营业转让与股东大会的决议（上）——日本法对我国的启示

1 / 22营业转让与股东大会的决议（上）日本法对我国的启示关键词: 营业转让/股东大会的特别决议/日本公司法/股东的保护 内容提要: 公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。 一、问题的提出公司进行重大营业转让后的结果不是解散，就是变更经营目的，这对于股东的影响极大。因此，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，应被视为公司组织的基本2 / 22变更事项，很多国家的公司法都规定公司进行重大营业转让时需履行股东大会的特别决议程序。1而我国公司法至今尚未确立营业转让的概念，但在现实经济生活中，我国存在着大量的事实上的营业转让的事例，2对于这些营业转让，理应使其履行股东大会的决议程序，而我国公司法却对营业转让行为未专门进行规制，这无疑是我国公司法上的一大缺憾。3不过，虽然我国公司法没有专门针对营业转让进行规制，但并不意味完全没有可适用于营业转让的规定。我国公司法第 122 条规定，上市公司出售重大资产超过公司资产总额 30%的，应履行股东大会的特别决议程序。根据该条，对于上市公司所进行的营业转让，如其符合该条件的，无疑应履行上述股东的保护程序。但该规定存在如下主要缺陷：其一，该条一律规定超过总资产 30%的转让需履行股东大会的决议程序，过于僵硬，有可能过当地牺牲公司的经营效率；其二，该条仅以数量比例为标准，有可能漏掉一些重大的营业转让。如在有的营业转让中，虽其转让的财产总额未达到资产总额的 30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法反映的具有财产价值的事实利益的转让，这些对于公司可能更为重要。其三，该条在实际适用中还存在规则的模糊性与不确定性等诸多问题，如一年的期间应怎么计算、资产总额应以何时的资3 / 22产负债表为标准等，这样既不利于股东保护，也不利于交易安全。而且，该规定仅适用于上市公司这样一个数量有限的群体，而对于数量庞大的非上市公司，则没有明文规定，而是将其交由公司章程任意规定。可是，重大的营业转让对公司及股东利益的影响是根本性的，使其履行股东大会决议程序的规定无疑应为强行性规定，故我国公司法将其交由股东自治是不妥的。由此可见，我国公司法一方面对上市公司的资产出售规定了貌似严格的程序条件，另一方面却又对非上市公司的资产出售未作规定，这反映了我国公司法在这方面的缺憾与立法技术的粗糙。如我国公司法引入大陆法系的营业转让的概念，规定公司如进行重大的营业转让需通过股东大会的决议，而重大的财产转让则仅需董事会的决议即可，是否可弥补和解决我国公司法上的上述缺憾与问题呢？而且，根据国外的司法实践经验，该规定在适用上存在着若干难题。因为营业本身是一个比较抽象、模糊的概念，很难与财产清楚地区分；而且，对于什么是重大的营业，也很难有一个明确的判断标准；如果不在某种程度上明确什么是营业以及什么是重大营业，在实践中就很难把握该规定的适用范围。适用范围的不清将会导致两方面的问题，一方面，公司的管理层可以通过任意操作以规避法律的规定，股东的利益将因此而受损；另一方面，不履行股东大会决议程序的营4 / 22业转让行为有可能无效，而一旦被认定为无效，将会损害交易对方的利益，破坏交易安全。也就是说，即使该规定在理论上是完美的，但如果不在司法解释及学理解释上澄清这些适用上的具体问题，那么该规定的作用可能会适得其反。 关于上述的问题，我国目前很少有学者进行深入的探讨。而日本对此却有着比较成熟的法律规定，其公司法明文规定，公司进行营业的全部或重要部分的转让的，需履行股东大会的特别决议程序。