借新还旧贷款的法律风险分析与防范模板

1 借新还旧贷款的法律风险分析与防范 内容摘要 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国担保 法 若干问题的解释 确认了借新还旧贷款的法律效力 但由于银 行 信用社在借新还旧贷款业务的操作中存在大量的疏忽 在办理 新贷款的手续上 隐含着相当的法律风险 本文先对借新还旧的概 念及借款人所具备的条件进行阐述 着重对借款人的调查及借新还 旧主合同的法律效力 借新还旧保证担保法律风险分析与防范 借 新还旧抵押担保法律风险分析与防范进行探讨 关键词借新还旧 第二还款源 法律风险 防范 一 借新还旧贷款的概述 借新还旧是指同一借款人在没有清偿银行 信用社前 一笔到期贷款的情况下 又与该银行 信用社重新签订一 份贷款合同 用于归还部分或全部贷款的行为 实际是用 新贷偿还旧贷 又称 以贷还贷 这样以来通过借新还旧 突破了诉讼时效的限制 重新明确债权债务关系 并且还 可以通过借新还旧要求借款人完善贷款担保方式 弱化贷 款风险 其消极作用在于在某种程度上掩盖了信贷资产质 量的真实状况 推迟了信贷风险的暴露时间 沉淀并累积 了信贷风险 因此在办理借新还旧贷款时应严格按照人民 银行 2000 年 不良贷款认定暂行办法 四个条件 一是借 2 款人生产经营正常 能按时支付利息 二是在办理借新还 旧时点上无欠息 三是重新办理了贷款手续 四是贷款担 保手续有效 二 借新还旧贷款借款人的调查及主合同的效力 借款人作为第一还款来源 其财务状况的好坏直接影 响着借新还旧贷款到期的偿还 所以对借款企业的生产经 营状况提出明确的可操作的评价指标是必不可少的 如申 请办理借新还旧前企业盈利或前一个季度生产经营活动有 净现金流量 以突出借款人的第一还款来源和能力 因为 企业能够用来偿还债务的除借新还旧外 一般应是企业的 利润收入及经营活动的现金流量流入才能还债 在办理借 新还旧时一般来说应对其原贷款规模进行一定比例的压缩 如 70 80 确保贷款余额逐步缩小 根据贷款五级分类的 要求来看 对符合人民银行 2000 年 不良贷款认定暂行办 法 四个条件的借新还旧应至少归为关注 这说明虽然是 属于资金周转性贷款 但存在一些可能对偿还产生不利影 响的因素 所以应重视第一还款源 严格遵循我国 合同 法 签订借款主合同 切实注意审查贷款合同当事人是否缺乏主体资格 缺 乏主体资格主要是发生在企事业单位借款人没有取得相应 主体资格的情形 如企业被吊销营业执照或营业执照超过 有效期 借款人主体资格不具备将影响借款合同的效力 而我国 担保法 第五条规定 担保合同是主合同的从 3 合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的 按照约定 因此 贷款合同无效将导致贷款担保合同无效 2 借新还旧贷款合同中借款用途的填写尤为重要 要体现 出该笔贷款是归还原到期贷款 在借款用途处填写 借新 还旧 严禁填写购原料 流资等 做到借款用途的真实性 这样对认定银行 信用社与借款人签订借新还旧贷款是否 是共同意思的表示 查证起来较为明确 银行 信用社与 借款人意思表示一致是借新还旧成立的要件之一 最高人 民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解 释 以下简称 解释 第 39 条规定 主合同当事人双 方协议以新贷偿还旧贷 除保证人知道或者应当知道的外 保证人不承担民事责任 新贷与旧贷系同一保证人的 不 适用前款的规定 可以看出借款合同的真实性不但是主合 同成立的要件 也影响着保证 抵押等从合同的效力 三 借新还旧中保证担保法律风险分析及其防范 一 从 解释 第 39 条规定看 其担保人可分为在 旧贷款与新贷款中保证人为同一人的 在旧贷款与新贷款 中保证人不是同一人的两种情况 应区别处理 1 保 证人没有变更 旧贷与新贷均有保证人 且保证人为同一 人的情况下 由于借款人用新贷款偿还了旧贷款 从而免 除了保证人对旧贷的保证责任 保证人承担的风险和责任 就只是针对新贷款的 因此保证人无论是否知道债权人与 债务人借新还旧 均应承担对后一份贷款的保证责任 2 4 变更了保证人 在办理借新还旧时 以前没有保证人增加 保证人或以前有保证人更换了保证人的 银行 信用社认 为找了一家有担保实力的 保全了资产 但告知保证人贷 款用途是借新还旧 在借款合同的贷款用途栏内仍然填写 的是流动资金 殊不知保证人以欺诈提出抗辩而不承担责 任 贷款出现风险 因此 保证人是否知道贷款用途是借 新还旧是关键 如果在借款合同的贷款用途中已注明了借 新还旧 保证人签字认可的 证明保证人是知道的 其应 承担保证责任 相反如果只是口头告知而在借款合同中没 有注明款项的真实用途 而写作其他 例如流转资金等 则新的保证人将可能不承担担保责任 二 保证虚置 保证虚置则是因为保证人资格不适 格 使保证不成立 或保证人无能力即没有充分的财产保 证当债务人未履行债务时来代为履行等因素 