公司法律风险管理与防范ppt课件.ppt

大纲 第一部分法律风险的定义第二部分公司法律风险及防范 一 项目法律审查 二 合同风险及防范第三部分目前项目审查和合同审核中发现的主要问题介绍 第一部分法律风险的定义 法律风险 按照 巴塞尔新资本协议 的规定 法律风险是一种特殊类型的操作风险 它包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款 罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口 企业法律风险 是指在法律实施过程中 由于企业外部的法律环境发生变化 或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利 履行义务 而对企业造成负面法律后果的可能性 定义 从狭义上讲 法律风险主要关注企业所签署的各类合同 承诺等法律文件的有效性和可执行能力 从广义上讲 与法律风险相类似或密切相关的风险有外部合规风险和监管风险 外部合规风险 是指企业由于违反监管规定和原则 而招致法律诉讼或遭到监管机构处罚 进而产生不利于企业实现商业目的的风险 监管风险 是指由于法律或监管规定的变化 可能影响企业正常运营 或消弱其竞争能力 生存能力的风险 定义 法律风险的表现形式有 合同不能受到法律应予的保护而无法履行或合同条款不周密 法律法规跟不上业务创新的步伐 使创新产品交易的合法性难以保证 交易一方或双方可能因找不到相应的法律保护而遭受损失 形形色色的各种犯罪及不道德行为给企业资产安全构成威胁 经济主体在业务活动中如果违反法律法规 将会受到法律的制裁 定义 法律风险的预防 如何建立健全法律风险防范机制1 必须强化风险意识 法律风险一旦发生 会给企业带来严重的后果 但事前是可防可控的 2 必须完善工作体系 建立健全法律风险防范机制 要与加快建立现代企业制度 完善法人治理结构有机结合起来 使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分 3 必须高度重视风险管理队伍的建设 本次培训班的目的所在 4 必须突出合同管理 授权管理 内控制度管理 加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作 要建立以事前防范 事中控制为主 事后补救为辅的合同管理制度 定义 公司法律事务管理的主要内容 诉讼案件管理 非诉讼法律审查管理 律师中介机构管理 授权管理 合同管理等 公司经营管理面临的主要法律风险 从狭义的法律风险出发 合同风险 诉讼风险 外部监管及合规性风险主要由其他部门防控 公司防控法律风险的主要手段 1 在经营单位建立风险总监制度 2 加强法律队伍建设 公司系统法律专业背景员工200多人 今年拟继续招聘近20人 3 通过加强非诉讼法律审查防范法律风险 通过加强授权管理 合同管理控制风险 通过加强诉讼案件管理化解风险 第二部分公司法律风险及防范 一 项目法律审查公司四大业务板块 资产管理业务 投资投行业务 综合金融服务业务和代理平台公司业务 资产管理业务 不良资产收购与管理业务投资投行业务 投资信托产品 设立基金综合金融服务业务 财务顾问和不良资产收购综合服务 中小企业集合票据增信服务代理平台公司业务 租赁 保险 信托 一 项目法律审查 法律审查原则 依法合规 独立审慎 揭示风险 维护利益法律审查的目标 确保项目交易 担保措施 拟采取的项目监管措施 违约救济手段合法有效 力 方案能得到有效实施 法律审查的主要内容 根据公司商业化新业务的特点 法律审查主要把握以下几个方面 1 交易 2 担保措施 3 监管措施 4 违约救济措施 5 交易的履行 1 交易 审查判断交易能否合法有效实施并受到保护 1 交易标的是否合法 交易标的是否明确 具体 无疑义 交易对手对交易标的的权利来源是否合法 无争议 信托权益类风险资产的收购尤其应当重点关注 2 交易主体是否适格 参与交易的主体是否存在禁止性冲突 公司业务合规性问题主要由其他部门论证 交易主体参与交易是否需要获得授权 是否已经获得该有效的授权 注意审查授权机构及授权程序是否符合相关法律规定 尤其是第三方债务承担 子公司担保等 合伙企业为交易对手 应特别关注合伙人入伙 退伙 合伙财产份额转让程序的合法性 一 项目法律审查 3 设计的交易结构涉及的法律关系是否安全 恰当 必需 是否存在规避法律 违反法律等可能导致交易无效的情形 合同法第三章 4 资金用途是否合法 拟支持项目手续是否合法 