而且，围绕该规定的适用，日本有着丰富的判例积累，学说上也对其展开了详细充分的探讨。再加上日本与我国同属大陆法系国家，我国学者对于营业转让规则的探讨也多半是基于日本法展开，因此，考察与研究日本法无疑将会对我国的立法与司法大有裨益。在以下将通过详细考察日本的相关规定、判例及学说理论，试图分析上述解决方案的合理性，并对我国未来具体的规则制定及法律适用提供有益的参考与借鉴。二、日本立法的沿革关于公司进行营业转让需履行股东大会特别决议程序的规定，最早是由 1938 年修订商法所创设的。而在此之前，当时的学说与判例甚至还对公司能否进行营业转让持否定态度，认为其超出了公司经营目的的范围。4最初的5 / 22规定中并没有“重要”这个限定语。也就是说，即使是对营业的非重要部分进行转让，也必须履行股东大会的特别决议程序。这是因为日本当时奉行的还是股东大会万能主义。后来由于受到美国法的影响， 1950 年的商法修订以促进公司的经营效率为目的，大幅削减了股东大会的权限，确立了董事会作为公司经营决策机关的基本原则。具体而言，其在旧商法第 245 条中加上了“重要”一词，这意味着营业的全部或重要部分的转让需取得股东大会特别决议的承认，而非重要部分的转让只需董事会的决议即可。而当时之所以仍将重要的营业转让归为股东大会的特别决议事项，是因为从经济功能的角度来看，营业的全部转让实质上相当于公司间的合并，其也是关于公司构造的基本变更；为了防止通过除掉一部分营业以规避法律的行为，营业的重要部分的转让同样也被纳入规制的范围之内。5同时，在旧商法第 260 条中， “重要财产的处分及受让”等重要事项被规定为董事会的决议事项。这是因为财产的转让不管有多么重要，其仍属于公司的经营事项，仅需董事会的决议通过即可。由此可知，日本商法明确区分营业转让与财产转让，对其适用不同的程序规定，即重要的营业转让必须履行股东大会的特别决议程序，而重要的财产转让只需通过董事会的决议即可。之后，直至 XX 年商法大6 / 22修订，这些规定一直没有被修改。而在 XX 年的商法大修订中，日本将公司法从原商法典中独立出来，对其单独立法。为了统一用语，并与用于个人商人的“营业”概念相区别，公司法使用了“事业转让”这个概念，而对于个人商人，在 XX 年修订后的商法中仍旧使用“营业转让” 。不过，这只不过是用语的变化而已，事业转让与营业转让实质上并无不同。6同时，为进一步提高公司的经营效率，提升日本企业的国际竞争力， XX 年制定的公司法还模仿美国法，创设了简易营业转让制度与略式营业转让制度。7其第 467 条第 1 款第 2 项规定，如转让资产额不满总资产额 1/5 的，不需履行股东大会的特别决议程序，这就是所谓的简易营业转让制度。不过，当该公司章程中规定低于此比例的，为章程规定的比例。而且，公司法对以特别支配公司为受让方的营业转让作了特别规定。其第 468 条第 1 款规定，当受让营业的公司为转让公司的特别支配公司时，该转让公司内不需要履行股东大会的特别决议程序，该制度被称为略式营业转让制度。三、需履行股东大会决议程序的营业转让的概念判例及学说的概观根据旧商法第 245 条第 1 款第 1 项的规定，对营业的全部或重要部分进行转让的，必须履行股东大会的7 / 22特别决议程序。通说及判例认为，股东大会的决议是营业转让的效力要件，未经股东大会决议的营业转让绝对无效。8由此可见，营业转让概念的宽窄对于公司的经营、股东以及交易的相对方影响重大，因此，如何理解公司法上的营业转让概念是一个关系到各方利益的重要问题。 1965 年最高裁大法庭判决认为，旧商法第 245条第 1 款第 1 项规定的需履行特别决议程序的营业转让，与旧商法第 24 条规定的营业转让为同一意义，即其为通过转让作为有机的、整体而发挥功能的组织性财产，受让人受让转让人所经营的营业活动，转让人在该转让的限度内负有旧商法第 25 条所规定的竞业禁止义务的法律行为。