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第九章劳动关系管理 第一个问题劳动合同 劳动关系故事 一 我是澳大利亚某公司驻北京办事处的员工 2007年9月以来一直在该办事处工作 该办事处并没有与我签订劳动合同 而只是签订了劳务合同 且不给我上社会保险 当时因为工资高 我就同意了 2008年10月 合同未到期办事处解聘了我 请问我提起劳动仲裁要求给我补上保险 支付补偿金 仲裁庭能够支持我的诉讼请求吗 劳动法的适用范围 在中华人民共和国境内的企业 个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者 国家机关 事业组织 社会团体的工勤人员 实行企业化管理的事业组织的非工勤人员 其他通过劳动合同 包括聘用合同 与国家机关 事业组织 社会团体建立劳动关系的劳动者 劳动合同法的适用范围 中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 依照本法执行 本案例涉及的问题是 劳动法 的适用范围以及适格的用工主体问题 案例主人公与澳大利亚某公司之间没有建立起劳动关系 仲裁庭或法院不会支持仲裁或诉讼请求 依据 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12号的规定 劳动关系成立的一个基本前提是用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 而外国企业 是指非中国企业法人的外国公司 企业和其他经济组织 不属于境内企业之列 故该办事处在中国没有用工权利 不是劳动关系的合法主体 对于外国企业常驻代表机构在我国招募工作人员的问题 中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定 第11条做出了规定 外国公司驻华的代表机构 办事处等招聘工作人员的 应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理 劳动关系故事 二 霍某在某机电公司做技术工作 一个月前 他发现自己与公司的劳动合同即将期满 于是前往公司人事部向人事经理询问 我的劳动合同马上就要到期了 不知道公司会不会与我续订合同 我想知道公司是怎么打算的 如果公司不打算再跟我签合同 我就得赶紧找新的工作单位 人事经理给了他这样的答复 公司总经理刚刚离职 董事会决定 在新的总经理上任之前 不跟任何员工签劳动合同 一律等新总经理上任再说 所以你的合同期满了 可以继续在公司干 至于续订与否 等新总经理来了再说 半个多月过去了 霍某的劳动合同已经过期 公司还没有跟他续订合同 霍某心里有点发毛 为了有备无患 霍某开始为自己寻找新的工作机会 又过了一个多月 新总经理上任了 令霍某没有想到的是 新总经理居然决定重用他 几次找他谈话 准备增加他的工作职责 但是霍某已经在一家计算机公司应聘成功 于是 霍某婉言谢绝了总经理 并向公司递交了辞职报告 第二天 霍某要求公司为自己办理离职手续 遭到了拒绝 总经理说 你要辞职也可以 但应该提前30天书面通知 霍某很疑惑 我的劳动合同早已过期 离开公司还要提前通知吗 劳动合同终止后 霍某仍然在该公司工作 公司也继续霍某支付工资 二者之间属于事实劳动关系 劳动者单方面解除劳动合同 分两种情况 一是劳动者原因 二是由于单位的原因 劳动者不得不与之解除劳动合同 包括用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬 缴纳社会保险费或提供劳动保护或劳动条件 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益等 第一种情况需要提前30天通知用人单位 第二种情况 不需提前30天通知用人单位 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 劳动关系故事 三 近日 销售部反映了其所在部门的一个棘手问题 该部门有一员工朗某 因患重病长期休假已经一年多 最近 部门经理打电话到他家都没找到人 估计又住进了医院 不知这种情况能否对其进行裁员 人事经理在信息库中了解到下列信息 朗某在本单位工作7年 此前在其他单位工作过4年 共计11年 目前与本单位签定的是无固定期限劳动合同 到目前为止 朗某已经连续休病假14个月 公司能与朗某解除劳动合同吗 用人单位单方面解除劳动合同 分两种情况 第一种情况无需提前30通知和支付补偿金 1 劳动者在试用期内被证实不符合录用条件 2 劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度 3 劳动者严重失职营私舞弊给用人单位利益造成重大损失 4 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 