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第二章合同的订立与成立 第一节合同的内容第二节合同的形式第三节要约第四节承诺第五节合同的成立第六节格式合同第七节合同的解释第八节缔约过失责任 第一节合同的内容 条款 一 合同法第12条规定的提示性条款 当事人的名称或者姓名和住所标的数量质量价款或报酬履行的期限 地点和方式违约责任争议解决的方法 第一节合同的内容 条款 二 合同的必备条款法释 二 第1条 当事人对合同是否成立存在争议 人民法院能够确定当事人名称或者姓名 标的和数量的 一般应当认定合同成立 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容 当事人达不成协议的 人民法院依照合同法第六十一条 第六十二条 第一百二十五条等有关规定予以确定 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同 第12条第2款 第一节合同的内容 条款 三 合同的默示条款指当事人未写入合同中 但基于当事人的行为 或基于合同的明示条款 或基于法律的规定 理应存在的合同条款 1 实现合同目的及作用必不可少的条款 2 公认的商业习惯或经营习惯 3 合同当事人系列交易的惯有规则 4 某种特定的行业规则 5 法律的直接规定 第二节合同的形式 一 合同形式的种类 口头形式 书面形式 推定形式 沉默形式 第二节合同的形式 二 订立合同的形式第10条 当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 第11条 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 以不要式为原则 包括口头形式 一般 书面形式 推定形式 但一般不包括沉默 第22条 第二节合同的形式 依分则 订立下列合同应当采用书面形式 1 非自然人之间的借款合同 197条 2 租期6个月以上的定期租赁合同 215条 3 融资租赁合同 238条 4 建设工程合同 270条 5 技术合同中的技术开发合同 330条 和技术转让合同 342条 三 其他合同制度对形式的要求1 合同的成立形式与生效形式2 合同的变更 转让 解除形式 第三节要约 合同法 第13条 当事人订立合同 采取要约 承诺方式 某年5月10日 甲公司向乙公司发出一份有效要约 要约有效期至同年5月31日 5月12日要约到达乙公司 5月15日乙公司老板知悉要约内容 5月16日乙公司同意要约并发出承诺通知 5月18日承诺通知到达甲公司 根据上述事实 回答下列问题 1 要约何时生效 2 承诺何时生效 第三节要约 3 合同何时成立 4 合同何时生效 5 设两地正常通信需2天 如乙公司5月16日的承诺通知于6月2日到达 或乙公司6月2日才做出承诺通知 那么 乙公司的承诺是否有效 甲公司应 可 采取那些相应的行为 6 甲公司何时可撤回要约 乙公司何时可撤回承诺 7 甲公司可否撤销要约 乙公司可否撤销承诺 第三节要约 一 要约的概念 性质 构成要件第14条 要约是希望与他人订立合同的意思表示 该意思表示应当符合下列规定 一 内容具体确定 二 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 1 须是特定人的意思表示 2 须以订立合同为目的 3 须向希望与之订立合同的受要约人发出4 上述 一 5 上述 二 第三节要约 二 要约与要约邀请第15条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 一般可依法律规定 合同的必备条款 当事人的意愿 交易习惯来区分二者 注意几种行为性质 1 商业广告2 商品标价陈列3 自动售货机 商品房销售广告和宣传资料的性质 商品房买卖合同法释 第3条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 第三节要约 三 悬赏广告 物权法 第112条第2款 权利人悬赏寻找遗失物的 领取遗失物时应当按照承诺履行义务 法释 二 第3条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬 完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的 人民法院依法予以支持 但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外 第三节要约 三 悬赏广告 一 悬赏广告的概念与性质之争悬赏广告 指自然人 法人或其他组织以公开方式 广告 声明 对完成一定行为之人给付一定报酬的意思表示 对悬赏广告的性质存在 要约说 与 单独行为说 之争 其焦点有三 1 限制民事行为能力人 无民事行为能力人完成悬赏广告指定行为后也享有报酬请求权的制度设计问题 2 如何解释行为人在不知有悬赏广告而完成指定行为时仍有权获得赏金的权利问题 3 如何处理行为人不享有同时履行抗辩权的问题 一般认为 行为人在对方不履行给付报酬的时候 不得拒绝交付完成广告指定的行为的成果 第三节要约 三 悬赏广告 二 