9该判决之后的判例都遵循这个原则。学说上的多数说也基本上与上述判例持同样的立场，认为构成需取得股东大会决议承认的营业转让需全部满足上述 3 个要件。10而少数说则认为，即使只是转让重要财产，如其对公司的存续有重大影响，也应构成旧商法第 245 条所规定的营业转让。11而有力说在认为营业具有有机的整体性上与多数说是一致的，但主张不应以营业活动的继承和竞业禁止义务的承担为构成营业转让的要件。12近年来，有力说尤其是不以竞业禁止义务的承担为要件的学说已渐渐获得多数学者的支持。8 / 22由此可见，判例及学说关于这个问题的分歧主要集中在以下两个方面。第一，重要财产的转让是否也构成营业转让，换句话说，即营业的有机整体性是否为必要条件；第二，营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件。重要财产的转让是否也构成营业转让？商法第 245 条第 1 款第 1 项的立法目的在于股东的保护。13而营业转让是关系到公司存续的基础、对公司的命运有重大影响的行为，故要求其履行股东大会特别决议的程序。也就是说，在符合对公司的命运有重大影响这个基本条件的前提下，营业转让的概念具有一定的伸缩性。14多数说与折中说均认为，第 245 条所称的营业，是指作为有机的整体而发挥功能的组织性财产，如果仅仅只是单一财产的集合体，不管其有多么重要，也不适用本条。那么，为什么要以组织性为要件呢？其理由主要基于如下几点：第一，如果扩张理解该条营业转让的概念，不仅会破坏法解释的统一性，而且，如何判断该机械的重要性在客观上难以明确，其结果是，该转让是否有效变成由受让人或第三人并不一定知悉的内部情况所左右，这将有可能损害他们的利益、破坏交易的安全。159 / 22第二，可合理地推定当事人进行转让或受让的意图。因为如果仅仅只是个别财产的转让，转让人通常具有继续进行现有经营的意图，而受让人也不可能仅以该财产而受让营业活动，也不会具有进行营业的意图，因此，在这种情形下，就不存在本条所要求的股东保护。如果是对组织性财产进行转让，转让人通常不具有继续经营的意图，即使其具有继续经营的意图，事实上也不太可能；而受让人以比单个财产高的对价取得组织性的财产，一般也可推测其具有继承该营业活动的意图，故在这种情形下，就需要对股东进行特别的保护。而且，与个别财产不同，如进行组织性财产的转让，就很难再恢复至能进行营业的状态，因此，本条应以组织性财产的转让为对象。16第三，单一财产的转让应属于董事会的权限范围。自 1950 年商法修订以来，公司内部的权限分配关系已从股东大会中心主义转向董事会中心主义，即涉及公司组织或构造的基本事项与对股东利害关系有直接影响的事项属于股东大会的决议事项，而重要的日常经营事项则属于董事会的权限事项。旧商法第 260 条明文规定，重要财产的转让应由董事会决定。重要财产的转让，在某些情形下，有可能会导致公司不得不变更章程的结果，如果是这样，似乎有将其纳入股东大会决议事项范围之内的必要。但收益的最大化与股东大会权限的扩大在某个范围内是呈反比10 / 22的，股东大会选任具备经营才能、并能忠实执行职务的董事才是良策。17 而少数说则认为，如果是重要工厂的重要机械的转让，也构成营业的重要部分的转让，应使其履行股东大会特别决议的程序。其立论的主要依据如下：第一， 商法第 245 条第 1 款第 1 项的立法宗旨在于股东的保护，故判例所称“营业”的范围太窄。如某公司对其重要工厂的重要机械进行转让，而不使其通过股东大会的特别决议，就会导致在股东不知情的情况下对章程中所规定的经营目的进行实质性的变更，这不利于股东的保护。