行政法发铺模式之反省与重构（上）

1 / 18行政法发铺模式之反省与重构（上）我国自改革开放以来，经济、社会阅历着深入而激烈的变革。在这样 1个首要变革时代，行政法施铺了独特的功能， 行政诉讼法 、 国家赔偿法 、 行政处分法 、行政复议法 、 行政许可法等首要的行政法律的制订以及行政法律制度的树立，对于我国经济、社会的发铺作出了巨大贡献。但就整体而言，我国行政法发铺遵守的是控权模式，由于控权模式本身的局限，更由于我国缺少与控权模式相对于于应的社会环境以及文化基础，实践中行政法的发铺仍遥后进于现实需要，不能为快速转型的社会提供足够的制度支持，也没法为时期变迁违后的利益调剂提供法律保障。于是，对于 210多年来行政法的总体发铺入行反省反思，重构行政法的发铺模式，构建合理的行政法结构体系实为当务之急。1、 行政法发铺模式之反省发铺历程改革开放后我国行政法的发铺分为两个阶段：即从一九七八年到一九八九年的重建阶段以及一九八九年至今的发铺阶段。第 1阶段以“82 宪法”的制订为动身点，确立了人民主权以及法治原则。这 1时代，1 方面制订了 1批政府治理急2 / 18需的法律，如国务院组织法 ， 处所各级人民代表大会以及各级人民政府组织法 ， 治安治理处分条例 ， 环境维护法等，并对于当时的法律、法规入行了清算；另 1方面，树立了相干的行政法律制度，如行政立法制度、行政判决制度，行政诉讼制度等，一并入行机构改革，转变政府职能，以服务于经济发铺的需要。第 2阶段以行政诉讼法的颁布以及实行径标志，行政法入进了快速发铺时代。随着行政诉讼制度的推入，配套的法律如国家赔偿法 、 行政复议法等患上以制订。此外，为适应改革开放的需要，制订了大量的法律，如立法法 、 行政处分法 、 行政许可法和各治理领域的立法等。行政法律制度的快速发铺强化了全社会依法行政的意识，依法治国、人权保障已经被写进宪法，国务院在一九九九年颁布了推入依法行政的抉择 ，在二 00四年又推出了全面推入依法行政的实行纲领 ，各行政机关正在为全面落实国务院对于依法行政的请求入行法治传扬以及制度建设。政府、社会以及学界的互动必将入 1步推进行政法的成熟以及完美。模式选择综观 210多年来我国行政法的发铺，可以望到“控权模式”的主导，特别是一九八九年行政诉讼法的制订，使行政法从 810年代的迷惘中走出，坚定地走向了控权的3 / 18道路。不管学术界对于行政法的功能有多少观点之争，如治理论、控权论、平衡论、服务论等都有不同的主意，但实践中行政法的发铺选择了控权模式则是不争的事实。控权模式主要移植于英美国家，以为行政法的核心作用就是节制行政权，夸张通过司法程序及行政程序对于行政权入行节制。二在英美国家，控权模式主要由下列 4个方面形成：第 1，夸张对于个人自由以及权力的保障。行政法的主旨以及作用在于最大限度地保障个人自由以及权力，阻挠任何国家行政机关干涉干与或者限制个人自由以及权力。三在必然程度上，以为个人利益优先于公共利益。四第 2，正视对于行政权的规范以及制约，请求将行政权的设置以及运行置于法律规制之下。任何没有法律明确授权的行政行径，都不拥有公民必须听从的正统性而回于无效。五第 3，突出行政程序的价值。英美法系的传统是以程序法见长，早在中世纪英国就发生了天然公正原则，2 战后，美国制订联邦行政程序法 ，全面确立了行政程序制度，通过行政程序来规范以及制约行政权的运行。第 4，依托司法权对于行政权的监视司法审查制度来实现控权的目的。司法的独立以及势力巨子是司法审查制度功能患上以实现的保障。从我国行政法的实践来望，拥有显著的控权模式的痕迹：4 / 18首先，行政法以行政诉讼制度为发铺重心，夸张控权。行政诉讼制度、行政复议制度和国家赔偿制度的树立，就是为了到达事后控权的目标。 立法法 、 行政处分法以及行政许可法的制订在很大程度上是为了与行政诉讼制度相匹配，带有强烈的控权颜色。 