悬赏广告合同的构成1 悬赏广告的要约 1 悬赏人必须依公开声明 广告 的方式向不特定人为意思表示 2 悬赏人必须指明要求不特定人完成特定行为 3 悬赏人必须表示对完成指定行为的人给付一定的报酬2 悬赏广告的承诺悬赏广告的承诺 以完成指定行为为意识表示方式 完成指定行为时承诺生效 行为人完成悬赏广告指定行为的判断问题 第三节要约 三 悬赏广告的效力 台湾 民法 的规定 第164条 以广告声明对完成一定行为之人给与报酬者 为悬赏广告 广告人对於完成该行为之人 负给付报酬之义务 数人先後分别完成前项行为时 由最先完成该行为之人 取得报酬请求权 数人共同或同时分别完成行为时 由行为人共同取得报酬请求权 前项情形 广告人善意给付报酬於最先通知之人时 其给付报酬之义务 即为消灭 前三项规定 於不知有广告而完成广告所定行为之人 准用之 第164 1条 因完成前条之行为而可取得一定之权利者 其权利属於行为人 但广告另有声明者 不在此限 第三节要约 四 要约的生效与法律效力 一 要约生效的时间原则 到达主义 理解 1 对话形式的要约2 非对话形式的要约3 数据电文形式的要约第16条 要约到达受要约人时生效 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 第三节要约 四 要约的生效与法律效力 二 要约的撤回要约的撤回是指要约人在发出的要约生效前 作出以取消要约为目的的意思表示 第17条 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 三 要约对要约人的拘束力 形式拘束力 不得随意撤销或变更要约内容 四 要约对受要约人的拘束力 实质拘束力 承诺适格 受要约人一般无必须承诺的义务 第三节要约 五 要约的失效 一 合同法关于要约失效的一般规定第20条 有下列情形之一的 要约失效 一 拒绝要约的通知到达要约人 二 要约人依法撤销要约 三 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 四 受要约人对要约的内容作出实质性变更 注意 无撤回 失效与新要约的关系 要约人死亡的 要约是否失效 第三节要约 五 要约的失效 二 要约的撤销要约的撤销是指要约人在发出的要约生效后 受要约人发出承诺之前作出的以取消要约为目的的意思表示 第18条 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 第19条 有下列情形之一的 要约不得撤销 一 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 二 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 注意 不得撤销 并非真的不可撤销 司考真题 四川2008 3 6 单 甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木 要求乙公司于6月15日前答复 6月12日 甲公司欲改向丙公司订购红木 遂向乙公司发出撤销要约的信件 于6月14日到达乙公司 而6月13日 甲公司收到乙公司的回复 乙公司表示红木缺货 问甲公司能否用杉木代替 甲公司的要约于何时失效 A 6月12日B 6月13日C 6月14日D 6月15日 律考真题 2000 3 60 多 甲公司向乙公司发出要约 欲向其出售一批货物 要约发出后 甲公司因进货渠道发生困难而欲撤回要约 甲公司撤回要约的通知应当 A 在要约到达乙公司之前到达乙公司B 在乙公司发出承诺之前到达乙公司C 与要约同时到达乙公司D 在乙公司发出承诺的同时到达乙公司 律考真题 1999 3 41 多 根据我国合同法的有关规定 下列哪些情形的要约不得撤销 A 要约已经到达受要约人B 要约人确定了承诺期限C 要约人明示要约不可撤销D 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 律考真题 2000 3 61 多 甲公司主张乙公司违约 乙公司则主张合同未成立 其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销 在甲公司可能提出的以下理由中 哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据 A 乙公司在要约中确定了承诺期限B 尽管乙公司在要约中未定承诺期限 但甲公司接到要约后即已为履行合同作了准备工作C 乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D 甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知 第四节承诺 一 承诺的概念第21条 承诺是受要约人同意要约的意思表示 二 承诺的构成要件1 承诺必须由受要约人作出 2 承诺必须向要约人作出 第四节承诺 3 承诺的内容与要约的内容一致 1 何为一致 镜像规则 实质内容一致 第30条 承诺的内容应当与要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 