房地产项目应 四证齐全 5 交易对手公司治理结构是否合法 是否存在股东禁止行为 公司法20条 应特别关注股东滥用控制权行为 一 项目法律审查 6 属于收购项目的 应注意审查判断前手主从权利的合法 有效性 信托权益类风险资产的收购尤其应当重点关注转为债权的合法 有效性及前手可能存在的权利瑕疵 远期收购项目应注意审查贷款用途是否真实 合法 注意避免为借新还旧提供收购承诺 7 受让发起人股权或发起设立公司 应注意审查原发起人或其他发起人出资是否合法 足额到位 避免承担连带责任 一 项目法律审查 2 担保措施 审查判断拟采取的担保措施是否合法有效 A 抵押 1 抵押人主体是否适格 抵押人提供抵押担保是否需要取得相应授权 是否已经有效取得该授权 公司法16条等 2 抵押物是否符合物权法等法律规定 3 抵押登记手续是否能有效办理 重点关注 按照交易结构安排 属于重新抵押还是变更抵押登记 在建工程抵押问题 已部分销售的在建工程抵押问题 房地分离抵押的登记 一 项目法律审查 问题 土地 在建工程抵押物上新增建筑物补充抵押问题等 公司是否为第一顺位抵押权人 抵押物是否需要办理保险 4 抵押物处置是否存在法律障碍 优先受偿权能否得到充分保障 重点关注抵押物作为第一还款来源时提前销售解押手续的办理 销售款回款等安排是否能保障优先受偿权 不能则予以提示 一 项目法律审查 2 保证 1 保证人主体是否适格 保证人提供保证担保是否需要取得相应授权 是否已经有效取得该授权 公司法16条等 2 保证人提供的财产清单中主要财产权属是否清晰 是否存在其他权利负担等影响担保能力的情形 3 关注独立保函 见索即付保函 不可撤销保函 在国内交易中效力的争议 担保法第5条的理解 目前主流司法观点是独立保函 独立条款的约定无效 一 项目法律审查 3 股权质押 1 出质人主体是否适格 出质人提供质押担保是否需要取得相应授权 是否已经有效取得该授权 公司法16条等 2 质押股权对应的出资是否足额到位 3 股权质押是否符合公司法关于股权转让的规定 是否存在公司法关于发起人股东股权转让的限制性规定情形 一 项目法律审查 三 监管措施 确保拟采取的监管措施合法有效 1 设定的监管措施是否合法 是否存在法律 含规章 当事人内部制度等 障碍或冲突 如降价销售权与不合理低价处理资产等 2 监管权利是 能否得到合法程序确认 公司章程 董事会决议 股东会决议 3 监管安排措施是否可能给公司带来不确定性义务等 如指派财务负责人应依 会计法 履行职责 单独监管印章的风险等 4 监管重在实施 一 项目法律审查 四 违约救济措施 确保有足够的违约救济手段 1 公司的合同权利是否合法有效 能否充分得到法律保护 2 债务人主要义务是否都设计了违约责任 债务人违约的责任是否恰当 是否存在显著过高或显著过低情形 3 公司承担的违约责任是否合理 4 违约救济手段是否充分 尤其应当关注提前到期 解除合同等措施的后续安排是否完备 合理 有效 一 项目法律审查 五 交易的履行 确保交易履行的安排合法有效 力 且不会给公司造成权益负担1 方案对交易履行 含各方当事人 的安排是否存在法律 含规章 当事人内部制度等 障碍或冲突 公司履约的安排是否会给公司带来不确定性义务等 2 关注几个问题 1 第三方承担债务中其债权人可能存在的撤销权 2 还款来源抵押问题 确保还款来源可对抗第三人 3 作为还款或补充还款来源当事人合同主体地位界定 容易混淆担保人和债务人的不同法律主体地位 二 合同风险与防范 一 签订及履行合同应注意的问题 一 签约前应做好资信调查工作 二 注意合同条款完备性和表述准确性 三 注意合同订立程序 合同成立与合同生效 四 注意做好履行过程中的证据保留工作 五 合同的变更和转让有关问题 六 正确认识违约责任的承担问题 七 争议解决方式 诉讼 仲裁的区别 二 合同风险与防范 一 签约前应做好资信调查工作A 资信调查的目的在于防范或者降低交易风险1 商业上的交易风险一般表现为两大类型 1 对方履约能力方面的原因 2 对方采取故意设置陷井 进行合同诈骗等原因2 所有交易风险中 风险最大的就是合同欺诈 1 冒用或盗用他人名义进行欺诈 2 假造不存在的单位或个人 或以无某身份者冒充有某身份者进行欺诈 3 隐瞒无履行能力的事实或夸大资信水平 生产能力 技术水平 产品质量进行欺诈 二 合同风险与防范 4 利用废 假支票进行欺诈 5 通过恶意设计合同条款 或在合同条款上任意设置障碍 进行欺诈 6 利用 钓鱼合同 进行欺诈 所谓 钓鱼合同 是指那些先让一方当事人尝些甜头 