化工企业生产经营法律风险及防范.doc

化工企业生产经营法律风险及防范 “企业法律风险”的概念，即指企业在日常生产经营过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的不利后果发生的可能性。这种不利后果往往与企业经营目的相违背，说白了明明在一心一意搞生产，结果却是惹了麻烦、赔了钱。这就是企业法律风险。 （翻到第二页）有人问，法律风险是不是就不等于违法风险，我只要生产经营操作时不违法，就安全了呢？举点简单的例子，我明明按照标准排污，却还是给周边居民造成了人身或财产损失，我该不该赔，要不要改，要不要花精力财力去解决处理安抚。再举个简单例子，我明明按照合同约定如约完成生产任务，对方却迟迟不付款。虽然我没有违法行为，却还是惹上了法律风险。事实上，虽然所有导致法律风险的行为都具有不规范性。但是法律风险的成因不仅仅是违法行为。同时还有自甘冒险行为、法律政策的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。 （翻回第一页）由于炼油、化工等项目具有投资大，周期长，技术复杂，参与方众多，建设过程中不可预见的因素多等特点。就算我把我的员工操作流程、操作规范做了极致，却控制不了我的上游企业、我的下游企业、我的合作企业、周围居民的环境需求，更控制不了法律及政策的突变。因此化工企业生产经营中的法律风险又具有不同于其他企业法律风险的特征。概括起来，化工企业的法律风险是指化工生产建设企业灯在经营管理过程中因项目参与各方或生产经营方不遵守法律规则，逃避法律监管，企业自身疏于法律审查或工程项目施工过程中外部法律环境发生重大变化所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的遭遇危险、受损失或伤害的可能或机会。 （翻到第三页）根据化工企业生产经营及炼化工程施工企业建设过程中的实际情况，相关法律风险可概括为：(1)企业决策判断时缺乏法律事务部门支持而导致的决策风险。对化工生产企业而言，企业决策范围包括旧生产线维护运营、新生产设备建设及运营、大宗原材料采购运输使用、环评、融资、财务、人力资源等，而这些决策既涉及外部环境，又与企业利益密切相关，如果没有法律事务部门专业人士的支持，极有可能造成重大法律风险，严重的还会给企业带来灾难性的后果。较为典型的是跨地区或国际贸易。 (2) 政策法律环境变化带来的风险。这方面的风险是任何企业都无法抗拒的，在国内随着法律体系日益健全，新的法律不断出台，投资方向、税费调整、规划调整等都可能影响项目的实施，近几年最明显的就环保法律法规的完善，随着环保意识的加强和执法力度加大，有部分项目在施工过程中可能会出现重大的工艺设计变更，有些项目可能因为环保问题无法按时开工建设。俄罗斯及中亚地区的其他国家近几年矿产资源、税收、投资、准人等政策法律法规调整频繁，在项目实施过程中这方面风险随时可能给企业带来损失。 原告刘露等407人均为某小学学生，该校东南面是被告某化工公司。2001年4月4日，该公司反应釜车间因职工违章操作，发生苯乙烯泄漏事故，散发的气体影响到该小学，导致本案原告刘露等407人出现头昏、头痛、恶心、腹痛、咳嗽等症状。 事故发生后，当地环保、卫生、教育等部门迅速组织检查，责令被告公司立即停产，并且将部分有明显反应的学生送到医院检查。部分家长对医院的检查结果持怀疑态度，随后自发带学生到其他医院检查，几家医院诊断结果不一。4月12日，某省、市两级疾病预防中心等劳动卫生和职业病防治专家组一致认为：本次小学师生出现的头昏头痛、恶心、腹痛、咳嗽等症状，系由学校邻近的某化工公司苯乙烯泄漏引起的一次刺激反应，但没有苯乙烯的急、慢性中毒诊断的依据。4月13日，市政府召集有关部门进行了行政处理，被告公司根据市政府的处理意见，分两批共支付了医疗等费用13240680元，医疗费用已经基本兑现。