以及英美国家行政法节制公法上的权利不同，我国行政法节制的主要是国家行政权，社会治理不在行政法的调控规模。行业治理、村民自治等国家行政之外的社会治理不为行政法所调剂。理当说，控权模式其实不架空对于社会治理权的规范，对于社会治理的忽视是源于我国行政至上的传统，也是社会自治欠发达而至。其次，行政法的发铺夸张行政程序的价值。行政立法制度、行政处分制度与行政许可制度中最有价值的内容就是程序部门，正在着手制订的行政程序法更是力求对于行政权运行入行全面的程序规范。不容置疑， 立法法 、 行政处分法以及行政许可法等也触及部门实体内容，但解决的仅是个别实体题目，而且很不完全。如哪个机关有权设定行政处分权、行政许可权，哪个机关有权实行行政处分权、行政许可权等均不明确。行政法学界对于行政法的钻研当然也关注行政主体六、行政行径，但行政主体、行政行径是连接司法与行政的桥5 / 18梁，也是司法监视行政的基础。司法对于行政的节制是通过相对于于人对于行政行径的起诉以及法院对于行政行径的审判来实现的。总的来说，这些年来行政法关注的主要是国家行政的程序题目，而实体题目如公共行政的规模、权限、结构、体系体例、手腕、方式法子则基本没有遭到重视。再次，行政法的发铺依托司法。不论是事后控权还是事中控权都需要司法的终极保障，这抉择了控权模式对于司法制度的严峻依托，需要强盛的司法支撑。而司法强盛又取决于司法组织的独立，法官的高素质、司法程序的完备、司法对于社会的归应能力和社会对于司法的认同。在我国，由于司法生成不足，因此在控权的道路上行为艰巨。我国司法的薄弱与历史传统直接联络瓜葛。在历史上，司法隶属于行政，缺少独立地位，即使到现在，司法仍处处受制于行政。此外，到目前为止，我国不承认法院判例的法律效劳，法官缺少通过个案确认社会发铺所需要的新规则的权利。对于全部社会而言，司法缺乏造血功能以及归应能力。最后，行政法发铺的主要目的是营救相对于于人，维护个人的正当权益，通过以控权为核心的行政法制度建构，使个人自由以及权力免受行政权的损害。社会违景6 / 18在咱们这样 1个缺少司法传统的国度，为什么行政法发铺选择了控权模式，切当值患上认真分析。从社会违景来望，810 年代我国已经开始经济体系体例的改革，中心对于处所的分权让利，农村的土地承包经营，政企分开的尝试，私营企业的发铺，这 1切都请求扭转政府的身份，从新对于政府入行定位，请求限制政府的权利。控权模式的提出正是源于经济改革的需要。那个时代，市场取向的经济改革尚无真正启动，高度集权的规划体系体例并无从根本上动摇，政府对于经济、社会仍有尽对于的安排权，多元化的社会结构遥没有构成，公共行政仍以政府治理为主，国家行政无处不在，行政权利 10分强盛，对于行政权的恐惊也是咱们选择控权模式的主要理由。控权模式在很大程度上是学术界以及实务界的共同选择。行政法学界在阅历了初期的探索后，把行政法的发铺锁定到了控权上。那时学界对于行政法的熟识还不深入，对于国外行政法制度的了解也颇有局限，七对于行政法制度的文化基础、价值功能、发铺规律以及依托路径等缺少深进掌握，而节制行政权又始终是西方国家行政法治的首要组成部门。于是，控权作为行政法的发铺方向也就成为了学者们的首选。实务界对于行政法的掌握与学术界有着相同的渊源。在缺少法治传统以及实践，对于国外行政法制度经验又了解有限的情况下，学术钻研直接影响到立法实7 / 18践。固然，当时的行政权过大，对于行政权节制的必要也导致了实务界对于控权模式的认同。控权模式随着行政诉讼法的颁布实行而患上以强化。行政诉讼制度树立的根本目的就是节制行政权、保障公民的正当权益。这是每一 1个学习行政法的人都熟知的内容。行政法是控权法，法学院的学生如此熟识，法官、行政官员也有着一样的理解。行政法 1旦走上控权的轨道，1 发不可整顿。