第二，本来，公司的目的并非是对公司的营业本身进行转让，其转让只是例外的事例，因此，对于营业转让行为，不应该像对平常的商事交易那样强调交易安全，而是必须高度重视对转让公司自身的保护。况且，即使是强调保护交易安全，可适用民法第 117 条，向未履行决议程序而进行营业转让的董事追究其对交易方的责任，故交易方的利益也能得到保护。18由于少数说一味地强调保护股东的利益，而过度地损害交易安全、阻碍经营、与现行法律所确定的权限分配秩序不符，而且与法律的文义相距甚远，故很少得到学者的支持，近年来已几乎销声匿11 / 22迹。而多数说与折中说重视作为有机整体而发挥功能的组织性财产应为正确的方向，但判断何为组织性财产并不容易。营业的内容不同，对其的判断标准也各异。例如，在重视有形财产的制造业公司中，机械设备、土地、建筑物等可构成组织性财产；而在不重视有形财产的通讯社中，即使是桌子、椅子、办公用品等全部财产的集合，也不构成组织性的财产。19因此，有学者认为，事实关系的转让是否为构成营业转让的要素，应根据具体情况具体分析，在有些情形下，可不要求事实关系的转让。20而有的学者则认为，没有事实关系的转让，营业概念就不成立。21至于公司全部财产的转让是否也应履行股东大会特别决议的程序，法律未作特别规定。依上述判例及多数说，其应属于董事会决议的事项。有学者主张，可借鉴美国法关于全部财产转让的规定，即区分日常经营过程内与日常经营过程外两种情形，对于前者，仅需董事会的决议即可，而对于后者，则应使其履行股东大会的特别决议程序。22营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件？判例及多数说认为，构成旧商法第 245 条第 1款第 1 项的营业转让，不仅需满足要件 1，而且还必须满足要件 2 及 3 。其依据的理由主要有：12 / 22第一，从交易安全的角度出发，有必要对旧商法第 245 条的营业概念与旧商法第 25 条的营业概念作统一的理解，以明确是否构成营业转让的判断标准。第二，转让公司承担竞业禁止义务的结果不是变更章程就是解散公司，而不承担该义务就不用变更章程，故在法律上区别对待两者有充分的理由。23折中说则主张，构成营业转让只需满足有机整体性即可，而不需营业活动的继承与竞业禁止义务的承担，其理由主要有如下几点：第一，第 245 条与第 25 条的立法宗旨不同，前者在于保护股东，而后者则在于转让当事人之间的利益调整，故不应对两者中的营业转让概念作相同的理解。第二，即使转让人不承担竞业禁止义务，也有可能在事实上产生与承担该义务一样的后果，如转让人转让其全部财产的情形。而且，当事人之间可依合意排除该义务的产生，故其不应作为决定性的标准。24第三，竞业禁止义务的产生与否是转让当事人之间的事，而履行股东大会的特别决议程序的必要与否则是公司内部的事，两者没有关系。如果以是否承担竞业禁止义务为要件，转让公司的董事就可以任意操作而规避股东保护的特别程序。25 13 / 22第四，如果以继承营业活动的有无来决定是否需通过股东大会的特别决议，同样会导致董事规避法律的行为。26第五，判例及多数说所提到的交易安全问题，可通过举证责任的合理分配以及区分受让人的善意或恶意来解决。27第六，美国法规定需履行股东大会特别决议程序的资产转让需有两个条件，一是全部资产的转让，二是在日常经营活动之外，但其并不以营业活动的继承与竞业禁止义务的承担为必要条件，因此，从比较法的视角来看，日本法也不应要求这两个条件。28由此可见，折中说所举的理由似乎更为充分和具有说服力，近年来，折中说有渐渐成为通说的势头。尽管在判例及学说上存在着如上分歧，但可认为它们最少存在着这样一个共同点。即判断是否需要通过股东大会的决议，应在进行营业转让的时点进行判断，而不应在营业转让后观察受让公司的行动而进行判断。