5 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 6 被依法追究刑事责任的 第二种情况是 劳动者没有主观过错 但 1 劳动者患病或非因工负伤 在规定的医疗期满后 不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的 2 劳动者不能胜任工作 经过培训或调整工作岗位仍然不能胜任工作的 3 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的 4 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难 确需裁减人员的 出现上述情形 法律也允许用人单位解除劳动合同 但需要提前30天书面通知 并支付经济补偿金 劳动合同终止的情况下 用人单位不愿意续订或者降低劳动条件续订而劳动者不同意续订 也需支付经济补偿金 医疗期的有关规定 1 实际工作年限十年以下的 在本单位工作年限五年以下的为3个月 五年以上的为6个月 2 实际工作年限十年以上的 在本单位工作年限五年以下的为6个月 五年以上十年以下的为9个月 十年以上十五年以下的为12个月 十五年以上二十年以下的为18个月 二十年以上的为24个月 经济补偿金的有关规定 1年 6个月 三倍 满一年支付相当于一个月工资的经济补偿金 医疗期满后 不能从事工作而被解除劳动合同的 用人单位应发放不低于6个月工资的医疗补助费 患重症的增加部分不低于疗补助费的50 患绝症的增加部分不低于疗补助费的100 劳动关系故事 四 老李在某公司工作十年 劳动合同一年一签 到第十一年双方续签劳动合同时 老李要求签订无固定期限劳动合同 公司不同意 公司要求只能签一年期劳动合同 否则将不与老李续签劳动合同 老李为了保住工作 只好与公司又签订了一年期劳动合同 第十一份劳动合同期满后 公司未与老李续签劳动合同 老李以公司应与其签订无固定期限劳动合同为由 要求确认双方存在无固定期限劳动合同 劳动合同法 第十四条规定 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者无第三十九条 用人单位可随时解除劳动合同的情形 和第四十条第一项 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 第二项 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 规定的情形 续订劳动合同的 老李只要证明其在公司工作十年以上或双方连续订立二次固定期限劳动合同即可 第二个问题工作时间 劳动关系故事 五 张某是某大酒店的服务员 根据该酒店的规定 职工每天工作5小时 没有休息日 一个星期天 张某家里有事不能上班 于是提出应有休息日 请部门经理批准 部门经理向总经理请示 总经理未予批准 张某不服 找到总经理 说 别的企业一个星期都休息两天 我觉得我们至少也应该休息一天 总经理说 你怎么不想想 他们每天工作时间是8小时 每个星期就是40小时 而我们酒店只有5小时 每周工作时间只有35小时 所以我们不能再安排休息日 1949年新中国成立以后 规定 每天工作8小时 每周48小时 1994年颁布 劳动法 时 改为 每天工作8小时 每周44小时 1995年 国务院关于工作时间的规定 修改为 每天工作8小时 每周40小时 劳动法38条 用人单位应该保证劳动者们每周至少休息一日 的规定 根据 劳动法条文说明 第33条的规定 劳动法 第38条应理解为 用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息 所以酒店虽然每天职工作5小时 但是没有连续24小时的休息 是违法的 由于工作需要不能执行统一休息时间的单位可以轮休 补休 劳动关系故事 六 古某是某石油化工厂货运装卸组的工人 该组共有7个工人 货运装卸工作一般随车辆 货运产品生产情况决定 具有不固定性 古某等人经常在上班时间无装卸任务 下班后又因运输货物的车辆进厂需要立即装卸 由于工作的需要 古某有时候一天工作超过8小时 古某向工厂提出在8小时以外工作应该得到加班工资 工厂的意见是 该岗位实行的是不定时工作制 而且古某也存在一天工作不满8小时的情况 所以拒绝了古某的要求 标准工时制度 也称为标准工作制度 是由立法确定一昼夜中工作时间长度 一周中工作日天数 并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度 特殊工时制是相对标准工时制而言的 国务院关于职工工作时间的规定 第五条规定 因工作性质或者生产特点的限制 不能实行每日工作8小时 每周工作40小时标准工时制度的 按照国家有关规定 可以实行其他工作和休息办法 我国已实行的特殊工时制主要有 缩短工时制 综合计算工时制 不定时工时制 