使保证流于 形式 保证的设立应具备法定形式及要件 根据我国 担 保法 的规定 保证的设立应具备以下条件 1 保证 人应与债权人订立书而保证合同 2 保证人应具备法律 规定的资格 3 保证应对有效债务的设立 由于保证对 债权人来说是一种请求权 债权人不能对债务人的财产行 使直接的支配权 保证设定时 保证人虽然有足够的偿还 能力 但等到保证责任落实时 由于债务人和保证人的财 产均已减少以致不足以清偿债务 使保证变为形式 形同 虚设 所以在签订保证合同时 一定要注意作为第二还款 5 源的保证人的主体资格与经济实力 担保法 第八至十条 规定 国家机关不得为保证人 学校 幼儿园 医院等 以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 企业 法人的分支机构 职能部门不得为保证人 所以作为主体 不符合担保的单位一定不能为别人担保 保证人主体符合 担保条件的在担保时 银行 信用社也得对其进行调查 对保证人自身债务的多少 已对外提供担保的多少要清楚 地掌握 避免保证人因自身债务过多或对外提供担保过多 而使第二还款源失去还款能力 四 借新还旧中抵押担保的法律风险分析及防范 一 不签抵押合同风险 借新还旧时仍然把原来的 抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同 而不重新签 订抵押合同 更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还 款来源 成为信用贷款 因此 办理借新还旧手续必须重 新办理抵押手续 二 变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时 新设立了抵押 为了保全资产银行 信用社在办理借新还 旧时 对以前没有抵押的或担保物不足的 重新设立了抵 押 认为这下就没问题了 却不知这种做法存在着一定抵 押合同无效的风险 因为 按照 担保法 司法解释第 条规定 债务人有多个普通债权的 在清偿债务时 债务人与其中一个债权人恶意串通 将其全部或者部分财 产抵押给该债权人 因此丧失了履行其他债务的能力 损 6 害了其他债权人的权益 受损害的其他债权人可以请求人 民法院撤销该抵押行为 即构成 恶意抵押 因 恶意 抵押 成立 会被其他债权人申请撤销而便成信用贷款 为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险 银行 信用社在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发 并 在操作中注意如下问题 1 适当确定抵押比率 避免 构成 恶意抵押 一般而言 拟向借款人提供的贷款占借 款人资产之比例是多少 则可以要求借款人按此比例提供 相应的财产作抵押 2 在抵押人设定抵押物时 应要求 客户提供明确具体的抵押物品 3 以第三人提供抵押担 保时 应在合同上注明此贷款的用途为 借新还旧 字样 使第三人知道借款的真实用途 防止第三人以 借贷双方 恶意串通欺骗第三人 为由提出抗辩 三 抵押在后风险 按照 担保法 第五十四条规 定 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵 押物所得的价款按照以下规定清偿 1 抵押合同以登记 生效的 按照抵押物登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 2 抵押合同自签订之日起生效的 该抵押物已登记的 按照本条第 1 项规定清偿 未登记 的 按照合同生效时间的先后顺序清偿 顺序相同的 按 照债权比例清偿 抵押物已登记的先于未登记的受偿 以 及 担保法 司法解释第七十八条规定 同一财产向两 个以上债权人抵押的 顺序在后的抵押权所担保的债权先 7 到期的 抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押 担保债权的部分受偿 银行 信用社办理借新还旧贷款时 将本在先的抵押权变更为在后的抵押权 从而使其他的债 权优先受偿 企业一旦没有第一还款来源 银行 信用社 只能待顺序在先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿 因此 借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况 在没有另 外落实新贷担保的情况下 一定不能放弃旧贷的担保 4 优先权风险 谨防他人行使优先权导致抵押权形同 虚设 贷款银行 信用社在办理借新还旧手续前 应该调 查清楚借款人的纳税情况 如果存在欠税情况 应当认真 考虑是否借新还旧 不能办理借新还旧的 可给予借款人 一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物 如果借新还 旧系用建设工程抵押的 应查明该建设工程是否拖欠建设 工程价款以