然后引其上钩 最后让其大吃苦头的合同 B 资信调查的主要内容一般包括企业背景 企业性质 注册资本 注册地址 经营范围 法定代表人 营业执照注册号 年检情况 股东情况 业务领域及近年业绩 在业界的地位及影响 客户群体 履约状况 产品质量 资产及财务情况 有无不良记录 重大诉讼等 要专门审查经办人有无授权委托文件 核实其身份 二 合同风险与防范 1 核实交易对手主体资格企业法人营业执照 税务登记证 章程 与交易对手经营合法性有关的其他证照 房地产开发资质证书 采矿权证等 2 查证交易对手履约能力通过对交易对手主要业务经营情况 正在履行中的主要合同 财产权属证书 贷款及其他负债信息 含担保 的核查 结合对其近年来经审计的主要财务报表的分析等 判断交易对手是否具备拟议中交易的履行能力和担保能力 二 合同风险与防范 3 甄别交易对手的诚信状况包括 重大行政处罚和应诉情况 严重失信信息 如不良信用记录 大众媒介披露的交易对手恶意违约情形 交易对手及其控股股东 实际控制人 主要决策和管理人员 董事长 总经理等 的个人品行及信用状况 重大公司治理缺陷 如股东僵局等 二 合同风险与防范 C 资信调查的主要途径1 要求对方提供企业简介 营业执照副本 有关产品或技术资料 2 采取网上搜索 实地考察 工商查询 质量监督部门查询 法院判决和裁定文书的查询等各方式 3 重大业务可委托专业资信调查机构办理 二 注意合同条款完备性和表述准确性 合同法 第12条规定合同的条款由当事人约定 一般包括以下条款 二 合同风险与防范 1 当事人的名称或者姓名和住所2 标的 应写全称 写具体 使之特定化 不能简写 品种 规格 型号 等级 花色等要写具体3 数量 4 价款或者报酬 5 质量 6 履行期限 地点和方式 7 违约责任 8 解决争议的方法 或审或裁9 其他条款 根据不同性质的合同有所不同 如保密责任 通知条款 适用法律 合同语言等 提示 表述准确性非常重要 否则容易产生重大争议 二 合同风险与防范 三 合同订立程序 合同成立与生效1 合同订立程序要约 简单说就是希望和他人订立合同的意思表示 即为发出缔结合同建议的行为 该意思表示的内容必须具体确定 意思表示经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 受要约人是特定的 承诺 简单说就是受要约人同意要约的意思表示 要件 必须由受要约人做出 须向要约人做出 其内容须与要约保持一致 不能对要约进行实质性变更 否则构成新要约 承诺必须在要约的有效期内作出 二 合同风险与防范 2 合同的成立时间一般情况下 承诺生效的时间就是合同成立的时间 承诺于到达要约人时生效 如果采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或盖章时合同成立 但应当在合同成立之前提出 特别提示当事人在一开始与对方谈判时就签署一份备忘录 特别约定两点 第一 合同最终应采用合同书形式 自双方签字盖章时合同成立 第二 合同书中所作约定取代之前所有的往来文件 这样对双方都是有好处的 特别注意 骑缝章的使用 二 合同风险与防范 3 合同的成立和合同的生效的区别 1 合同的成立是一个事实问题 而合同的生效则是一个法律判断问题 2 合同成立并不意味着必然生效 3 一般情况下合同成立即生效 但法律 行政法规规定经批准 登记生效的除外 4 特殊情况下的生效 附期限或者附条件合同 二 合同风险与防范 4 合同的无效情形及其法律后果 1 合同法第52条规定 有下列情形之一的 合同无效A 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 B 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 C 以合法形式掩盖非法目的的 D 损害社会公共利益 E 违反法律 行政法规的强制性规定 2 无效合同的后果 自始无效返还财产 赔偿损失 收缴财产归国家或者返还财产给集体 第三人 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 二 合同风险与防范 5 可变更 可撤销合同 合同法第54条 1 因重大误解而订立的 2 在订立合同时显失公平的 3 一方以欺诈 胁迫手段或乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 注意 法律对行使撤销权的时间限制 1年内 