但原告刘露等407人认为被告公司的行为已经严重侵害并且继续威胁其人身及财产权益，遂诉至法院要求被告公司停止排放废水，并赔偿经济损失及精神损害，合计人民币766万元。 关于精神损害 法院认为，尽管本案被告公司的环境侵权行为尚未对原告的身体健康造成严重损害，但考虑到其污染环境的行为侵害的对象人数众多，并在一定程度上，其侵权行为已构成较为严重的损害后果。因此，被告公司应承担相应的精神损害赔偿责任。综合当地的平均生活水平、被告公司侵权的具体情节、过错程度及其承担责任的经济能力，对原告刘露等407人诉请的精神损失赔偿费，法院予以部分支持。 )判决结果2001年12月24日，杭州市中级人民法院依照民法通则第124条、环境保护法第41条第1款、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第8条第2款、第9条第3项、第10条第1款之规定，判决如下：被告某化学公司应赔偿原告刘露等407人精神损害抚慰金，合计203500元(每人的精神抚慰金为500元)， 该案是一起由化工厂生产操作不当引起的环境污染事件，万幸的是污染后果并不严重。赔偿金额也不高。但值得注意的是，我国之前的司法判例中，对为造成严重残疾或死亡的损害赔偿案件均不支持精神损害赔偿。但在该案中，杭州中院针对侵害人数、社会影响、过错程度等一系列因素，开启了环境污染损害精神损害的第一案例。这种判例的出现，也预示着我国法律政策的调整方向，从过去的国家建设第一向老百姓生存环境的保护开始倾斜，这种倾斜和发展，也对化工类企业的经营风险控制提出了更高的要求。既然能从当年精神抚慰金的一分不赔，变成每人500，就极有可能从每人500向每人5万发展。 (3)人力资源管理法律风险。与人力资源有关的法律法规主要是劳动法、劳动合同法和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业内部，人力资源管理过程各个环节中，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，给企业造成不良影响；针对重要生产岗位上的骨干技术人员的管理尤其突出。(4)涉税法律风险。指企业的涉税行为因不能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。(5) 合同法律风险。合同是施工企业绝大部分风险的源头，如果合同存在缺陷，势必给企业埋下风险隐患，造成生产中的被动。当前实务中存在许多问题，如工程质量问题、原材料价格问题、纠纷发生追责问题等，都与合同制定缺陷及履行不良有着密切的关系。尤其是化工企业需求较为紧迫的时候，在急于推进生产的迫切心理影响下，在对签订合同时格式合同中附加某些不平等条款，甚至设置合同陷阱缺乏警惕心。大量的实践证明，合同制定不合理性及实际操作中的随意性，造成化工企业干吃“哑巴”亏的重要因素。 巨力公司向贸易公司采购1000吨二甲苯。1个月后，巨力公司、贸易公司、兵工公司三方签订协议书，约定二甲苯数量调整到700吨，并确定巨力公司已经提货200吨，还欠500吨。兵工公司直接向巨力公司供货并承诺不收取货款(因货款已由贸强公司支付给兵工公司)。照例说，有这样的协议约定，按照协议来履行交货就没问题的。但问题就出在协议上。该协议书有巨力公司、贸易公司两方盖章，兵工公司代表处由兵工公司化工处副经理杨晓丽签字，但无盖章。协议签署后兵工公司向巨力公司供应过400多吨二甲苯。杨晓丽因涉嫌刑事犯罪被羁押，羁押过程中，法院曾委托侦查人员进行询问，杨晓丽对协议书中载明的“货款已经由乙方付给丙方”的事项不予认可，称该协议系由巨力公司起草，贸易公司并未实际将货款支付给兵工公司。据此，兵工公司拒付剩余货物。巨力公司无奈诉至法院，请求终止合同，退回剩余货款。虽然最后法院支持了巨力公司的大部分诉讼请求，但经过一审二审的漫长程序，投入的司法成本和精力也是巨大的，由此对巨力公司的下一步生产开展也造成了相当不利的影响，这种影响和损失，不一定能在赔偿中得到体现。 对于合同的法律风险，我这里有一些相对简单的介绍。 