2 变更要约非实质性内容之承诺有效的条件第31条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 单项选择题 一般说来 承诺的内容应当与要约的内容相一致 是指 A 承诺对要约的内容不得作丝毫更改B 承诺的内容要与要约中的绝大部分内容相一致C 承诺不得更改要约的实质内容D 即使要约人在要约中明确表示承诺不得对要约内容作任何更改 也不影响承诺对要约的非实质性内容可作出更改 案例分析 甲厂向乙大学去函表示 我厂生产的X型电教室耳机 每副单价30元 如果贵校需要请与我厂联系 乙大学回函 我校愿向贵厂订购X型耳机1000副 每副单价30元 但需在耳机上附加一个音量调节器 两个月后 乙大学收到甲乙发来的1000副耳机 但这批耳机上没有音量调节器 于是乙大学拒收 问 1 乙大学的回函属于什么性质 为什么 2 乙大学的拒收行为是否违约 为什么 第四节承诺 4 承诺应当在要约的有效期内到达要约人 1 承诺期限 要约的存续期间 的确定与始期第23条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 要约没有确定承诺期限的 承诺应当依照下列规定到达 一 要约以对话方式作出的 应当即时作出承诺 但当事人另有约定的除外 二 要约以非对话方式作出的 承诺应当在合理期限内到达 第24条 要约以信件或者电报作出的 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算 信件未载明日期的 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 要约以电话 传真等快速通讯方式作出的 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算 第四节承诺 2 迟到的承诺 迟发而迟到的承诺 原则上为新要约 第28条 受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 为新要约 3 承诺的迟延 未迟发而迟到的承诺 原则上承诺有效 第29条 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 第四节承诺 5 承诺的方式应当符合要约的约定和法律规定 第22条 承诺应当以通知的方式作出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 第四节承诺 三 承诺的生效与法律效力 一 生效时间 到达主义第26条 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 采用数据电文形式订立合同的 承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定 二 承诺的撤回第27条 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 第四节承诺 三 承诺的法律效力 1 成立合同 2 不能撤销 也不得随意撤回 四 强制缔约情形中的法定承诺义务强制缔约 是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务 即对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺 律考真题 1998 3 46 多 下列哪些承诺不发生承诺的效力 A 附条件地接受要约B 撤回承诺的通知与承诺同时到达要约人C 撤回承诺的通知因送达的原因后于承诺到达 要约人将该情况通知了承诺人D 承诺因送达的原因于要约有效期限届满后到达要约人 要约人将该情况通知了承诺人 司考真题 2005 3 11 单 甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床 要求 立即回复 乙公司当日回复 收到传真 6月10日 甲公司电话催问 乙公司表示同意按甲公司报价出售 要其于6月15日来人签订合同书 6月15日 甲公司前往签约 乙公司要求加价 未获同意 乙公司遂拒绝签约 对此 下列哪一种说法是正确的 A 买卖合同于6月5日成立B 买卖合同于6月10日成立C 买卖合同于6月15日成立D 甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 第五节合同的成立 一 合同成立的要件 一 一般成立要件1 有双方或多方当事人 2 具备合同的基本内容 即必备条款 2 当事人就合同的基本内容达成合意 二 特殊成立要件符合法定或约定的条件 主要如 要式合同 实践合同 第五节合同的成立 二 合同成立的表现与时间1 原则 第25条 承诺生效时合同成立 2 主要表现 1 签订合同书 合同成立第32条 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 法释 二 第5条 当事人采用合同书形式订立合同的 应当签字或者盖章 当事人在合同书上摁手印的 人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力 