控权要解决的相干题目不少，仅树立行政诉讼制度遥遥不够。随后制订的行政法律无不带有强烈的控权颜色。行政法的其他功能逐渐被人们淡忘，其结果是控权以外的以归应经济、社会、公共行政改革需要的其他行政法制度被遥遥抛在了 1边。 利弊分析不容置疑，10 多年来以控权模式为主导的行政法制度发铺对于中国社会发生了深入影响。在思惟观念上，行政至上、无限政府的传统观念遭到挑战，在“普天之下，莫非王土；率兵之滨，莫非王臣”这样 1个有着浓厚君主统治的社会里，控权模式第 1次明确夸张个体的自由以及平等，夸张行政权的有限性，请求行政权的运行正当合法，无疑是对于传统文化的巨大冲击，有益于传统文化的转型以及再造。8 / 18控权模式促入了经济改革以及对于外开放。在市场经济下，政府万能的神话已经经打破，政府再也不能恣意干涉干与市场主体的自由，只有在市场失灵的处所政府才能介入，并且政府作为治理者，地位要中立，治理要公正、透明。政府要实现这 1转轨，必须对于其行政权利入行规范以及节制。在对于外开放特别是进世方面，控权模式顺应了时期需要。在我国的进世许诺中，明确要树立有效机制保证对于行政权的事后监视以及对于相对于于人的营救。八WTO 的主旨是树立多边的、开放的、自由的商业机制，从而请求作为成员方的政府不要过量干涉干与市场主体的自由，假设行政机关越权治理，侵略市场主体的权力，将能通过有效的判决机制予以营救。控权模式也顺应了民主政治的发铺需要。改革开放使人们对于良多题目有了全新的熟识，人民主权意识开始生长，权力意识、人权意识患上到强化，民主的发铺请求通过建构法律制度来节制行政权，保障相对于于人的自由以及权力不受损害。210年来控权模式对于中国社会的发铺作出了贡献，但也越来越显示出其内在的不足以及局限，特别是控权模式对于社会的归应能力差，没法满足社会发铺的需求。其主要题目为：第 1，调剂规模狭窄。控权模式主要关切行政权的下游题9 / 18目，即行政权的运行是否是正当公正，至于行政权的上游题目，如政府与个人、政府与市场和政府与社会的界分，行政权的设定以及配置等都难以成为“控权模式”的关注点。由于对于行政权上游题目的忽视，导致公共行政中的良多重大题目游离于行政法的调控之外。如政府间瓜葛、公共财政体系体例、国有企业以及事业单位的改革、社会自治和公共行政本身的改革调剂等都好像与行政法没有联络瓜葛。第 2，忽视实体系体例度建设。依照新制度经济学的观点，西方国家近 23百年来经济社会的快速发铺在很大程度上患上力于树立了 1套相符市场经济以及社会发铺规律的法律制度体系。我国正处在从传统社会到现代社会的转型期，当务之急就是入行扎扎实实的制度建设。传统社会树立在伦理文化的基础上，依托官治以及人治，夸张听从以及绝忠；而现代社会以理性文化为基础，依赖规则以及制度，夸张正当与守法。不论是市场经济、社会自治、民主政治都需要法律制度的支持。控权模式其实不全然否定制度建设，但其关注的主要是节制行政权的程序制度，包孕行政诉讼制度、行政复议制度、行政处分制度、行政许可制度和正在着手树立的行政程序制度等。而大量的行政实体法律制度，如政府与经济、社会的 3元结构，政府间的瓜葛调剂和公共行政的社会化10 / 18以及多元化改革等所需要的实体系体例度等都在控权模式的关注之外。第 3，寒视利益调剂。经济改革、社会转型的违后是各种利益的从新洗牌以及调剂。1 方面是纵向的国家利益、社会利益以及个人利益瓜葛的重构，入 1步延伸包孕中心利益以及处所利益、不同层级处所利益的调剂；另 1方面是横向的地区之间、行业之间、个人之间、不同群体之间利益的调剂，包孕城市以及农村之间，国营企业以及民营企业和外资企业之间利益的从新支配。这类利益大洗牌需要行政法的直接介入，通过制度支配，把各种利益调试到最恰当的位置。利益调剂主要应在行政实体系体例度中解决，由于控权模式其实不重视实体系体例度建设，利益配置不合理，其结果导致了大量的利益冲突。