按照合同分类，一些常见重点合同，某些部分尤其着重关注，我在这里稍微列举一下。大家可以看一看，当然最终还是要具体合同具体研究审核 对于合同风险的控制，通过我们律师平时的实务，也总结了一些 1 对担保人的审查制度 有些合同签订时，我们已经预见到了一些不确定因素。所以要求对方加入了保证人或担保人。虽然这已经是给一个裸奔的权利穿上了一件外衣，但我们认为这还是不够的。外衣穿的不对穿的不好，还是会被脱掉。所以担保人是否是合格的担保人，是否有担保资格，是否有担保能力，担保的期限是多久，担保范围是什么，是否有免责条款，是否有脱保可能。这都有待审查确认。 2 在合同签订中口头变更合同后未用书面形式及时确认 生产经营中，为了方便，以口头形式临时变更合同内容屡见不鲜，但大额的合同交易，律师建议均要以书面形式来确认。目前电子商务的兴起，也很流行以电子邮件或交流软件来沟通，但重要文件往来的电子邮箱地址一定要在合同中载明，以免纠纷发生时对方否认。 3 在合同签订中未及时行使法定抗辩权利 合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，企业作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权；如企业作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。有些企业签订合同后并不关注对方经营状况的变化和实际履约情况，自己履行了义务却因对方亏损、破产或转移财产而无法收回投资的案件并不罕见。 例如：某化工厂与某经销商签订买卖合同，定期按订单供货，货到付款。后因经销商经营不善，接连几次付款迟延，化工厂明知这种情况，却继续发货，最终经销商无力支付货款。如果化工厂在知道对方经营状况严重恶化时，及时行使不安抗辩权，就可以避免上述损失。 4 履行合同却忽视了行业规范 合同约定、法律规定、行业规范、行业标准有时候会出现冲突，因此在合同拟定之前，必须要理清先后关系。 5 阴阳合同 阴阳合同的造成的法律后果往往是不利后果。在合同拟定之处，也请咨询律师，做好风险控制，心里有数。(6) 来自交易相对方所生产的法律风险。企业发展靠的是不断发生的市场交易行为，不同的市场交易行为可能遭遇不同的法律陷阱。对化工生产企业来说，交易相对方主要来自建设方、供应商、下游采购商。下游采购商、供应商因对化工企业可能存在某种程度上的依赖关系，因此这方面的法律风险相对来说较为可控；而来自扩大生产中建设方、第三方的法律风险则是化工企业最难控制，也是最头疼的风险。由于设备在生产完毕后，面临着运输到化工生产企业厂区内现场卸载、安装、调试、检验、试运行等程序。而这些作业都是在本厂区内完成。这就面临一个所有权、风险是否转移，如何分担风险的法律问题。 化工企业加强法律风险防控机制建设 基于法律风险的分类及主要特点，总结出其主要集中在交易、权属和监管领域。在容易引起法律责任的关键领域加强防控，容易起到明显效果。 (1）强化重大经营项目的法律参与机制 结构调整、对外投资、合资合作、资产处置、并购等重大项目，应当强化法律部门及法律顾问参与项目决策和运作的机制。根据项目特点、交易规则、合作方特点，在决策前多方分析准备。重要决策重要内容，先论证、集体决策，严格按照制度规定操作，并把规章制度规定的权利、义务、责任、要求纳入业务流程、岗位规范和岗位责任制，作为考核依据。所有企业议案、决议、重要合同都经过法律部门或总法律顾问审核。 （2）优化合同管理机制 优化合同管理机制，对化工企业防范控制交易法律风险，提高交易效率有重要意义。根据合同管理实际需要，强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易主要环节监控。其次推进合同文本标准化，鉴于化工行业的专业化程度高，分散制作文本或使用对方文本风险较大。 （3）行政、劳动法律风险防控机制 目前，石化行业涉及资源开发利用、土地使用、安全生产、环境保护等法律