即无论将来要件 2 和要件 3 如何，只要在该转让的时点，可从客观上判断该转让伴随着要件 2 和要件 3，且该转让构成了要件1 所要求的组织性财产的转让，就可认为其足以构成营业转让。如果作这样理解，判例及多数说与折衷说之间的差别其实就很小。2914 / 22四、营业的重要部分之前的商法第 245 条第 1 款第 1 项中，规定的是“营业的部分” ，后在 1950 年商法修订时，在“部分”前追加了“重要”一词，这是因为当时的修法意图之一在于缩小股东大会的权限，扩大董事会的权限，而将需通过股东大会特别决议的营业的部分转让限定于营业的重要部分的转让。那么，何为营业的部分呢？营业的部分包含有同一营业中的一部分和数个营业中的一个这两种意思。例如，在全国进行汽车的制造、销售的公司，将其某一地区的营业转让的情形为前者，转让制造、销售业中的任一方为后者。30不过，判例与绝大多数学说均认为，营业的部分也必须构成“营业” ，即应为有机的、组织性的财产，如为重要工厂的重要机械，无论其规模多大，也不构成营业的部分。但是，判断何为“重要”是个难题。从第 245 条的立法宗旨来看，只有那些影响公司存续基础的转让才能构成“重要” ，这一点学说上没有争议。但由于“重要”这个词本身的模糊性，学说与判例均没有也无法给出一个具体的、明确的标准。诚然，以比例作为判断标准容易把握，但仅以比例为标准，既有可能会漏掉某些实质上很重要的转让，同时又有可能使原本不重要的转让课以履行股东大15 / 22会特别决议程序的义务。31因此，大多数学说都主张应从量和质两方面进行综合的判断，有学者在归纳各学说观点的基础上，认为存在着三种判断方法，即以转让对象的价值占公司总资产价值的比例为标准的判断方法；判断转让对公司命运的影响有多大的方法，即判断公司是否因转让无法维持营业、或者是否不得不大幅度地减小营业规模；从质和量两方面进行综合的判断，但最终只能是采用第三种方法为宜。而且，也不应漏掉有计划地在几年内多次转让、每次只转让小部分的转让，因此，不应仅仅只考虑该次转让的营业，还有必要考虑过去及将来的因素。32而判例似乎也不只是单纯以比例为标准进行判断。33关于具体的比例标准，从判例的情况来看，在认定为重要部分的判例中，均为大比例的转让，其中，最低比例的事例为转让制造公司的三个工厂中的一个工厂34，据此，可推测判例采用的是 30%左右的标准。35学说上，有主张 10%的，也有主张 30%的，36从社会的一般观念来看， 30%较为妥当，37而且，从后来 XX 年公司法的修订情况来看，38大致以 30%左右的标准为宜。至于具体应从哪些方面进行质与量的综合判断，学者们一般都主张可从转让对象的发展潜力、收益、从业员的比例、销售额的比例等方面综合考虑。 16 / 22对此，有学者认为上述标准还是抽象，并不能很好地解决问题，提倡建立更加具体的、复数的、类型化的标准。39但是，也有学者对此持保留态度，认为立法中之所以使用“重要”这个语义不甚明确的表达，是因为股东大会与董事会的权限关系应根据经济的、社会的背景以及政策的判断等因素经常变动，且作为转让对象的营业也是多种多样，因此，几乎不可能制定一个确切的标准。40立法论上，鉴于难以把握何为“重要”的标准，甚至有学者主张删除“重要部分” 。41该主张虽然可以解决语义模糊的问题，但另一方面，确实有必要根据具体事例，对全部转让的意思进行有弹性的解释。42即实质性的全部转让也应纳入考虑的范畴。而且，从美国法、德国法的情况来看，即使去掉“重要部分” ，法官在具体的判断中还是一样为难，因为很难判断什么是实质性的全部转让。43事实上， “实质性的全部”与“重要部分”其实是非常接近的。注释:1虽然在具体的内容及表达上略有不同，日本、美国、17 / 22德国等国以及我国台湾地区都有着类似的相关规定。