试论抽象行政行为的可诉

试论抽象行政行为的可诉试论抽象行政行为的可诉 我国的行政诉讼法自 1990 年 10 月 1 日实施以来 对于监 督行政机关依法行政 保护公民 法人和其他组织的合法权益 起到了重要作用 但在近 12 年实施过程中 该法也暴露出了许 多问题 其中之一就是狭义的抽象行政行为的可诉问题 我国 行政诉讼法第 52 条和第 53 条的规定 人民法院审理行政案件 以法律 行政法规 地方性法规为依据 并参照 xx 各部委及地 方政府制定的规章 从中看出 属于行政立法范畴的行政法规 规章是法院审理行政案件的依据 法院对此无权审查 从而 使行政立法行为被当然地排除在诉讼范围之外 因此 所称的 可诉的抽象行政行为仅指行政立法以外的 行政机关制定的其 他具有普遍约束力的决定 命令的行为 即狭义上的抽象行政 行为 对于此类抽象行政行为是否具有可诉性 我国的立法与 理论界有不同观点 行政诉讼法第 12 条第 2 款规定 对于因行 政法规 规章或者行政机关制定 发布的具有普遍约束力的决 定 命令而提起的诉讼 人民法院不予受理 如前所述 制定 行政法规 规章的行为是行政立法行为 法院无权审理 对此 也无可非议 但是 行政诉讼法第 12 条第 2 款将行政机关制 定 发布的决定 命令的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案 范围之外 这一规定在实践上和理论上都引起了很多争论 理 论界目前有越来越多的人主张 应对此条款加以修正 并进而 规定抽象行政行为可诉及可诉范围 下面我就此问题谈一些粗 浅认识 一 抽象行政行为不可诉的弊端 我国现行的行政诉 讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法 不但与国际 发展趋势不相吻合 而且在实际工作中也带来了一系列弊端 第一 不利于人民法院充分行使司法监督权 如果抽象行政行 为具有违法性 则必然带来具体行政行为的错误 当行政相对 人不服具体行政行为起诉后 法院只能撤销具体行政行为 而 对抽象行政行为无权处理 这就意味着该抽象行政行为还将继 续存在并有效 行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政 行为 这将使得行政诉讼只能应付个案 不能消除错误行政行 为的根源 导致司法监督只能治标而不能治本 第二 不利于 保护相对人的合法权益 抽象行政行为制定公布后即具有约束 力 任何公民 法人或其他组织无法与之对抗 该抽象行政行 为即使违法并通过具体行政行为给相对人造成了损害 法院也 无权对其效力加以否定 由此助长了行政机关滥用职权的现象 相对人的权益无法从根本上得到保护 而且 为逃避法院的监 督 行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的 方式 侵害相对人的利益 法院对此却无能为力 如某较大的 市作出禁止摩托车在市区通行的决定 就明显损害了摩托车车 主 摩托车制造商 经营商的利益 而法院却不能受理此类案 件 第三 不利于我国社会主义法制的统一 每一个专门的行 政机关在作出一个抽象行政行为时 往往只注意到本部门的职 能所适用的法律 而忽视其他方面的法律 从而出现各个部门 作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象 导致行政法制的 不协调 也影响到我国法律体系整体上的统一性 第四 不利 于行政机关提高行政效率 抽象行政行为未经过司法审查程序 缺乏法律作后盾 当相对人拒不执行或消极对抗时 不能对其 采取强制措施 从而影响抽象行政行为的法律效力以及行政机 关的工作效率 也势必将降低行政机关的威信 行政活动效率 的提高应建立在法治的基础之上 如果抽象行政行为偏离了这 一方向 则根本无所谓效率可言 人民法院的司法监督将使得 合法的行政行为得以贯彻实施 使不法的抽象行政行为得以尽 快变更或撤销 实质上有利于行政行为效率的提高 为消 除上述弊端 我国的行政诉讼立法有必要考虑将部分抽象行政 行为纳入人民法院的受案范围之中 从我国目前的行政诉讼发 展现状看 这种做法不仅是必要的 也是可行的 二 国 外行政立法对我国的影响 立法必须从本国的国情出发 但也不 能排除吸收和借鉴外国的立法经验 过去我们制定一些法律只 是试图给行政手段加上法律的外衣 真正起作用的还是行政手 段 中国加入 wto 后许多法律需修改和完善 行政诉讼是其中 之一 要建立适应市场经济的行政法律体系 行政管理体系 非大胆吸收和借鉴国外行政立法的成功经验不可 从国外 的立法和司法实践来看 在行政诉讼制度比较完善的一些西方 国家 通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外 而对于抽象行政行为 从 有权利就有救济 的行政法原则出发 大多数国家将其纳入诉讼范围之中 在英国 无论行政机关的 具体行为还是抽象行为 只要超越法定权限 法院都可以行使 审查权 唯一的界限就是不能否定议会法 只能通过解释议会 法去控制行政权 在法国 法院是对行政机关全部活动的合法 性进行审查 而不仅是对行政机关具体行政行为的审查 法国 的地方行政庭就可审理职业立法的诉讼 可以撒销地方政府所 制定的行政条例 法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令 