第五节合同的成立 2 签订确认书 合同成立第33条 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 3 因接受履行而成立合同第36条 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 第37条 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 案例分析 甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备 双方商议 签订了如下合同 一 由甲公司付给乙公司货款500万元 二 乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司 该合同由甲 乙公司的法定代表人签字 甲公司加盖了合同专用章 乙公司未加盖合同专用章 问题 1 现设乙公司以未加盖合同专用章为由 主张合同无效 其理由能否成立 为什么 2 甲公司能否不受领乙公司的货物 3 现设乙公司交付的设备质量不符合要求 甲公司可否向乙公司追究违约责任 为什么 案例分析 甲厂采购员王某到乙厂采购生产平板玻璃的大型设备 现场测试后 同意购买 乙厂拟定了购买协议书盖章后由王某带回本盖章 一段时间后 乙厂未见回函 便电话催问 甲厂要求发货并汇出部分货款 乙厂开始制造设备 后平板玻璃市场价格突然大幅下跌 甲厂欲转产 遂以本单位未在合同上盖章 合同未成立为由 要求退货并索要汇出货款 问 该合同是否成立 是否有效 第五节合同的成立 三 合同成立的地点1 原则 承诺生效的地点 第34条第1款 承诺生效的地点为合同成立的地点 2 具体 第35条 当事人采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 法释 二 第4条 采用书面形式订立合同 合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的 人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地 合同没有约定签订地 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的 人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地 第34条第2款 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 司考真题 2007 3 8 单 甲公司通过电视发布广告 称其有100辆某型号汽车 每辆价格15万元 广告有效期10天 乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车 但此时车已全部售完 无货可供 下列哪一选项是正确的 A 甲构成违约B 甲应承担缔约过失责任C 甲应承担侵权责任D 甲不应承担民事责任 律考真题 1998 3 42 多 某宾馆与制衣厂订立了一份服装加工承揽合同 规定制衣厂为宾馆加工制作工作服500件 面料由宾馆提供 合同附则部分规定 合同经公证生效 合同签订后 未办理公证手续 宾馆向制衣厂提供了60 的面料 制衣厂如约加工 由于宾馆资金紧张 宾馆提出变更合同 加工服装减为300件 并中止剩余服装所需面料的供应 制衣厂不同意 制衣厂完成300件服装的加工后 将服装送至宾馆 宾馆按60 的货款进行结算 制衣厂要求宾馆继续履行合同和支付违约金 本案中 下列哪些表述是正确的 A 合同成立但未生效B 合同成立且生效C 制衣厂请求支付违约金应予支持 请求履行合同不予支持D 制衣厂请求支付违约金和请求继续履行合同均应支持 多项选择题 书面合同成立的地点 A 以双方在合同上共同签字或盖章的地点为合同的成立地B 以最后一方在合同上签字或盖章的地点为合同成立地C 以合同中写明的合同签订地为合同成立的地点D 以要约人收到承诺的地点为合同成立地点 第六节采用格式条款订立合同 一 格式条款 格式合同 的概念与特征第39条第2款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 1 由一方当事人预先拟定2 重复使用3 在订立合同时未与对方协商4 提供格式条款的一方当事人在经济上具有绝对优势 往往具有法律上或者事实上的垄断地位 第六节采用格式条款订立合同 二 合同法对格式条款的特别规制1 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务第39条第1款 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 第六节采用格式条款订立合同 2 提供格式条款一方的提示与说明义务第39条第1款 见上一个PPT 法释 二 第6条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容 在合同订立时采用足以引起对方注意的文字 符号 字体等特别标识 