2如联想收购 IBM 全球 PC 业务，法律出版社 XX 年版，第 121123 页） 、东方航空股份有限公司收购云南航空、西北航空、中信证券收购华夏证券等就属于典型的营业转让案例。3我国学者叶林也主张营业转让应履行股东大会的决议程序。参见叶林：“营业资产法律制度研究” ， 甘肃政法学院学报XX 年第 1 期。4参见日山下真弘：会社营业讓渡法理 ，信山社 1997 年版，第 9495 页。5参见日石井照久：“营業讓渡株主总会決議” ，载吉永荣助编：田中诚二先生古稀纪念=現代商法学諸问题 ，千仓书房 1967 年版，第 67 页。6改变用语有两个理由，其一，因为公司法是很多其他法制度的基础，需要统一用语；其二，个人商人在经营数个营业时可使用数个商号，而公司只能拥有一个商号，它们之间存在着公司即使经营数个营业也只能作为一个营业对待的差异，故为区别于个人的营业，对公司使用事业这个概念。参见日相泽哲、郡谷大辅：“定款変更、事业讓渡等、解散清算” ， 商事法务第 1747 号。为了与我国的用语相统一，笔者仍使用“营业转让” 。由于在XX 年大修订中，日本的商法与公司法在形式及内容上均发18 / 22生了重大变化，为避免混淆，在以下将 XX 年前的商法称为旧商法 ， XX 年修订后的商法称为商法 ， XX 年制定的公司法称为公司法 。7参见日相沢哲、细川充：“新会社法解説組織再编行为” ， 商事法务第 1753 号。8参见前注5，日石井照久文；日竹内昭夫：“商法 245 条 1 项 1 号营业全部又重要一部讓渡意义” ， 法协第 84 卷第 1 号；日本最高裁昭和 61 年 9 月 11 日判决， 判例时报第 1215 号。9参见日本最高裁大法庭判决昭和 40922 民集 19 卷6 号，第 1600 页。10参见日石井照久：“营業讓渡株主总会决议” ，载商法論集 ，劲草书房 1974 年版，第 90 页；日前田庸：会社法入门 ，有斐阁 XX 年版，第 756 页；日田中诚二：再全订会社法详论 ，劲草书房 1982 年版，第 438 页。11参见日松田二郎：私少数意見 ，有斐阁1981 年，第 85 页以下；日松田二郎、铃木忠一：条解株式会社法 ，弘文堂 1951 年版，第 225 页。12参见日宇田一明：营業讓渡法研究 ，中央经济社 1993 年版，第 76 页；参见日藤田友敬“營業讓渡意义” ， 商法判例百选第 5 版 18 事件；参见前注4，19 / 22日山下真弘书，第 130 页。 13参见前注4，日山下真弘书，第 114 页；日北沢正啓：会社法 ，青林书院 1998 年，第 694 页。14同上，第 114 页。15参见前注9，第 1600 页以下；前注5，日石井照久文。16参见前注4，日山下真弘书，第 119 页注 69。17参见前注12，日宇田一明书，第 121122 页。18参见前注11，日松田二郎书，第 96 页。19参见前注4，日山下真弘书，第 119 页注 71。20同上，第 164 页。21参见前注12，日宇田一明书，第 147 页。22参见前注4，日山下真弘书，第 161 页。23参见前注5，日石井照久文。24参见前注4，日山下真弘书，第 104105 页。25参见前注12，日宇田一明书，第 77 页。26如 X 公司将构成其营业的所有财产或重要财产转让给 A， A 没有进行营业活动的意思，却立即将财产转让给Y，而 Y 则继承 X 的从业员开始经营与 X 同样的营业，这事实上相当于以 A 为媒介完成了由 X 向 Y 的营业转让。如采通说，这样的交易就不需履行股东大会的决议程序。于是，20 / 22X 的董事就有可能利用这点来规避法律的规定。参见前注4，日山下真弘书，第 138 页。27日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即构成营业转