计件工时制 不定时工作制也称不定时工时制 是指因工作性质和工作职责的限制 劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度 一般实行不定时工作制的主要有高管 外勤 销售 值班等岗位人员 对于不定时工作制的员工 用人单位参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间的方式保证员工休息休假权利和生产工作任务的完成 需注意的一点是 企业实行综合计算工时制或不定时工时制必须得到政府有关部门的批准 并办理有关手续 职工带薪年休假条例 2008年1月1日 机关 团体 企业 事业单位 民办非企业单位 有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的 享受带薪年休假 以下简称年休假 单位应当保证职工享受年休假 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入 职工累计工作已满1年不满10年的 年休假5天 已满10年不满20年的 年休假10天 已满20年的 年休假15天 带薪休假 职工有下列情形之一的 不享受当年的年休假 1 职工依法享受寒暑假 其休假天数多于年休假天数的 2 职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的 3 累计工作满1年不满10年的职工 请病假累计2个月以上的 4 累计工作满10年不满20年的职工 请病假累计3个月以上的 5 累计工作满20年以上的职工 请病假累计4个月以上的 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的 经职工本人同意 可以不安排职工休年休假 对职工应休未休的年休假天数 单位应当按照该职工日工资收入的300 支付年休假工资报酬 第三个问题劳动报酬 劳动关系故事 七 陈某与某医药公司签订了10年的劳动合同 合同约定陈某在该公司从事销售工作 工资按 企业内部实行销售毛利润提成工资的办法 执行 该办法简而言之就是每个销售人员每月需完成销售产品利润4000元的基数 完成基础就可以按比例提取个人所得 没有完成基础 企业就不发放工资 第一年 陈某销售业绩十分出色 每月从公司领取的工资约8000元左右 第二年 由于产品滞销 陈某连续三个月没有完成销售基数 也没有领到一分钱工资 陈某找到公司负责人 指出不发工资违反国家规定 公司认为陈某个人能力和品质均存在问题 劳动法 48条规定 国家实行最低工资保障制度 最低工资由省 自治区 直辖市人民政府规定 报国务院备案 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准 案例中 销售公司的提成办法规定没有完成4000元销售基数就不能按比例提取工资 违反了国家最低工资保障制度 陈某在工作时间提供了正常的劳动 至少应该获得最低工资 以保障本人基本生活及工作学习 劳动关系故事 八 2001年12月 某机械有限公司与于某等人签订了劳动合同 合同约定每月工作800元 2002年 该公司产品销路遇到困难 经济效益受到影响 为摆脱困境 董事会研究决定 凡本公司职工 每月工资减少200元 没有支付的部分每名职工发本厂生产的高压锅一个 后来 又考虑到每月都发高压锅很麻烦 于是推到年底进行一次性发放 公司有些职工工资高 少200元尚不觉怎样 而于某等人从农村进城 除了吃饭租房 还要贴补家里 每月减少200 就觉得很紧张 于某等人找到财务部 财务部人员说这是董事会的决定 财务部无权干涉 况且高压锅在市场上卖280元一个 按200元发给职工也很划算 根据 劳动法 和 工资支付暂行规定 任何单位和个人不得对工资进行非法的扣除或扣留 保证职工得到工资以维持其本人和家庭成员的生活 用人单位支付工资必须遵循以下原则 货币支付规则 直接支付规则 全额支付规则 定期支付规则 定地支付规则 优先支付规则 紧急支付规则 机械公司以产品代替货币支付工资 违反了劳动法的工资支付保障内容 也违反了劳动合同的内容 劳动关系故事 九 五一节那天 某网络公司安排员工谢某值班 部门主管向公司经理指出 这种情况是不是应该支付谢某300 的工资作为加班费 经理笑了 说 什么加班工资 他们在休息时间上班 我给他们补休不就完了 果然谢某在节后补休了一天 到了领工资的时候 谢某发现没有加班工资 找到主管 主管说 已经给你们安排了补休 劳动法写的 补休就不再支付加班工资 不信回去看看 谢某哑口无言 只好回去 主管心想 还是法管用啊 其实劳动法并不是这么规定的 对于加班工资问题 有三种情况 1 安排劳动者延长劳动时间的 支付不低于工资的150 的工资报酬 2 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的 支付不低于工资的200 的工资报酬 3 