的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼 享有初审管辖权 美国从三权分立的根本原则出发 行政机关的一切行为都在司 法审查范围之内 而且把立法是否违宪的审查都列入司法审查 范围 可以说 在美国 行政行为受司法审查是原则 排除审 查则是例外 而且即使是排除审查的行为 相对人亦可以滥用 自由裁量权或侵犯宪法为由 提请司法审查 由此可见 扩大 行政诉讼的受案范围 将抽象行政行为纳入司法审查范围之内 不仅是国外较为普遍的立法现状 也是我国完善行政诉讼法的 发展趋势 更是市场经济的内在要求 三 抽象行政行为可诉 的依据和理由 为了从根本上强化法律至上的观念 法律平等的 观念 依法行政的观念 司法独立的观念 执政党要守法的观 念 必须把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围 第一 抽 象行政行为与具体行政行为是行政法学上的概念 其区别在于 时间的先后和对象的多少 没有本质的不同 都属于行政行为 除立法行为以外的行政行为都应当接受司法审查 只有这样才 能强化法律对行政手段的约束 才能使市场经济运行规范化 发展速度更快 第二 行政机关的抽象行政行为违法或者不当 会造成不特定的行政相对人合法 权益的损害 其严重性有时甚至超过具体行政行为对特定 的行政相对人合法权益的损害 同时 行政机关往往集制定 解释 适用具有普遍拘束力的规范性文件于一身 如果不对抽 象行政行为予以司法监督 就不能有效达到制约行政机关行使 职权 保障行政相对人合法权益的目的 只有强化法律对抽象 行政行为的监督 国家行政机关在广大人民群众心目中的地位 作用才能提高 才能发挥着对广大社会成员的示范 导向和教 育作用 从而有助于行政机关更充分 正确 合理地行使行政 管理权 第三 从司法实践看 人民法院无权审查抽象行政行 为 给行政案件的审理带来极大的不便 因为 具体行政行为 大都要援引行政机关的规范性文件 如果不审查规范性文件的 合法性 就难于判断具体行政行为的合法性 徜若这些规范文 件源于法律 也不应当畏于法院的审查 因此 法院在审理行 政诉讼或非诉讼行政执行时 必须首先审查行政机关的行政行 为所依据的相关规范性文件是否合法 另外 最高法院 1994 34 号给山西省高院的复函认为 当事人对行政机关强 行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服 依法向人 民法院提起行政诉讼的 人民法院应作为 侵犯法律规定的经营 自主权的行政案件受理 由此可见 行政行为所依据的相关规 范性文件只有通过人民法院审查认定是合法有效时 才能保证 其行政行为的合法有效 才能从源头上消除长期以来在人们头 脑中产生的 官官相护 的印象 第四 1999 年制定的 行政复 议法 第 7 条规定 公民 法人或其他组织认为具体行政行为 所依据的乡镇以上人民政府及 xx 部门的规定不合法 对具体行 政行为申请行政复议时 可以一并向行政复议机关提出对该规 定的审查申请 最高人民法院在 1995 年 8 月 22 日给吉林省高 院的答复认为 公民 法人和其他组织认为人民法院强制执行 生效的具体行政行为违法 侵犯其合法权益 向人民法院提出 申诉 人民法院可以作为申诉进行审查 对抽象行政行为进行 审查 已经纳入到行政复议程序中和法院非诉行政执行审查中 因此 行政诉讼中也应有与此相衔接的规定 目前 虽然 行 政诉讼法 尚未修改补充该内容 但不少地方法院案例也已经 看出 凡是行政诉讼的判决或非诉执行都已经审查了具体行政 行为所依据的相关规定的合法性 第五 从目前我国入世的情 况来看 抽象行政行为纳入司法审查的问题 应该说得到认可 wto 规则中行政行为的司法审查制度就突破了我国行政诉讼法 的规定 如 gats 协议 服务贸易总协定 第 6 条规定 在 不违背一国宪政制度的前提下 每一成员国应当保持或者尽快 建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序 在受影响的服务 提供者的请求下 对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查 如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸易的行政 决定进行迅速审查的请求正当有理 应当提供适当的补偿 这 些规定表明 在 服务贸易总协定 中 行政机关作出的具有 普遍约束力的决定和命令 依据申请者的要求 可以提起司法 审查 如果申请人的请求合理 成员国还将提供相应的救济 wto 规则中其他许多协议 也都规定了对行政行为的司法审查 制度 当事人可以对行政终局性决定行为提请司法审查 由法 院对其合法性作出最终裁决 第六 在我国 大约有 80 左右 的法律法规 需要通过行政机关去具体贯彻实施 每个公民几 乎天天要同行政机关打交道 其利益同行政措施息息相关 如 果把与具体行政行为密切相关的抽象行政行为不纳入行政诉讼 中 行政相对人的合法权益就难以得到切实有效的保障 如一 些地方政府作出的乱集资 乱摊派的规定 当事人对此意见纷 纷 起诉却又没有法律依据 又如 对道路交通事故责任认定 医疗事故责任认定等技术鉴定结论不服的 只能向上一级机构 申请重新鉴定 如果上级鉴定缺乏公正性 没有相应的制约程 序 当事 益仍得不到有效的保障 还如 一个大学在全国录 取学员就出现多种分数线 这种规定就违反了宪法规定的平等 权 公民不能平等地享受教育机会 上述这