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的 人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称 采取合理的方式 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任 法释 二 第9条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款 对方当事人申请撤销该格式条款的 人民法院应当支持 法释 二 第10条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定 并具有合同法第四十条规定的情形之一的 人民法院应当认定该格式条款无效 第六节采用格式条款订立合同 3 格式条款无效的特别规定 第40条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的 或者提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 4 格式条款适用特殊的解释规则 第41条 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 律考真题 2000 3 13 单 在一份保险合同履行过程中 当事人就合同所规定的 意外伤害 条款的含义产生了不同理解 投保人认为其所受伤害应属于赔付范围 保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围 两种理解各有其理 在此情形下 法官应当如何解释该条款的含义 A 按照通常含义进行解释B 按照公平原则进行解释C 按照法理进行解释D 按照对保险公司不利的原则进行解释 司考真题 2007 3 19 单 飞跃公司开发某杀毒软件 在安装程序中作了 本软件可能存在风险 继续安装视为同意自己承担一切风险 的声明 黄某购买正版软件 安装时同意了该声明 该软件误将操作系统视为病毒而删除 导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件 下列哪一选项是正确的 A 因黄某同意飞跃公司的免责声明 可免除飞跃公司的赔偿责任B 黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任C 黄某有权依据 消费者权益保护法 获得双倍赔偿D 黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉 司考真题 2008 3 7 单 甲手机专卖店门口立有一块木板 上书 假一罚十 四个醒目大字 乙从该店购买了一部手机 后经有关部门鉴定 该手机属于假冒产品 乙遂要求甲履行其 假一罚十 的承诺 关于本案 下列哪一选项是正确的 A 假一罚十 过分加重了甲的负担 属于无效的格式条款B 假一罚十 没有被订入到合同之中 故对甲没有约束力C 假一罚十 显失公平 甲有权请求法院予以变更或者撤销D 假一罚十 是甲自愿作出的真实意思表示 应当认定为有效 司考真题 四川2008 3 7 单 刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票 后因临时改变行程 刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续 海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30 手续费 下列哪一选项是正确的 A 退票手续费的规定是无效格式条款B 刘某应当支付300元的退票手续费C 刘某应当支付180元的退票手续费D 航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费 律考真题 2000 3 24 单 吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼 同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印 并预交冲印费24元 彩色扩印公司开出 一张印单交给吴某 印单上事先印好了 如遇意外损坏或遗失 本店赔偿同类同号胶卷 卷或相当价值的现金 的字样 后彩色扩印公司将该胶卷遗失 吴某要求赔偿精神损失 彩色扩印公司引用免责条款 只同意赔偿一个胶卷的钱 下列哪一种观点是正确的 A 彩色扩印公司只负退还扩印费和赔偿同类同号胶卷或相当价值现金的责任B 应按照 消费者权益保护法 的规定 认定印单上的责任条款无效C 应按照 合同法 的规定确认印单上的责任条款显失公平 予以撤销D 彩色扩印公司违约 且遗失的是有珍贵纪念意义的照片 应赔偿吴某精神损失 第七节合同的解释 一 合同的解释概述1 合同解释的概念广义的合同解释 指一切有关人员对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明 狭义的合同解释 也称为有权解释 指受理合同纠纷的人民法院或仲裁机构对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明 