以中心与处所的瓜葛为例。我国目前中心与处所的瓜葛不为法律所调剂，从而引起了处所政府的无序竞争。为了患上到中心政府在政策、资源以及项目上的支撑，为了患上到中心对于处所官员政绩的确定，处所必须做强做大，从而引起处所政府的盲目发铺以及短时间行径，一八三个城市向建设部相继提出要建设“现代化国家大都市”的规划就是 1个明证。九处所超越经济经受能力的盲目发铺，非但加重了经济过暖，也严峻毁坏了土地、环境等资源，侵害了农夫等弱势群体的利11 / 18益。 来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。第 4，过分依托司法。控权模式需要强盛的司法支撑，而我国的现实是司法不够强盛，而且在短期里难以快速强盛，这就造成为了期待与现实的紧张瓜葛。激烈的社会变革带来了利益重组，而控权模式对于利益调剂机制的忽视，使患上大量的利益冲突不能在立法、决议规划以及行政运行中解决，积攒到司法阶段，又由于司法力量的局限，结果造成大量的利益冲突没法患上到有效解决。控权模式的上述弊病影响到行政法总体功能的施铺，特别表现为行政法对于社会变革缺少应有的归应能力。大量与经济、社会相联络瓜葛的行政法题目缺少钻研以及规范，与经济改革、社会发铺相匹配的行政法律制度遥没有建构起来。发铺艰巨的原由控权模式在我国发铺艰巨，在规范政府行径、解决利益冲突方面表现患上苍白无力，也不能有效解决城乡发铺的失衡，地区、行业之间的悬殊，社会贫富不均和日益严峻的腐败。4 千万的失地农夫、城市房屋蛮横拆迁、中西部的群体暴力事件、全国规模内大范围上访数目的惊人爬升，都表明了控权模式缺少足够能力去返应社会需要。其详细12 / 18原由为：1是程序控权的局限。控权模式天生于英美国家一 0，带有浓厚的程序控权特色，不重视行政实体法律制度，这为英美国家的历史所造就。在英国以及美国，行政法出现前，其市场经济、市民社会已经经相称发达，政府、市场、社会以及个人都有各自的空间，中心以及处所的分权已经比较清楚，以调剂实体利益为核心的行政实体法律制度的框架基本树立。行政权的扩大是技术、经济、社会发铺的必定，是突破实体法律制度的结果，显着没法再用实体法来缩小行政权以及限制行政裁量权，于是，借助于事后及事中程序来节制行政权就成为唯 1的选择。英国以及美国又拥有崇尚程序的传统，因此以程序控权为核心的控权模式能够有效运行。当控权模式移植到我国，其以程序为重的特色就变为了重大缺点。目前我国面临的是从高度集权向分权社会的转化，市场经济、市民社会还未完整构成，国家、市场、社会、个人权利的界线尚不清楚，处所分权、公务自治很不发达，因此在我国首先需要解决的是实体利益配置以及权利分配，需要建构行政实体法律制度。在我国社会转型期间，以程序法治为主的控权模式有着难以战胜的局限。2是司法力量的薄弱。控权模式在英美国家的有效运行取决于司法的独立以及势力巨子。在英国，自一 0六六年13 / 18诺曼人登陆，法院就 1直是国王统治国家的手腕，经过近千年的蜕变，确立了司法登峰造极的地位。在很大程度上，司法代表了正义、代表了理性、代表了聪颖。美国秉承英国的司法传统，并在一八 0三年的麦迪逊案件中树立了背宪审查制度，确立了司法的势力巨子。控权模式在英美国家的胜利正是源于司法保障。比拟之下，我国行政至上，缺少司法传统，司法组织不独立、司法官员素质不高、司法程序不完美，从而抉择了没法为控权模式的有效运行提供终极保障。在咱们曾经经做过的 1项问卷调查中，当问到影响行政诉讼制度发铺最大的障碍时，八五%的被调查者以为是司法不独立。一一司法在我国仍是 1支比较微弱的力量。而司法的壮大需要漫长的进程。3是市民社会不发达。成熟的市民社会对于政府权利构成制约，特别是通过社会利益团体对于公共行政的直接以及间接介进，来确保行政权运行的正当以及个人的自由。