法定休假日安排劳动者工作的 支付不低于工资的300 的工资报酬 1 和 3 都不能通过补休免除高报酬 第四个问题劳务派遣 劳动关系故事 十 2006年4月4日 年仅18岁的陕西女工范某与江苏省苏州市鼎诚人力资源有限公司 以下简称鼎诚公司 系人力资源中介公司 签订了一份劳动合同 双方约定 由鼎诚公司安排范某到巴拉斯塑胶 苏州 有限公司 以下简称巴拉斯公司 工作 工资为每月690元 合同签订后 范某即按约被派遣至巴拉斯公司工作 4月28日 巴拉斯公司作为甲方 鼎诚公司作为乙方签订了劳务派遣协议一份 2006年8月24日 范某在工作中发生机械伤害事故 造成其左手受伤 2006年12月31日 苏州市劳动和社会保障局向鼎诚公司作出 工伤认定决定书 认定范某所受伤害为工伤 2007年3月31日 苏州市劳动鉴定委员会向鼎诚公司作出 苏州市劳动鉴定结论通知书 认定范某符合 职工工伤与职业病致残程度鉴定标准 七级 由于三方未能就工伤赔偿达成一致 范某于2007年5月14日向苏州市高新区 虎丘区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请 要求鼎诚公司和巴拉斯公司赔偿其住院伙食补助费 护理费 一次性伤残补助金 一次性工伤医疗补助金等 共计183933 42元 劳务派遣女工的工伤责任由谁承担 苏州市虎丘区法院经过审理认为 范某与鼎诚公司之间签订的劳动合同合法有效 鼎诚公司作为人力资源中介单位 将范某派遣至巴拉斯公司工作 现范某在工作中受伤 已经由劳动部门确认为工伤及七级伤残 鼎诚公司应当按照相关规定给予范某工伤待遇 巴拉斯公司作为实际用工单位 应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件 巴拉斯公司应对范某所受到的损害 承担连带赔偿责任 最终在法院的调解之下 三方就赔偿事宜达成协议 由巴拉斯公司支付范某工伤赔偿款61500元 鼎诚公司支付范某工伤赔偿款98500元 合计160000元 第五个问题劳动争议 劳动关系故事 十一 小徐在新公司上班都快两个月了 可第一家公司拖欠的5000元的工资还没有还 刚开始原公司经理就推脱说公司现在没钱 等有钱马上还 因为那家公司是小徐毕业后的第一家公司 小徐对公司很有感情 再说毕竟大家共同在一起工作了一年多 所以也没好意思催得太紧 可是一等就是三个月 那家公司也已经解散 小徐去申请仲裁 仲裁机构不受理 说时间超过了规定的仲裁时间 小徐感到很郁闷 不知道该怎么办 超过仲裁时效了 诉讼行不行 劳动法规定 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请 劳动争议发生之日 指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日 注 企业劳动争议处理条例 规定6个月 为什么法律不保护权利的 睡眠者 最高人民法院 关于审理劳动争议案件法律适用若干问题的解释 第三条规定 劳动争议仲裁委员会根据 劳动法 第八十二条之规定 以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由 作出不予受理的书面裁决 决定或者通知 当事人不服 依法向人民法院起诉 人民法院应当受理 对确已超过仲裁申请期限 又无不可抗力或者其他正当理由的 依法驳回其诉讼请求 如果还在时效期内 就可以提起劳动仲裁 当然 必须举证在此期间向对方主张了自己的权利 具体的操作 如果有目击证人的话 可以找证人 如果是手机联系的话 到通信商那里查找通话记录 并加以公证 案件讨论 讨论 我能拿到补偿吗 我在专卖店上班 08年4月14号提出辞职 可单位领导让我做到15号就走人 还说其他都好说 我就答应了 没想到15号那个店就关门了 其它的同事都得到了赔偿 我问他要赔偿时 他说我是自己辞职的 没有的 我想我是按合同提前一个月提出的辞职 要到5月13号才走的 现在关门了 我没地方上班了 却不给我赔偿 我觉得他们是故意在欺骗我 请问我能否得到赔偿 P9 劳动者因个人原因提出辞职的 单位可以不支付补偿金 什么情况下可以得到补偿金 用人单位提出解除劳动合同 并协商一致 用人单位存在过错 劳动者解除劳动合同 劳动者无主观过错但因患病过医疗期无法劳动 不胜任工作 客观环境变化等用人单位提出解除劳动合同 因整顿 经营困难 转产而裁员 劳动期满非劳动者拒绝续订 劳动者死亡 用人单位破产经济补偿金数额 每满一年支付一个月工资 六个月以上不满一年的 按一年计算 不满六个月的 支付半个月工资 讨论 公司是不是应付我双倍工资 上个星期天 我们部门经理安排我们技术开发部的全体员工加班 我非常不情愿 因为那天正好是我5岁儿子的生日 我已经为儿子制定了一个隆重的 生日庆祝计划 到时候如果来单位加班 这个计划就全泡汤了 可是我又觉得 大家都来加班 就我一个人不来 一定惹经理不高兴 再说 按照以前公司的通常做法 每次加