第七节合同的解释 2 合同解释的对象抽象地讲 是 当事人的真意 合同法规定 有争议的合同条款 3 合同解释的类型 1 阐明解释 意思含糊不清 模棱两可或相互矛盾的语言文字的含义 2 补充解释 漏订的合同条款 第七节合同的解释 二 阐明解释的各种方法 第125条 第125条 当事人对合同条款的理解有争议的 应当按照合同所使用的词句 合同的有关条款 合同的目的 交易习惯以及诚实信用原则 确定该条款的真实意思 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的 对各文本使用的词句推定具有相同含义 各文本使用的词句不一致的 应当根据合同的目的予以解释 1 文义解释 合同使用的词句 2 历史解释 合同法未规定 3 体系解释 合同的有关条款 4 习惯解释 交易习惯 5 目的解释 合同的目的 6 诚信解释 诚实信用原则 律考真题 2000 3 19 单 甲企业因基建需要竹签 与乙厂签订了一供货合同 合同约定 乙供应甲竹签100捆 每根竹签单价1元 未约定总价 乙如约按惯例供应竹签100捆 每捆100根 甲企业以自己认为每捆竹签为10根 现每捆竹签为100根为由 主张变更合同 遭乙企业反对 双方发生纠纷 对此纠纷应如何处理 A 按重大误解处理B 按合同解释处理C 或按无效合同处理 或按合同解释处理D 按无效合同处理 第七节合同的解释 三 合同漏洞的补充 一 合同漏洞的含义及发生原因合同漏洞 是指合同关于某事项应有规定而未规定 发生的主要原因 1 当事人对于非必要之点 未经表示 2 当事人对非必要之点虽经表示 然未协商一致 约定于合同成立后再行商议 3 合同的部分条款因违反法律的强制性规定或社会公共利益而无效 第七节合同的解释 二 合同漏洞的填补方法和顺序1 当事人协议补充 2 依合同的有关条款或交易习惯补充 3 依合同法第62条的规定及其他类似规定补充 即依法律的任意性规范 4 补充的合同解释 如目的解释 诚信解释 第八节缔约过失责任 一 缔约过失责任的概念与性质缔约过失责任 是指在缔结合同的过程中 一方或者双方当事人因主观过错违反其依据诚实信用原则和交易习惯所应承担的先合同义务 使对方当事人的信赖利益遭受损失时所应承担的损害赔偿责任 由德国学者耶林于1861年提出 理论基础是诚实信用原则 性质上属于一种独立的责任形式 不同于违约责任与侵权责任 第八节缔约过失责任 二 缔约过失责任的构成要件1 缔约一方因过错违反先合同义务 即有缔约过失行为 2 相对方的信赖利益遭受损失 3 缔约过失行为与信赖利益损失之间存在因果关系 第八节缔约过失责任 三 缔约过失行为的形态第42条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 一 假借订立合同 恶意进行磋商 二 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 三 有其他违背诚实信用原则的行为 第43条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 无论合同是否成立 不得泄露或者不正当地使用 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 第八节缔约过失责任 其他违背诚实信用原则之缔约过失行为的表现 1 司解 二 第8条 依照法律 行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后 有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的 属于合同法第四十二条第 三 项规定的 其他违背诚实信用原则的行为 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求 判决相对人自己办理有关手续 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失 应当承担损害赔偿责任 第八节缔约过失责任 其他违背诚实信用原则之缔约过失行为的表现 2 违反意向书 备忘录等初步协议的约定 恶意中断订立合同 3 违反强制缔约的义务 4 无权代理行为未被追认 5 缔约之际因过错违反照顾 保护 通知 协助等义务 第八节缔约过失责任 四 缔约过失责任的责任形式与范围损害赔偿 赔偿的范围主要是直接损失 对间接损失是否赔偿有不同的观点 应具体分析 案例比较分析一 甲某出卖房屋给乙某 房屋价款30万元 交付了房屋 但没有办理过户登记 乙因为贷款支付利息2万元 装修花费5万元 乙将房屋转售给丙 房价40万元 扣除装修费用 甲又将此房屋出售给丁 并办理过户登记 现乙要求甲赔偿全部损失 问 本案如何处理 案例比较分析二 甲房地产开发商未取得商品房预售许可证 将某房屋出卖给不知情的乙 房屋价款30万元 交付了房屋 但没有办理过户登记 乙因为贷款支付利息2万元 装修花费5万元 乙将房屋转售给丙 房价40万元 扣除装修费用 现因办不了房产证 乙要求甲赔偿全部损失问 本案如何处理 案例分析 甲饭庄 得知附近乙餐馆要转让 并得知有名的丁快餐店愿意出价30万