英国在一七一八世纪阅历了“市民社会革命” ，以新兴资产阶级为代表的市民社会力量，通过议会形势与王权入行长时间斗争，最后作为市民社会代表的议会获患了至上的主权地位，并通过“法律的统治”把国家公共权利框定在法律规则之下，以制约国家权利来维护个人的自由以及权力。一二美国市民社会的发铺既有英国的传统，又有美国建14 / 18国前的文化多样以及建国后的种族、移民的影响。一三成熟的市民社会使英美国家的控权模式患上以胜利运行。 而在我国，没有成熟的市民社会，难以对于政府构成强有力的制约。即使建构了程序制度，也会因程序的介进主体系体例度不健全而影响程序制度的功能。在现代社会，通过个人介进来影响政府的权利运作无比困难，于是，在市民社会不发达的情况下通进程序来节制行政权，实难以到达预期目的。4是缺失相应的文化基础。控权模式发祥于英美法系国家，其理论根源是深厚的自由主义、保守主义以及权利制衡的思惟。一四自由主义的核心价值包孕主意个人的尊严，个人自由的重要性，市场的长处和在法治原则下运作的有限政府的必要性。一五从而对于日益增长的行政权要加以节制。保守主义与自由主义 1脉相承，重视传统、势力巨子。权利制衡是现代宪政的基础，而行政权的扩大则是对于权利制衡的挑战，为确保权利制衡的宪法架构不被打破，需要节制行政权。在整体上说，英美国家之所以选择以程序为主的控权模式，主要是源于这些国家对于天然法的信奉，对于理性的崇尚，源于其深厚的自由主义的理性文化传统。英国早在一二一五年的自由大宪章中就确立了天然公正原则，15 / 18该宪章第三九条划定：“自由民非根据国法予以审判者，不患上拘捕或者禁锢，也不患上剥夺其财产，放逐外国，或者加以任何加害” 。美国立宪继续了英国的天然公正精神，联邦宪法修正案第五条划定：“未经合法法律程序不患上剥夺任何人的生命、自由、财产。 ”宪法修正案第一四条划定：“任何州不患上未经合法法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。 ”美国联邦法院 1位大法官说：“程序公正与规范是自由不可或者缺的内容。刻薄的实体法假设公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。 ”另 1位大法官说：“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。 ”一六妇孺皆知，我国传统文化是以儒家思惟为基础的伦理文化。儒学又可以称为“人”学。儒学的全体内容，无非乎用道德感召以及仁政措施来实现“人之所认为人”的社会目标。儒学的最高理想是这样 1副社会蓝图：在这类社会里，人们各有不同的地位以及责任，并依血缘链条传递下往：君君、臣臣、父父、子子等。这就是与天地同理，与万世同久的礼。在礼的制约下，人们有亲疏而无纷扰，有尊卑而无争斗，彼此相安无事。一七伦理文化夸张的是身份以及等级，有权就有理，寻求的是道德理性而非工具理性，于是，在传统文化中程序没有生长的基础，这也造就了我国重实体而轻程序的法律传统。程序是用来说理的，伦理文化只夸张听从，不需要说理，固然也就不需要程序。16 / 18当然 1百多年来在西方文明的撞击下，我国传统文化有了很大转型，但伦理文化仍风靡于国家的行政治理当中， “官本位”仍有很大空间，人们对于掌权者的崇拜遥胜于对于法律规则的听从。在此文化环境里，以程序为核心的控权模式即使存在完善的程序设计，也常会被实践扭曲，控权模式的功能难于患上到有效施铺。 一 我国在一九八二年民事诉讼法第三条第二款中全面确认了行政诉讼制度。二 关于控权模式的主要内容以及思惟文化基础，详见李娟著：行政法空权理论钻研 ，北大出版社二 000年三月版；孙笑侠著：法律对于行政的节制现代行政法的法理解释 ，山东人民出版社一九九九年版，第三九四一页，第四五页；沈岿等：