撤销权应当向法院或仲裁机构提出申请 二 合同风险与防范 6 债权人的撤销权 合同法第74条 司法解释二 债务人对债权人造成损害的以下行为 债权人可以请求人民法院撤销该行为 1 放弃到期债务 2 无偿转让财产 3 以不合理的低价 低于市场价70 转让财产且受让人明知的 4 放弃未到期的债权或者放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期 5 以明显不合理的高价 高于市场价30 收购他人财产 无对价承担债务损害债权人的也可能被请求撤销 二 合同风险与防范 四 注意做好合同履行过程中的证据保留工作1 完整地保存合同 补充协议 备忘录 发收货凭证 付款凭证 技术资料和其他所有往来函件的原件 2 在对方出现不能履行 不能完全履行合同时以书面的 录音录象等手段保留证据 以便为将来产生争议时分清责任之用 必要时采取公证方式保全证据 3 特别注意己方出具文件或加盖公章需要谨慎行事 二 合同风险与防范 五 合同的变更和转让有关问题1 协商一致可以变更合同2 债权人可以转让合同权利 但应当通知债务人 债权让与 合同法第79条 3 债务人转移合同全部或部分义务给第三人应当经债权人同意 债务承担 合同法第84条 4 当事人一方可以将权利义务一并转让 但应经对方同意 合同权利义务的概括转让 合同法第88条 特别注意 与合同法第64条 65条规定的区别 64条规定由债务人向第三人履行债务 65条规定由第三人向债权人履行债务 这两种情况 第三人不是合同主体 第三人不享有合同权利 不承担不履行的合同责任 二 合同风险与防范 六 正确认识违约责任的承担问题1 违约责任合同当事人违反合同的约定所应当承担的法律责任 2 违约责任的归责原则应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成 而不考虑违约方的故意或者过失 也就是说 违约方不履行合同义务 不管其主观是否有过错均应承担违约责任 3 违约行为形态及其责任所为违约行为形态 是根据违约行为违反义务的性质 特点而对违约行为做出的分类 一般说来 可以根据履行期限是否到来而将违约行为区分为预期违约和实际违约两种类型 二 合同风险与防范 4 承担违约责任的方式 继续履行 采取补救措施 要求赔偿损失 支付约定的违约金 定金等 5 赔偿损失包括 因履行合同的利润等可得利益6 赔偿损失与违约金的关系 过低可以请求法院或仲裁予以增加至实际损失为限 过高可以请求减少超过损失30 的部分 7 注意定金与违约金的选择问题 合同法第116条 选择其一 8 注意不可抗力的免责 二 合同风险与防范 七 争议解决方式 诉讼 仲裁的区别1 争议解决条款的约定只能是或审或裁 不能出现二者均选的情形2 选择仲裁 要写明仲裁机构名称 仲裁地点 仲裁规则3 选择诉讼 要写明受案的法院 原告所在地 被告所在地 合同履行地 合同签订地 标的物所在地有管辖权的法院 注意强制执行公证条款的运用1 选择约定强制执行公证条款的 对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的 人民法院不予 二 合同风险与防范 受理 公证债权文书确有错误 人民法院裁定不予执行的 才能起诉 2 强制执行公证的债权文书申请强制执行的期间为2年 债权 包括担保权 到期未获清偿 办事处应当在2年内申请执行 否则将丧失强制执行和诉讼权利 3 选择约定强制执行公证条款的 执行法院为被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院 办事处将丧失管辖法院选择权 二 合同风险与防范 二 规范合同审批 签订工作1 坚持合同审批前置原则总部管理权限内的合同 办事处未经授权或批准 不得擅自订立 除有权审批人 总裁 总经理及其授权 转授权的分管领导 或主管法律事务的公司 办事处领导 外 他人不得越权审批 2 建立 完善合同会审机制确立法律事务部门归口管理为基础 业务主管部门 财务部门 技术部门分工审查的合同会审机制 保证合同商务条款 结算条款 技术条款和法律条款的协调统一 二 合同风险与防范 3 强化合同承办部门订约职责 1 核查 确认交易对手主体资格 履约能力及诚信状况 2 保证起草的合同文本条款完备 内容完整 准确 确保签约文本与经有效批准的合同文本完全一致 3 见证我方未作为合同当事人的相关协议 信托贷款合同 委托贷款合同 等 签署工作 保证该类协议主要条款与我方签署的合同衔接 二 合同风险与防范 三 