以及政策实践中采纳同本身的社会文化状态相 1 致的保存性做法，或者做出从本身特色动身的司法以及政策选择” 。三五 对于于还没有缔结或者者参加的国际条约，中国也应该在国际刑法的海内适用中，逐步融进人权维护以及法治请求。于是，不管中国作为缔约国尊敬国际条约中关于人权保障的请求，还是作为非缔约国根据海内法保障国际条约中的人权，都是人权与法治14 / 18的应有涵义。 基于政策层面，宪法作为社会政策的总以及，必须以人权以及法治的精神为指导，制订各项完美的社会政策，以最大限度的节制种族灭尽这 1 国际罪责。这是因为，正如李斯特所说， “最佳的社会政策是最佳的刑事政策” ，最佳的社会政策也是最佳的防范种族灭尽罪良策。基于法律层面，宪法作为母法以及国家的根本大法，是制订或者者解释其他法律规范的根据。因此，完美的种族灭尽惩处法，需要拥有强盛的宪法支持，才能相符合法性与正当性。但是，我国宪法尚未关于种族灭尽罪责的明文划定，这无益于构建完美的惩处此罪的法律体系。于是，在未来的修宪活动中，可以考虑补充有关的宪法内容。刑事实体法之维：修改与完美为了缜密国际刑事法网以及严肃打击国际犯法，一九九七年全面修订的中华人民共以及国刑法明确划定了罪刑法定基本原则，和惩处国际犯法的 1 系列刑法规范。但是，由于立法者对于世界人权运动的蓬勃发铺与国际犯法的海内立法化题目考虑不足，中国关于国际犯法的刑事立法还比较后进，未能充沛施铺其应有的预防与惩罚国际犯15 / 18法的作用。尚存的主要题目，详细表现为：中国刑法典与国际刑法规范的瓜葛不够明确，刑法典未专门划定种族灭尽罪等国际犯法，和罪刑法定原则的贯彻履行其实不完全等。中国刑法典第九条划定， “对于于中华人民共以及国缔结或者者参加的国际条约所划定的罪责，中华人民共以及国在所承担条约义务的规模里手使刑事管辖权的，适用本法。 ”然而，依据刑法典第三条肯定的罪刑法定基本原则，对于于还没有明文划定的国际犯法，就不患上定罪处刑。鉴于中国加进的国际条约中有关国际犯法在刑法典中没有明确划定，刑法典第九条的“适用本法”缺少可操纵性。于是，对于这些海内刑法中“无明文划定”的情景，难以追究以及惩办。为了妥善调以及关于罪刑法定原则的矛盾冲突，刑法典应该厘清以及规范海内刑法以及国际刑法的瓜葛，入 1 步完美总则以及分则的有关划定，以实现国际犯法的海内立法化。首先，在海内刑法与国际刑法规范产生冲突时，可以考虑优先适用中国已经签署或者者批准、加进的国际条约，但不可作为定罪量刑的直接根据。其次，为了填补部门国际刑法规范明确性不足的缺点，对于于中国缔结或者者参加的国际条约所规范的国际罪责，可以在修订刑法典时增补新罪名，或者者明确阐释国际刑法中的相应规范，16 / 18使国际犯法的追究以及惩办更拥有实际操纵性。刑事程序法之维：程序正义与人权保障不同类型的国际司法机构，均在必然程度上行使种族灭尽罪责的管辖权，并施铺着保护国际刑法中的程序正义与人权保障的关键性作用。同时，在其施行职权的进程中，也存在背抗程序以及侵略人权的可能。假设把人权作为法律正义的尺度以及底线，那么， “1 个维护人权的制度就是好制度，1 个侵略人权乃至根本不承认人权的制度便是坏制度。 ”三六 而国际刑法中关于程序权力的制度，主要是通过国际刑法规则或者者各国的详细刑事诉讼实践来体现的。这请求国际以及海内的有关划定以及刑事司法实践都体现人权保障，以满足法律