公司商业化业务示范合同文本介绍 一 示范合同文本的分类 三大类13个示范文本 A 商业化收购业务合同1 债权转让协议 2 债务重组协议 3 抵押合同 股权质押合同 上市公司股票质押合同 连带保证合同 4 监管协议 5 财务顾问协议 协议主要内容涵盖于重组协议时 可不单独签署 注 对于收购后反委托卖方保底清收的资产收购业务 因存有潜在的政策性风险 暂不制定统一文本 二 合同风险与防范 B 投资类业务合同1 投资合作协议 2 信托合同 3 信托贷款合同 4 抵押合同 股权质押合同 上市公司股票质押合同 连带保证合同 5 监管协议 注 通过基金发放委托贷款的投资业务 因银行多要求采用其自身定制的格式文本 故未单独起草 委托贷款协议 以上第4 第5项担保合同及监管协议 在具体业务中 参照重组协议项下担保合同制作 二 合同风险与防范 C 财务顾问及不良资产综合收购服务类合同1 业务合作协议 2 贷款合同 信托贷款合同 3 抵押合同 股权质押合同 上市公司股票质押合同 连带保证合同 4 监管协议 5 财务顾问协议 注 上列第2 第5项信托贷款合同 担保合同 监管协议及财务顾问协议 在具体业务中 参照收购类 投资类协议项下相应合同制作 二 合同风险与防范 二 新业务合同文本的使用原则1 根据项目交易结构 选择适用同类业务合同文本 并按照项目实际情况对通用文本 如财务顾问协议 监管协议及担保类合同 的具体内容进行调整2 根据交易对手的信用状况及履行能力 结合协商谈判结果 确定新业务合同重要条款的变更 删减或增加 对于涉及我方重大权益的合同条款变更 删减 以及因交易对手拒绝无法采用公司文本作为交易文本的情形 应在项目方案中进行提示 并提示决策机构审议时重点考量 3 结合合同当事人 标的及具体担保方式 担保财产等因素 修正 调整合同次要条款 如当事人主体设置 鉴于条款 声明与保证条款等 二 合同风险与防范 三 新业务示范合同文本使用要求 中长资发 2012 89号 中长资办发 2012 121号 1 充分理解和掌握合同文本的内容并落实到业务谈判中2 充分认识新业务合同与传统资产处置合同使用中的重大区别3 严格按照交易方案和批复要求落实合同条款4 除预留的选择性条款和商务性条款外 修改其他合同条款内容的 合同文本必须上报公司法律事务部审核5 各级 各相关部门要严肃认真履行合同文本审查职责 第三部分主要问题分析 一 合同未与方案衔接 二 交易主体资格条件审查不到位 三 合同标的约定不明确 四 合同履行方式不合理 五 合同部分条款操作上存在障碍 六 对合同风险关注不够 七 对合同完整性考虑不全 八 未按要求使用示范合同文本 第三部分主要问题分析 一 合同未与方案衔接方案与合同的关系 方案实质上是项目的说明书 是项目制作的意图和目的 合同是方案意图的契约化 是实现方案的手段和路径 在审核项目时 常有办事处法律人员反映 在该项目运作过程中 法律人员仅参与了项目后期的合同制作 对项目情况了解不全面 有的也没有参与方案制作 因此 客观地说 一个项目的运作是系统工程 涉及到上下内外 多个环节 参与的人员多 信息不对称 是造成合同未与方案衔接的客观原因 第三部分主要问题分析 主要表现 1 合同主体设定不当 如方案中设定的补充还款来源由第三方提供 但合同并未将该第三方列为债务人等 2 担保措施的设定不一致 方案描述的担保措施未完全落实到合同中 有些是抵押物发生变化 有些是抵押面积发生减少 尤其是销售中的在建工程 3 合同条款设计未体现方案设定的交易结构 如还款来源未设定抵押 还款来源未纳入监管范围等 第三部分主要问题分析 二 交易主体资格条件审查不到位1 对合同主体的合法性审查不到位没有认真审查合同主体是否适格 例如是否有经营范围 是否得到相应授权等 某办事处一项目在方案获批后 即因融资方的融资行为事先未获得相关股东的授权而影响签约 2 对融资方资信能力 经营效益等偿债能力要素审查不到位加强对合同对方当事人履约能力的审查 是保证合同条款有效履行的基础 不重视这方面的把关 轻则延误履行期限 重则违约不能履行 造成公司的损失 第三部分主要问题分析 3 对合同主体的完整性审查不到位 1 遗漏合同当事人如债权转让协议中约定了抵押人的协助义务 但抵押人又没有列为合同主体 自然人保证担保合同中 只有夫妻中一人提供保证担保 未将另一方列为当事人等 2 在合同中为不相关的第三方设定义务如合同中约定债务人还款资金不足时 由第三方不足 但该第三方没有作为合同主体 第三部分主要问题分析 三 合同标的约定不明确合同标的是最能体现缔约目的